1、专题二-1：合同法,一、合同的订立,案例1：,199*年中国A公司应美国B公司的请求，报出C231某初级产品500吨，每吨CIF纽约人民币2200元，不可撤销即期信用证付款，即期装运的实盘，但对方接到中方的报盘后，未作还盘，而一再请求中方增加数量，降低价格，并延长发盘的有效期。A公司最后将产品数量增加至1000吨，价格降至每吨CIF纽约人民币2000元，并且将有效期延长至7月30日。B公司于7月28日向中方公司发出接受发盘的传真。传真称：“C231，我接受1000吨，每吨人民币2000元，CIF纽约，不可撤销即期信用证付款，即期装船，按装船净重计算，除提供通常装船单据外，需提供卫生检疫证明书、
2、产地证、磅码单，需提供良好适合海洋运输的袋装。”,一个月后，由于世界上该产品的主要产地国遭受灾害而影响到该种产品的产量与质量，致使国际市场价格猛涨。因此，A公司拒绝成交并复电称：“贵公司月日的传真因有添加内容，不构成有效的承诺。”而对方则坚持要求A公司或者按照合同发货，或者赔偿货价与市价之间的差价23万余元人民币。,问： (1)按联合国国际货物销售合同公约的相关规定，B公司的传真是否构成有效的承诺?为什么？(2)按中国合同法，B公司发回的上述有添加内容的传真是否构成有效承诺？为什么？,公约第19条：对要约表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即为拒绝该项要约，并构成还价。但是，对要约表示接
3、受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项要约的条件，除要约人在不过分迟延的期间内以口头或书面通知反对其间的差异外，仍构成承诺。如果要约人不做出这种反对，合同的条件就以该项要约的条件以及接受通知内所载的更改为准。有关货物的价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间，一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更要约的条件。,中国合同法第30条有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更.,二、合同的形式（+合同的变更与解除）,案例2：,2002年
4、8月，梅某的房子被拆迁，其新购置的房屋尚未到交付期限，因此通过中介，租下张某的一套房屋，并达成口头租赁协议：房屋租期3年，每月租金800元，每满一年结算一次。2004年3月，张某称房屋租金要涨到每月1000元，并称已有人愿意承租，如果梅某不同意，就必须退房。,梅某认为张某出尔反尔，张某则称“未签书面合同，只是说说而已，就可以随时变更口头合同”。由于梅某坚决不同意腾房，张某就将其生活用品强行搬出。梅某要求张某继续将房屋租给她居住，并依旧按原约定的方式和月租支付租金。但张某不同意，梅某遂诉至法院。,问：1、此口头协议能否证明双方租赁合同关系的成立？2、张某能否随意变更该口头协议约定？3、张某是否有
5、权解约？,中华人民共和国合同法相关规定：第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第二百一十五条租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。第二百三十二条当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合
6、理期限之前通知承租人。,三、缔约过失责任,缔约上的过失，是指当事人于缔结合同之际具有过失，从而导致合同的不成立、无效或被撤销，使对方当事人遭受损害的情形。耶林：当事人因自己的过失而致合同不成立或无效，应对信其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。,缔约过失责任的赔偿范围在合同无效或被撤销时，应相当于对方因信赖该民事行为有效所受的损失，但不得超过当事人在实施民事行为时应当预见到的因民事行为无效或被撤销所可能造成的损失。在相对人身体、财产受到损害时，行为人应对一切损害负赔偿责任。在合同不成立时，行为人应赔偿相对人所遭受的一切直接损失。,案例3：,2007年10月，乙公司向甲公司借款人
7、民币200万元用于建设娱乐设施。双方签定了借款合同书，合同书中约定：甲公司以转账方式向乙公司提供人民币200万元，借期1年，年利率15%.双方签定借款合同后，甲公司要求乙公司提供保证人，乙公司遂请求丙合作社作保证人，三方签定了保证合同，合同约定：丙合作社对乙公司的200万元借款负连带保证责任，保证期间为借款到期后1年。2008年11月，还款期限届满，甲公司向乙公司主张债权，乙公司以无钱还款为由要求续订借款合同，甲公司未同意。后甲公司依保证合同向保证人丙合作社主张债权，丙合作社以甲公司与乙公司之间系非法借贷、保证合同无效为由，拒不承担保证责任。甲公司诉至法院，要求乙公司和丙合作社归还200万元借
