1、.ga北京科技大学远程与成人教育学院毕业设计（论文）题 目： 论用人单位解除劳动合同的补偿 学习中心： 远程与成人教育学院（TY） 专 业： 法学 年 级： 2008 级 姓 名： 马茜 学 号： 2083875006 指导教师： 陈慧 年 月 日.北京科技大学远程与成人教育学院毕业设计（论文）任务书远程与成人教育学院（TY）学习中心 法学 专业 2008 年级马茜 同学（学号 2083875006 ）：经研究决定，你的毕业设计（论文）题目为： 论用人单位解除劳动合同的补偿 指导教师为： 陈慧 请你于 2011 年 11 月 1 日- 2012 年 4 月 8 日期间完成。指导教师：（签字）
2、年 月 日学 生：（签字） 年 月 日.北京科技大学远程与成人教育学院毕业设计（论文）指导教师评分学习中心 远程与成人教育学院（TY）专业 法学 年级 2008学号 2083875006 学生 陈慧 ：毕业设计(论文)题目 论用人单位解除劳动合同的补偿 指导教师评分参考标准序号 项 目 满分1 文献检索、调研、开题报告 102 基本理论的掌握及外语、计算机应用 153 数据（事实）真实可靠，综合分析、解决问题能力 304 设计（论文）水平、创新意识 155 完成的工作量和工作态度 156 全文规范、图纸、图表、文字表达能力及书写质量 15合 计 100评分：评语（特别点评或结论，同时请说明是否
3、同意该学生参加答辩）：指导教师（签字）： .年 月 日.北京科技大学远程与成人教育学院毕业设计（论文）答辩评分和综合成绩学习中心 远程与成人教育学院（TY）专业 法学 年级 2008 学号 2083875006 学生 马茜 ：毕业设计(论文)题目 论用人单位解除劳动合同的补偿 答辩评分参考标准序号 项 目 满分1 论述的条理性、逻辑性 252 回答问题的正确性 303 设计（论文）内容的正确性 204 设计（论文）水平及创新意识 25合 计 100评分： 评语： 答辩小组组长（签字）： 年 月 日综合成绩项目 评分 权重 加权分指导教师评分 0.5答辩评分 0.5综合成绩 - -指导教师（签字
4、）： 答辩委员会主任（签字）： .摘 要所 谓 用 人 单 位 解 除 劳 动 合 同 的 经 济 补 偿 ， 是 指 解 除 劳 动 合 同 后 用 人 单 位 给 劳 动 者的 经 济 上 的 补 助 。 劳 动 合 同 的 单 方 解 除 是 劳 动 法 上 的 一 个 重 大 问 题 ， 设 计 合 同 效 力 、当 事 人 的 合 同 期 待 及 利 益 得 失 等 问 题 ， 倍 受 当 事 人 及 劳 动 立 法 机 关 的 关 注 。 我 国 劳 动法 第 31 条 规 定 了 劳 动 者 单 方 解 除 劳 动 合 同 的 一 般 情 形 ， 具 有 重 要 意 义 。 由
5、于 第 31 条规 定 过 于 笼 统 且 存 在 若 干 不 足 与 缺 陷 ， 主 要 表 现 在 性 质 不 清 、 操 作 性 较 差 、 授 权 不 平等 、 适 用 范 围 缺 乏 必 要 的 限 定 等 方 面 ， 在 实 践 中 不 便 于 实 施 切 极 易 产 生 不 利 的 后 果 ，所 需 要 正 确 阐 释 其 含 义 ， 明 确 立 法 完 善 方 向 ， 寻 求 司 法 补 救 措 施 。 当 然 用 人 单 位 非 法 解除 劳 动 合 同 的 行 为 不 会 导 致 劳 动 合 同 的 解 除 。 劳 动 者 有 权 选 择 解 除 劳 动 合 同 ， 有 权
6、 机关 也 可 依 法 自 由 裁 量 是 否 解 除 合 同 。关键词：解除劳动合同，经济补偿，劳动效力.“The Employer terminates the labor contract the compensation” AbstractThe so-called Employer terminates the labor contract the economical compensation, after is refers to terminates the labor contract, the Employer gives in workers economy subsid
7、y. Labor contracts folk remedy relieves is in a labor law major issue, design contract questions and so on potency, litigants contract anticipation and benefit success and failure, time the litigant and the labor legislation institutions attention. Our country “Labor law“ 31st had stipulated the wor
8、ker folk remedy terminates the labor contract the general situation, has the important meaning. Because the 31st stipulation is too general, and has certain insufficiencies and the flaw, mainly displays in the nature not clear, operational is bad, the authorized equality, the applicable scope not to
9、 lack aspects and so on essential definition, in reality is not advantageous for the implementation to cut extremely easily to have the disadvantageous consequence, needs to explain its meaning correctly, is clear about the legislative consummation direction, seeks the judicature remedial treatment.