8、款，并支付合同中约定的利息。,法院查明：乙公司的注册资金为70万元，现有财产及债权仅100万元。本案中甲公司与乙公司之间系企业间非法借贷关系。注：对于企业间的非法借贷，应依法认定借贷合同无效，依据“合同无效，双方（单方）返还不当得利的原则”，借贷方应当归还出借方本金。收缴双方实际取得或约定取得的利息（由出借方负担），对借贷方处以相当于银行同期贷款利息的罚款。,问：（1）本案中涉诉之保证合同是否有效？为什么？（2）现乙公司明显不具有清偿全部债务的能力，那么，丙合作社对于债权人甲公司不能实现的部分债权，是否应承担连带责任？为什么？（3）本案应如何处理？,担保法第五条 担保合同是主合同的从合同，主合
9、同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。,物权法第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。,最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第八条：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿
10、部分的三分之一。,四、合同的效力,案例4：,甲、乙二人是好友，现年均为17岁，甲已经参加工作，乙还在高中读书。乙继承了巨额遗产，欲委托甲投资，遂与甲订立合同，约定乙出资5万元，委托甲投资，投资所得收益甲可取得20%。关于此合同的效力，正确的说法是： A、甲、乙的父母均追认时，合同有效； B、乙的父母追认时，合同有效； C、甲可催告乙的父母在一个月内追认合同，如到期乙的父母未作表示，即为默认，则合同有效； D、在乙的父母追认之前，甲有权撤销合同。,表见代理,合同法第49条案例4-A：课后作业案例14.,表见代表,合同法第50条案例4-B：课后作业案例6.,合同无效,有下列情形之一的，合同无效：一
11、方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。,案例5：网上疯传的二手车转让“教学帖”,依据北京市疏堵政策，转让车辆，受转让人有购车指标才能上牌。但北京市小客车数量调控暂行规定实施细则第22条规定，因法院判决、裁定及个人因婚姻、继承发生财产转移的已注册登记的小客车不适用本细则。有关机关依法办理转移登记。,有网站出现了如何实现二手车过户的“教学帖”：如果张三名下二手车要卖给李四，可以“四步走”巧妙过户：第一步，两人议价，假定10万元；第二步，李四付给张三10万元，张三写10万元借条，约
12、定日期还钱，并注明以车做抵押；第三步，约定日期次日，李四起诉要求还钱，张三表示没钱，李四请求法院判决车辆归属自己；第四步，持法院判决书过户。问题：真的可以这样实现“巧妙过户”吗？,大胆实践者：2011年9月初，海淀法院上地法庭出现一对“模范”当事人毛某和利某。原告毛某诉称，1年前，自己借给利某5万元，如今债务到期，利某拒不还钱，故诉至法院，请求法院依法裁断。庭审时，被告承认欠债事实，表示目前手头没钱，不过有一辆桑塔纳，故请求用车抵债。毛某当庭表示同意。,结果：法官并未简单调解结案，而是分别询问双方借款的事由、借款用途和个人收入等，发现两人说法完全不一致。据此，法官判断，毛某和利某可能是想利用北
13、京市小客车数量调控暂行规定实施细则第22条。经过进一步说法释理，二人承认虚构借款关系，企图通过法院的生效法律文书达到过户车辆的目的。最终，毛某撤回了起诉。鉴于二人态度较好，法院没有追究二人责任。,法官评述：“只要仔细询问当事人事实经过，深究细节，审查证据之间的逻辑关系，很容易就能分辨诉讼的真实性。”此类虚假诉讼之共性：双方约定明确无力还款，以车抵债；当事人对案件事实无争议，调解意向高，一心只想取得法院的生效裁判文书；如果法官提出其他调解方案以避开车辆，当事人往往强烈反对。,恶意诉讼之法律后果如果当事人认错态度较好，积极改正，一般以批评教育为主；如果态度恶劣、造成严重后果，法院可以依据民事诉讼法
14、对个人处罚1万元以下罚款，或者处以15日以下的拘留，对单位则可处1万元以上30万元以下的罚金。,案例6：炮制300万元借条 操纵虚假诉讼 上海一被告人妨害作证获刑三年（资料来源：人民法院报；原文作者：吴一烜 ）,万某因投资失败，欠下对周某的1600余万元巨额债务。2009年10月，万某得知周某为催讨欠款向法院提起了民事诉讼。为逃避还款义务，2009年11月，万某虚构了其向老部下韩某（另案处理）借款300万元的事实，制作了借条，并唆使韩某以原告身份向上海市一基层法院提起民事诉讼，追讨欠款。案件审理过程中，万某又指使韩某，要求其对自己的财产申请法院采取保全措施。经法院调解，韩某与万某达成了调解协议
15、，法院据此出具了民事调解书。万某就此将自己的300万元财产转移至韩某名下。,2011年5月，公安机关在接到举报后，将万某抓获归案。原审法院在查实了韩某与万某之间的民间借贷纠纷系虚假诉讼案件后，2011年7月启动了再审程序。在再审诉讼中，韩某提交了撤诉申请，法院依法作出民事裁定，撤销原民事调解并准许原告韩某撤诉。,2011年9月19日，检察机关以涉嫌妨害作证罪对万某提起公诉。 黄浦区法院审理后认为，万某为逃避其因欠款纠纷而应承担的还款义务，唆使他人作伪证，妨害法院的正常诉讼活动，情节严重，其行为已触犯刑律，构成妨害作证罪，鉴于万某到案后能如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，法院遂从轻作出了处罚。
16、2011年10月19日，上海市黄浦区人民法院一审以妨害作证罪判处万某有期徒刑三年。,格式条款的效力,NO.40格式条款具有本法第五十二条(法定无效情形)和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。,N0.53 以下两种免责条款无效：1造成对方人身伤害的；案例7-A：课后作业案例1注：此案例还涉及“经营者的安全保障义务”，参见消费者权益保护法、最高法人身损害赔偿司法解释、侵权责任法相关规定。 2因故意或者重大过失给对方造成财产损失的。案例7-B：（1）某洗衣店门前告示：“在洗涤中造成拉链、扣子及装饰品的损坏，不在赔偿范围内。” （2）某酒
17、店门前告示：“本店提供免费停车，停放车辆安全自行负责。”,经营者的安全保障义务,在特定的经营服务场所，权利人的人身和财产安全应当得到保障，义务人应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务。义务主体：特定经营服务场所的经营者，包括所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。权利主体：（1）消费者；（2）潜在的消费者；（3）实际进入该服务场所的任何人。,可撤销合同,因意思表示不真实，通过有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：因重大误解
18、订立的；案例8-A：课后作业案例20.在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。,案例8-B：“自愿”签订的受伤补偿协议之效力,黄某，巫山县矿业有限公司所开办煤矿工人。2010年9月8日，黄某在井下采煤时，被坠落的矿碴砸成重伤，共住院治疗60天。住院期间，煤矿与黄某自愿签订了受伤补偿协议，协议约定由煤矿结清黄某住院期间的所有医疗费、生活护理费，并一次性补偿伤残补助金、误工工资、生活护理费、续治医药费等共计2万元。后巫山县劳动鉴定委员会对黄某
19、的伤情作出伤残等级为六级的鉴定结论，并经仲裁，撤销了煤矿与黄某签订的受伤补偿协议。矿方遂诉至法院，请求确认补偿协议有效并依法撤销仲裁裁决。,庭审时煤矿方：巫山县劳动争议仲裁委员会以双方所签协议显失公平为由，撤销了工伤补偿协议，该仲裁裁决书违背了当事人双方意思自治的原则和合同法规定的诚信原则。黄某：“我系工伤，其伤残等级为六级，按照国家有关法律规定理应享受工伤保险待遇，且我是在对方采取引诱、协迫手段的情况下与之签订的工伤补偿协议，属无效民事法律行为。”,法院认为：被告黄某为原告采煤受伤，经巫山县劳动社会保障局认定属工伤，伤残等级为六级，原告对此亦无异议，故被告应享受工伤保险待遇。在事故发生后，被
20、告在住院治疗时与原告签订的受伤补偿协议，虽属双方自愿签订，但该协议明显显失公平，原告请求依法确认原、被告双方签订的补偿协议有效的主张，不予支持。原告要求撤销仲裁裁决的请求，与本案现适用的程序相悖，因为诉讼程序已依法启动，仲裁裁决即属未生效之决定，对双方当事人无约束力，因而谈不上撤销，故其主张也不予采纳。,结果：2011年10月，重庆市巫山县人民法院判决驳回原告请求撤销仲裁裁决和确认原、被告签订的补偿协议有效的主张，并由原告赔偿被告停工留薪工资、伤残补助金、伤残就业补助金、医疗补助金以及住院期间的工伤津贴等费用共计12万元。,新工伤保险条例（20110101）的进步,1.扩大了工伤保险适用范围涵