10、 Certainly the Employer illegal will terminate the labor contract the behavior not to cause the labor contract relieving. The worker is authorized to choose terminates the labor contract, is authorized the institution also to be possible to decide after deliberation freely legally whether to termina
11、te the contract.Key Words：Terminates the labor contract，Economical compensation，Work potency .目 录摘 要 1Abstract.2目 录 1引 言 11 用人单位单方解除劳动合同的历史考察 .21.1 我国劳动合同及解除的概念、渊源 21.2 用人单位解除劳动合同的特征 21.3 用人单位解除劳动合同的条件及经济补偿 31.4 用人单位解除劳动合同与解雇解雇保护关系辨析 41.5 用人单位解除劳动合同的缘起 52 用人单位解除劳动合同的比较法考察 .62.1 关于过错解除中解雇条件的比较法考察 62.
12、2 无过错解除中解雇条件的比较法考察 62.3 关于解雇法律后果的比较法考察 72.4 关于经济补偿的支付 73 我国用人单位单方解除劳动合同的立法缺陷 83.1 部分解雇条件的立法规定过于概括，缺乏可操作性 83.2 解雇程序严重缺失，解雇预告期的规定过于机械，工会作用难以彰显. .83.3 用人单位违法解雇的惩罚性措施存在一定缺失 94 劳动合同解除与劳动合同终止经济补偿金的计算起点不同 .10结 论 11参 考 文 献 12附 录 13结 束 语 17.引 言 早 在 1994 年 ， 中 国 劳 动 法 确 立 了 劳 动 合 同 制 度 。 13 年 来 ， 劳 动 合 同 制 度对
13、 于 破 除 传 统 计 划 经 济 体 制 下 行 政 分 配 式 的 劳 动 用 工 制 度 ， 建 立 与 市 场 经 济 体 制相 适 应 的 用 人 单 位 与 劳 动 者 双 向 选 择 的 劳 动 用 工 制 度 ， 实 现 劳 动 力 资 源 的 市 场 配置 ， 发 挥 了 十 分 重 要 的 作 用 。 但 劳 动 法 在 实 施 中 也 暴 露 出 了 一 系 列 的 问 题 ：一 是 书 面 合 同 签 订 率 低 ； 二 是 短 期 合 同 盛 行 ， 劳 动 者 很 难 签 到 长 期 合 同 ， 一 年 一签 成 为 普 遍 现 象 ， 甚 至 是 一 年 数 签
14、 ； 三 是 试 用 期 过 长 ， 或 反 复 约 定 试 用 期 ； 四 是用 工 单 位 越 来 越 多 采 用 劳 务 派 遣 方 式 ， 劳 动 者 经 劳 务 公 司 派 遣 到 用 工 单 位 工 作 ，用 工 单 位 避 免 承 担 责 任 ； 五 是 违 约 金 的 滥 用 。 近 年 来 ， 劳 动 争 议 纠 纷 大 幅 度 增 加 ，劳 动 合 同 问 题 成 了 众 多 劳 动 争 议 案 件 的 核 心 。 2008 年 1 月 1 日 ， 劳 动 合 同 法 正 式 开 始 实施 。 对 于 中 国 每 一 个 公 民 来 说 ， 这 都 是 一 个 不 可 忘
15、记 的 重 要 事 件 。 因 为 这 部 法 律 ， 切 切 实 实地 关 系 着 每 一 个 劳 动 者 的 切 身 权 益 。 劳 动 合 同 法 从 最 初 的 法 案 起 草 到 几 易 其 稿 再 到 数 十 次 的各 界 讨 论 ， 以 及 不 断 引 起 的 争 议 ， 立 法 过 程 可 谓 “艰 辛 ”。 然 而 ， 不 管 立 法 考 量 如 何 变 化 ， 对劳 动 者 权 益 给 予 适 度 倾 斜 保 护 的 立 法 理 念 始 终 未 变 。 它 从 劳 动 合 同 的 订 立 、 履 行 和 变 更 、 解除 和 终 止 等 多 个 方 面 ， 进 一 步 完