21、盖不参照公务员法管理的各类事业单位、社会团体，以及民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织。,2.调整扩大了工伤认定范围原：上下班途中机动车事故伤害；现：非本人主要责任的交通事故以及城市轨道交通、客运轮渡和火车事故伤害。规定了不得认定为工伤或者视同工伤的法定情形： （一）故意犯罪的； （二）醉酒或者吸毒的； （三）自残或者自杀的。,3.简化了工伤认定程序取消了行政复议前置的规定；设置了工伤认定的简易处理程序；对事实清楚、双方无争议的工伤认定申请的认定时限，原：60天，现：15天。 4.大幅度提高了工伤保险待遇一次性工亡补助金标准，从原来的48至60个月的统筹地区上年度职工月平均工
22、资，提高至按上年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍发放；同时，对伤残职工的一次性伤残补助金做了调整。,5.增加了基金支出项目原由用人单位支付的工伤职工“住院伙食补助费”、“统筹地区以外就医的交通食宿费”以及“终止或解除劳动关系时的一次性医疗补助金”，改由工伤保险基金统一支付。 6.加大了强制力度增加了行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用的新规定；增加了对不参加工伤保险和拒不协助工伤认定调查核实的用人单位的行政处罚规定。,合同无效或者被撤销的法律后果,在合同无效或者被撤销的情形下，当事人仍应负如下几种民事责任：1返还财产2折价补偿3赔偿损失参见案例3.,五、合同的履行,案
23、例9：,2000年7月20 日，甲商贸公司(需方)与国外某化工厂(供方)签订一份购销合同。合同规定：由供方供给需方某型化工原材料吨，每吨价元，共计货款425万元，交货日期为2000年 11月底，需方应将货款于2000年10月20日前交给供方在其本国的开户银行。合同订立后不久，需方从当年10月3日的一张海外报纸上看到一篇报道得知：供方已濒临破产，考虑到如果再汇款给供方，必然会造成重大的经济损失。10月5日需方向供方发出拒付货款的通知，要求供方提供担保后再履行于10月20日前付款的义务。 问：需方10月5日发出上述拒付货款通知的行为是否构成先期违约?,不安抗辩权,应当先履行债务的当事人，有确切证据
24、证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化；(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(三)丧失商业信誉；(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。,案例10：附条件还是附期限合同？,A欠B债务90万元，双方约定于1999年10月底以前全部还清。但是A未按期还款，B多次催要，A提出C应于2000年4月底以前向A支付货款180万元，待这笔货款支付后，A将立即还清欠款。双方为此达成还款协议，协议规定，A“应于2000年4月底以前C还款以后还清欠款”。至2000年5月底，A仍未还款。B找C了解情况，C提出已向A支付了20万元货款，另160万元因A提出将与C联营成立一新公司，因此
25、延缓支付。B要求A立即还款，A提出，B同意在C还款以后才还款，因C未还款，还款条件尚未成就，故A暂不用履行还款协议。为此，B向法院起诉，要求代位行使A对C之债权。,问：1 A之还款义务是附条件的给付还是附期限的给付？B是否有权要求A在2000年4月底以前履行该还款协议？2 B 之诉讼请求依法能否成立？,当事人就有关合同内容约定不明确时的有关规定,合同法第61条，补充协议、合同条款、交易习惯；第62条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定
26、标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,代位权,指债务人怠于行使权利，债权人为保全债权，以自己的名义向第三人行使债务人现有债权的权利。代位权发生的条件：(一) 债权合法；(二)
27、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤费、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。,案例11：,A市某房地产开发公司长期拖欠某建筑公司工程款1400万元，建筑公司多次催要，房地产公司提出因资金周转困难暂时无力偿还。3月10日，建筑公司找房地产公司催要工程款时，房地产公司提出为筹措资金偿还债务正准备将其一幢办公楼和一幢已出租的楼房卖给他人。按当时市价，两幢楼估价约为1500万元。同年4月18日，房地产公司与A市某综合商场达成协议、将两幢楼卖给综合商场，
28、共得价款900万元。5月份，某房地产公司又开始租用已卖给综合商场的那幢办公楼，租期两年，建筑公司了解到房地产公司所付的租金很低，因此认为房地产公园与综合商场恶意串通，低价买卖楼房、损害建筑公司的利益。此后，建筑公司多次催讨欠款未果，起诉到法院，请求法院认定房地产公司与综合商场是恶意串通，并宣告该合同无效。,问： （1）“房地产公司与综合商场是恶意串通”的举证责任应由何方承担？（2）你是否会建议原告变更其诉讼请求？为什么？如何变？,债权人之撤销权,亦称废罢诉权，指债权人对债务人滥用其财产处分权而损害债权人的债权行为，请求法院予以撤销的权利。债权人行使撤销权，可以向债务人、第三人提出，也可以诉请法
29、院撤销。债务人、第三人的行为被撤销的，其行为自始无效。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。,合同法第74条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。,最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）（20090513）,第十八条债务人放弃其未到期的债权或者
30、放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。,第十九条对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。,六、违
31、约责任,案例12：,判断：“对因设备、供电、通讯或自然灾害等不可抗力因素或持卡人操作失误，造成储蓄卡交易不成功，银行不承担任何经济和法律责任。”（摘自某银行与客户间有关某种储蓄卡的格式合同）,违约责任的免除,1.不可抗力（法定）又称人力不可抗拒，是指签约后不是由于当事人的过失，而是由于发生了当事人不能预见和人力所不能控制的意外事故或事件，以致不能履约或不能如期履约，有关当事人即可根据合同或法律的规定获得履约或按期履约责任的免除。,特征：是签约后发生的；不是由于一方当事人的过失或疏忽造成的；是双方当事人所不能控制的即不能预见的，也是无法避免、无法克服的。案例12-A 出口方以其化肥三厂因雷击起火
32、爆炸构成不可抗力为由要求解约，进口方应如何回应？,2.货物自身性质、货物的合理损耗或托运方或收货方本身的过错造成货物损失的，承运方不承担违约责任。案例12-B 出口瓷器破损案3.当事人可自由约定，但不得违反合同法第53条的规定。,承担违约责任的方式,继续履行对非金钱债务违约的继续履行的限制法律上或事实上不能履行；或债务的标的不适于强制履行或者费用过高;债权人在合理期限内未要求履行。采取补救措施主要适用于质量不符合约定的情况赔偿损失支付违约金定金责任等。,赔偿损失的原则,赔偿损失的范围可由法律直接规定，或由双方约定。（一）完全赔偿原则在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应按完全赔偿原
33、则，赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。直接损失指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。可以获得的预期的利益，简称可得利益。可得的利益指利润，而不是营业额。,（二）合理预见原则（可预见性规定）可预见性的要件：预见的主体为违约人；预见的时间为订立合同之时；预见的内容为立约时应当预见的违约的损失，预见不到的损失，不在赔偿范围之列；判断违约方能否预见的标准采用主观和客观相结合的标准，即通常以同类型的社会一般人的预见能力为标准。,（三）减轻损害原则合同法第119条：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求
34、赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。,（四）损益相抵原则（五）责任相抵原则合同法第120条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。（六）经营欺诈惩罚性赔偿原则消费者权益保护法第49条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的数额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。,案例13:达芬奇家具事件,消费者权益保护法第八条消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检
35、验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。,第十九条经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。商店提供商品应当明码标价。,第三十九条消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。,第四十九条 略,从2007年7月1日起，欧盟发布的关于食品营养及健康声明的1924/2