16、善 了 劳 动 合 同 制 度 ， 明 确 了 劳 动 合 同 双 方 当 事 人 的 权 利 和 义务 ， 为 劳 动 者 保 护 自 己 的 合 法 权 益 提 供 了 坚 实 的 依 据 。 于 是 ， 我 们 在 劳 动 合 同 法 中 看 到 ： 劳动 合 同 的 必 备 条 款 增 加 了 工 作 时 间 和 休 息 休 假 、 社 会 保 险 及 职 业 危 害 防 护 的 规 定 ； 劳 务 派 遣首 次 纳 入 法 律 调 整 的 范 围 ； 用 人 单 位 再 也 不 能 随 意 规 定 试 用 期 赚 取 廉 价 劳 动 ； 劳 动 者 可 以 要求 支 付 补 偿 金
17、， 等 等 。 劳 动 合 同 法 的 实 施 无 疑 翻 开 了 劳 动 者 权 益 保 护 的 崭 新 一 页 。.1 用 人 单 位 单 方 解 除 劳 动 合 同 的 历 史 考 察 改 成 “概 述 ”1.1 我 国 劳 动 合 同 及 解 除 的 概 念 、 渊 源合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间的设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是现代民法上最重要的法律概念之一。除了民法以外，其他法律部门也有合同的概念。例如，劳动法中的劳动合同。劳动合同亦称劳动契约，是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系的法律形式。按照劳动合同的规定，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、
18、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的成员，承担一定的工种、岗位或职务工作，并且遵守单位内部劳动规则和其他规章制度；企业、个体经济组织、事业组织、国家机关，社会团体等用人单位则按照劳动者劳动的数量和质量支付劳动报酬，并且根据劳动法规和双方协议提供必要的劳动条件，保证劳动者享受本单位成员的各种权利和福利待遇。早在 1994 年，中国劳动法确立了劳动合同制度。13 年来，劳动合同制度对于破除传统计划经济体制下行政分配式的劳动用工制度，建立与市场经济体制相适应的用人单位与劳动者双向选择的劳动用工制度，实现劳动力资源的市场配置，发挥了十分重要的作用。但劳动法在实施中也暴露出了一系列的问题：一是书面
19、合同签订率低；二是短期合同盛行，劳动者很难签到长期合同，一年一签成为普遍现象，甚至是一年数签；三是试用期过长，或反复约定试用期；四是用工单位越来越多采用劳务派遣方式，劳动者经劳务公司派遣到用工单位工作，用工单位避免承担责任；五是违约金的滥用。近年来，劳动争议纠纷大幅度增加，劳动合同问题成了众多劳动争议案件的核心。2008 年 1 月 1 日，劳动合同法正式开始实施。对于中国每一个公民来说，这都是一个不可忘记的重要事件。劳动合同是产生劳动法律关系的法律事实。劳动者同用人单位订立劳动合同，对于保障劳动者的合法权益，合理使用劳动力，增强企业活力，发挥劳动者的积极性和创造性，提高劳动生产率，促进社会主
20、义现代化建设、都有重要作用。之所以这么说，是因为它是劳动者实现劳动权的重要保障；是用人单位合理使用劳动力、 、巩固劳动纪律、提高劳动生产率的重要手段；更是减少和防止发生劳动争议的重要措施。劳动合同的解除，是指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。它是因发生一定的法律事实，导致有效的劳动合同在期限届满之前终止。劳动合同解除分为法定解除和协商解除两种。法定解除，是指因发生法律、法规或劳动合同规定的情况，提前终止劳动合同的法律效力。协商解除，是指当事人双方因某种原因，协商同意提前终止劳动合同的法律效力。我国劳动法第二十八条还特别规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、