36、006号法规正式实施。该法规适用于在欧盟市场上销售的任何供人类食用的食品或饮品，对食品标签上营养标注的可靠性提出了更为严格的要求。为了规范食品标签，欧盟新法规制定了一个可供选择的“营养或健康声明”清单，并限定了使用每种声明的具体条件。该法规强调，食品标签上的功效类声明应严格以总脂肪酸、饱和脂肪酸、糖、盐含量等食物的基本营养特性为依据。,损失赔偿额的计算,一般标的物按市场价格确定其价格。特别标的物按特别价格确定。确定特别价格往往考虑精神因素，带有感情色彩。案例14：婚宴开始不久便停电两小时，7万余元婚宴费用怎么结算？酒店方：打六折；新人方：当日停电长达2小时，宾客无法正常享用和消费，所以实际消费
37、金额现在已无法确认。若你是法官，如何裁断？ 通常以违约行为发生的时间作为确定标的物价格的计算时间，以违约行为发生的地点作为确定标的物价格的计算地点。,赔偿损失的计算方法:法定或当事人约定。违约金应相当于一方因对方违约所造成的实际损失。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。,最高法买卖合同司法解释（以下简称解释）20120701,该解释分为八个部分四十六条，分别针对买卖合同的成立及效力、标的物交付和所有权转移、标的物风险负担、标的物检验、违约责任、所有权保留、特种买卖等问题作出了
38、明确规定。,1.预约合同的效力解释第二条明确认可认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同的独立契约效力，即：预约合同独立于正式合同，即使正式合同未成立，合同当事人也有权依据预约合同追究违约方的违约责任。,2.无权处分合同的效力解释第三条明确规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。如因出卖人未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移的，则买受人有权要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿。,3.电子信息产品的交付方式根据解释第五条，有约定的，遵照其约定；没有约定或者约定不明的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的
39、，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果按照上述规则仍不能确定的，买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。,4.一物数卖一般动产一物数卖情形解释第九条以交付、付款、合同成立先后的顺序确立归属规则（1）已交付的，先行受领交付的买受人有权请求法院确认所有权已经转移的；（2）均未受领交付，出卖人应向先行支付价款的买受人履行交付标的物等合同义务；（3）均未受领交付，也未支付价款，出卖人应向成立在先合同的买受人履行交付标的物等合同义务。,船舶、航空器、机动车等特殊动产一物数卖情形特殊动产存在登记制度，解释第十条以交付、登记、合同成立先后的顺序确立归属规则（1）已交付的，出卖人应向先行受领交付的
40、买受人履行办理所有权转移登记手续等合同义务；（2）均未受领交付，出卖人应向先行办理所有权转移登记手续的买受人履行交付标的物等合同义务；（3）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，出卖人应向成立在先合同的买受人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务；（4）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人有权请求法院将标的物所有权登记在自己名下。,5.风险负担（1）“标的物需要运输”解释第十一条明确规定，合同法第一百四十一条中的“标的物需要运输”是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。（2）特定地点货交承运
41、人的风险转移规则异地买卖中，经常存在出卖人需在买受人指定地点将货物交付给承运人的情形。解释第十二条规定，除非当事人另有约定，出卖人将货物送至买受人指定地点并交付给承运人后，风险由买受人负担。与国际货物贸易术语中F组、C组术语的风险转移规则一致。,（3）在途货物买卖的风险负担规则解释弥补了合同法第144条规定之缺陷，其第十三条规定，出卖人在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，由出卖人负担标的物毁损、灭失的风险。该规定接受了联合国国际货物销售合同公约第六十八条的宗旨。 （4）未经特定的标的物风险负担规则根据解释第十四条，当事人对风险负担没有约定，标的物为种类物，出卖人未以