21、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿” 。1.2 用人单位解除劳动合同的特征 第一，用人单位系行使单方解除权的主体。劳动合同的单方解除依权利行使主体的不同，可分为用人单位单方解除劳动合同与劳动者单方解除劳动合同，.对于前者，顾名思义其权利行使主体为用人单位。 第二，用人单位行使单方解除权须具备法定的事由与程序。劳动合同的单方解除又称法定解除，即须具备法定事由、遵循法定程序方能解除劳动合同，以避免任何一方滥用解除权，保障劳动法律关系的稳固。由于劳动法兼具私法与社会法的特征，以倾斜保护劳动者的合法权益、实现劳资双方的实质平等为首要目的，因此，用人单位行使单方解除权较劳动
22、者行使单方解除权，更要有严格的条件限制，须具备法定事由，遵循法定程序，方能行使。 第三，用人单位行使单方解除权须承担相应的法律后果。由于劳动立法严格限制用人单位行使单方解除权，所以当用人单位行使单方解除权，解雇劳动者时，又须承担相应的法律后果，如对劳动者支付相应的经济补偿金或进行相应的赔偿，以保障劳动者的合法权益。 1.3 用 人 单 位 解 除 劳 动 合 同 的 条 件 及 经 济 补 偿用人单位单方解除劳动合同，又称辞退解除，是指在劳动合同解除条件具备时用人单位依法行使解除权，从而解除劳动合同的行为。用人单位单方解除劳动合同在域外称之为解雇，是指在雇佣关系中，雇主一方单方面解除劳动合同的
23、行为。在市场经济条件下，解雇权作为雇主用工自主权的重要组成部分，是其实现自主经营、完善管理所不可缺少的，也是劳动力市场实现资源合理配置的重要前提条件。但由于在劳动关系中用人但那位相对于劳动者而言处于强者地位，在劳动合同解除中容易发生损害劳动者权益的行为。对此， 劳动合同法依据“保护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨，对用人单位辞退解除作了一些限制，首先，用人单位只有在法律规定的条件产生时方可解除劳动合同，否则须承担继续履行合同或者支付赔偿金的法律责任；其次，法律规定了延期解除劳动合同的情形，以保护劳动者在特定条件下的合法权益；最后，用人单位须依法给予劳动者以经济补偿。与劳动者
24、解除劳动合同相比，用人单位解除劳动合同的法定条件要严格的很多，其中打定条件亦可称为对用人单位解除劳动合同行为的限制。根据法律规定，用人单位单方解除劳动合同有以下三种情况：一、因劳动者不符合录用条件或者有严重过错或触犯刑律，用人单位可随时通知劳动者解除劳动合同。 劳动法第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。 ”根据这一规定，劳动者有上述情形之一的，用人单位无须以任何刑事提前通知劳动者，即可以同劳动者解
25、除劳动合同；二、因劳动者不能胜任工作或因客观原因致使劳动合同无法履行的，用人单位可以提前通知劳动者解除劳动合同。 劳动法第二十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前 30 日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变.更劳动合同达成协议的。 ”根据这一规定，用人单位解除劳动合同应提前 30 日书面通知劳动者本人。这是因为解除
26、劳动合同的原因并非劳动者个人过错。提前 30 日以书面形式通知劳动者本人，可以使劳动者有所准备，以便寻找合适的劳动岗位；三、因经济性裁减人员，用人单位按照法定程序与被裁减人员解除劳动合同。 劳动法第二十七条规定：“用人单位频临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员，应当提前 30 日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。但是，用人单位不得裁减下列人员：患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期内的；法律、行政法规规定的其他情形。 ”解除劳动合同的
27、经济补偿，是指因解除劳动合同而由用人单位给予劳动者的一次性的经济补偿金。 劳动法第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。 ”同时，根据 1994 年 12 月 3 日劳动部制定的违反和解除劳动合同的经济补偿办法 ，对解除劳动合同作出以下经济补偿办法：一、经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满 1 年发给相当于 1 个月工资的经济补偿金，最多不超过 12 个月。工作时间不满 1 年的按 1 年的标准发给经济补偿金。二、劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员