42、装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同，买受人不承担标的物毁损、灭失的风险。,6.可得利益损失的认定规则解释对可得利益损失的认定作出了具有可操作性的规定。根据合同法及解释第二十九、三十、三十一条的规定，可得利益损失计算应运用可预见规则、减损规则、混合过错规则和损益相抵规则。其中，解释关于混合过错规则和损益相抵规则的规定，填补了合同法的空白。举证责任分配 根据最高人民法院的指导意见，违约方一般应当对非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益及非违约方亦有过失承担举证责任；非违约方应当对其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本承担举证责任
43、。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由法院根据具体情况予以裁量。,7.所有权保留制度（1）解释第三十四条明确规定，所有权保留不适用于不动产买卖。（2）出卖人的取回权根据解释第三十五条，如买受人存在未按约定支付价款；或未按约定完成特定条件；或将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的情形，出卖人有权取回标的物。如标的物价值显著减少的，出卖人有权向买受人主张损害赔偿。出卖人的取回权受如下限制：（1）买受人已支付价款达到总价款的75%以上的，出卖人不能取回；（2）出卖人的取回权受第三人善意取得制度的限制。,（3）买受人的赎回权根据解释第三十七条，买受人可通过消除出卖人取回标的物的事由，回
44、赎标的物。如果买受人未行使回赎权，出卖人可以另行出卖标的物。如出卖价款扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，则可要求原买受人清偿。,七、产品责任,案例15：,刘某某日晚归，因楼梯处的灯泡被人打破，刘某便拿出自己一年前在某商场购得的打火机，调至最大火苗状态，借此照明上楼。走到家门口时，打火机突然在手中爆炸，刘某手被炸伤。经治疗，花去医疗费9000余元。刘某伤愈，将某商场和该打火机的生产厂家诉至法院，请求法院判令上述两被告承担人身伤害的赔偿责任。,某商场答辩：（1）商场进货时已尽到验收义务，该打火机也有检验合格证。（2）此事故的发生是因打火机存在质
45、量缺陷，是生产厂家的责任。,某打火机厂辩称：（1）该打火机外包装上明示有“产品出售3个月内，可因产品内在质量问题由厂家免费修理或更换，实行三包”。而原告一年前购买的打火机，远远超出“三包”期限；（2）打火机是用来点烟的，而原告将之调至最大火苗状态用来照明，此事故发生之原因是原告使用不当，因此，企业不应负赔偿责任。,法院经审理查明：该种打火机为增大贮气容量，将贮气室增大，贮气室与火苗间仅有一层薄铁皮相隔；当火苗很大又长时间燃烧，并且贮气室内液体燃气多、压力大时，足以导致燃气室压力过高爆炸，因此该打火机在设计上存在缺陷。,注：产品缺陷,设计上的缺陷。材料的缺陷。制造装配上的缺陷。指示上的缺陷。,问
46、： (1) 某商场的答辩理由是否成立?为什么? (2)打火机厂的答辩理由是否成立?为什么?（3）原告诉讼请求是否能得到法院支持？为什么？,分析：(1)某商场的理由不成立。产品质量法第三十一条规定：缺陷产品的受害人可以向产品的生产者和销售者索赔。,(2) 某打火机厂的理由不成立。损害赔偿责任是侵权责任，这种责任的请求权最长要在购货10年后才丧失。瑕疵担保责任性质上是一种违约责任，因此企业可以自定“三包”期限。,（3）产品侵权责任是不真正连带责任。第一，在缺陷产品致人损害之后，受害人同时产生两个损害赔偿请求权，一个是针对产品销售商的，一个是针对产品制造商的；第二，这两个损害赔偿请求权，受害人只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使，选择了一个请求权之后，另外一个请求权消灭。第三，损害赔偿责任的最终承受者，应当由造成缺陷的责任人承担.,产品责任免责理由,产品质量法第29条：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿隶任： (一）未将产品投入流通的；(二)产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的。”,