28、会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满 1 年发给相当于 1 个月的工作的经济补偿金，同时还应发给不低于 6 个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的 50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的 100%。三、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满 1 年，发给相当于 1 个月工资的经济补偿金，最多不超过 12 个月。四、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无
29、法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满 1 年发给相当于1 个月工资的经济补偿金五、用人单位频临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作时间每满 1 年，发给相当于 1 个月工资的经济补偿金。用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的 50%支付额外经济补偿金。1.4 用人单位解除劳动合同与解雇、解雇保护关系辨析我国用人单位单方解除劳动合同的含义与英美法上的解雇
30、比较类似，但并不能涵盖所有英美法上的解雇类型。英美法上的解雇主要指的是指雇主主动消.灭劳动关系的一种情形。 “解雇在概念上乃雇方终止权形成权的行使。亦即雇主透过其单方意思表示，使劳动契约向将来地失去效力” ， 这是我国台湾学者林更盛教授的观点。我国大陆大部分学者认为，解雇即指用人单位单方解除劳动合同、终止劳动关系的法律行为。出于行文的方便，明晰用人单位的这一特定行为，本文所指的解雇仅限于用人单位单方解除劳动合同的解除行为。对用人单位单方解除劳动合同制度的研究，有学者更习惯套用解雇保护这一术语，对用人单位行使单方解除权的法定事由、解雇程序、法律后果等诸方面进行阐述。解雇保护是指解雇的权利受到国家
31、法律的制约，这种制约只适用于雇主，对雇员不适用。 顾名思义，解雇保护制度就是对用人单位的解雇权的行使予以一定限制、以保护处于弱势的劳动者的合法权益的制度。这一制度是随着社会经济的发展，在用人单位与劳动者处于事实上的不平等地位的客观现实下，基于社会法理念以及保障劳动者生存权利的原则，逐步衍生、发展，并趋于成熟，系对契约自由原则的修正，在一定程度上限制了用人单位解雇权的滥用。解雇保护制度实质是针对用人单位作为劳动合同当事人单方解除劳动合同这一法律行为进行的公法干预。简言之，解雇保护制度系对用人单位单方解除劳动合同予以限制的制度，由于与用人单位单方解除劳动合同制度研究内容的同一性，本文出于行文的需要
32、，间或以解雇保护制度来指称用人单位单方解除劳动合同制度。 1.5 用人单位单方解除劳动合同的缘起雇佣契约时代的解雇制度与现行的私法合同解除制度极其类似，都较为注重意思自治、契约自由原则。毋庸置疑，解雇制度与私法合同行使解除权也是有一定的限制的，即必须符合法律法规相关规定。若不符合法律法规规定，行使合同解除权就于法无据。认真分析雇佣契约时代的解雇制度，可以发现只要解除权人（解雇人）承担违约责任和直接损害赔偿责任，即可以行使解除权。行使解除权成本较小，将承担违约责任和直接损害赔偿责任作为解雇制度的最后底线、屏障，彰显了当事人可以随意解除合同。也就是说，即使用人单位解雇劳动者，客观上给劳动者造成经济
33、拮据、生存困难，也与用人单位没有任何关系。当私法调整劳动合同关系，过于强调意思自治时，导致出现违背社会公平、正义的现象，有悖于制度的初衷，解雇制度丧失了其伦理性及社会正当性的理论基础。基于此，这之后的解雇制度便开始对用人单位的解雇行为予以一定的限制。在市场经济相对成熟的条件下，劳动契约自由已经形成，为实现社会正义、公平，在制定、实施劳动法律法规的过程中，应保护在经济上处于弱势的一方，对用人单位行使解雇权进行必要限制，保证社会的经济秩序稳定有序。尤其是在用人单位经济性裁员的情形下，更需要“国家透过法定机制而课予雇主相关公法义务，介入原属私法契约终止关系，俾减缓大量解雇造成整体劳动市场重大冲击，进
34、而规整达到稳定就业市场与经济秩序安全等目的” 。因此，解雇保护制度是劳动关系国家干预加强的结果，是公法职能增长的结果，是对解雇自由的公法调整。 当劳动者与单位之间的不平等愈演愈烈，客观上迫切需要国家予以一定程.度的干预时，解雇保护制度便应运而生，并在历史的进程中随着经济的发展而逐渐完善趋于成熟。资本正义的高度发展，加速了雇佣契约的社会化进程，19世纪末 20 世纪初，社会法意义上的“劳动关系”才开始真正形成，由契约自由的市民法年代逐渐进入保障生存权的社会法时代。有关劳动保护的法律法规都规定用人单位了应承担公法上的义务。 第一部分应围绕经济补偿金的相关基本概念来讲，什么是经济补偿金，为什么要规定
35、经济补偿金，有什么特点等，而不是一味地阐述劳动合同解除，你文章重点不是讲如何解除，而是解除后怎么补偿。2 用 人 单 位 解 除 劳 动 合 同 的 比 较 法 考 察2.1 关 于 过 错 解 除 中 解 雇 条 件 的 比 较 法 考 察1、美国的自由解雇模式 美国劳动法一贯奉行解雇自由原则，坚持解雇自由说的法理基础。根据该原则，除非用人单位与劳动者在劳动合同中约定了固定的劳动期限，用人单位可自由行使解雇权，随时解雇劳动者，而无需承担法律上的不利后果。因此，美国用人单位单方解除劳动合同制度中，没有解雇预告期之相关规定，也没有过错解除与无过错解除之分类，更无用人单位单方解除劳动合同的法定事由
36、。 2、德国的“非正常解雇”模式 德国法将解雇分为正常解雇和非正常解雇。其中非正常解雇相当于我国的过错解除。 德国民法典第 626 条规定用人单位在发现存在某种“重大事由”时，可以非正常解雇劳动者，而无需预先通知被解雇的劳动者。德国法中的“重大事由”主要是指如下情形，即“从具体事件的所有情况来看，并在适当考虑了双方当事人的利益之后，已不可能再期望引起雇佣关系继续的一方在通知期限届满之前终止此种雇佣关系” 。 德国法上关于用人单位非正常解雇劳动者的事由是指与劳动者的过错行为有关的事由，如其严重违反了双方签订的劳动合同约定的义务，包括但不限于劳动者不遵守用人单位的规章制度，泄露用人单位的商业秘密，
37、长期怠工、在工作地点实施刑事犯罪活动等情形。只有劳动者实施了上述严重违反合同义务的行为，损害了用人单位的利益时，用人单位方可非正常解雇劳动者，解除双方的劳动合同关系。 3、法国的“即时辞退”模式 根据法国劳动法典 ，其用人单位单方解除劳动合同可分为预告辞退和即时辞退。即时辞退是指用人单位在劳动者有重大过错的情形下，可不经事先通知劳动者，而单方即时解除劳动合同。 关于用人单位即时辞退劳动者的事由，法国法规定用人单位行使单方解除权，即时辞退劳动者，须具备实际的、严肃的理由，而何谓实际的、严肃的理由，法无明文，而是赋予法官自由裁量权，通过司法实践与司法判例个案判定。 在用人单位与劳动者因用人单位的即
38、时辞退发生诉争时，法国可根据用人单位与劳动者提交的证据材料，对用人单位是否遵循法定程序解雇劳动者以及解雇理由是否符合法律规定进行评判。此种授权在一定程度上弥补了法国劳动立法.未对用人单位即时辞退劳动者应具备的“实际的严肃的理由”进行界定之缺憾，对用人单位与劳动者的行为具有积极的、相对确定性的指引作用。 2.2 无 过 错 解 除 中 解 雇 条 件 的 比 较 法 考 察如前所述，由于美国劳动法关于用人单位单方解除劳动合同奉行自由解雇原则，并无过错解除与无过错解除之分，更无解除理由之规定，因此，下文将着重探讨大陆法系的德国关于用人单位无过错解除劳动合同之相关规定。 根据德国法，其正常解雇制度与
39、我国用人单位单方解除劳动合同中的无过错解除制度相似。此种制度中的用人单位正常解雇劳动者的原因通常是指与雇员个人、雇员行为或企业经营需求相关的，无法让雇员继续工作的事由。具体包括如下情形:第一、劳动者自身的原因，主要表现为劳动者劳动资质与劳动能力的欠缺。第二、劳动者的行为，主要表现为劳动者的轻微过错行为。如劳动者工作不专心等。 2.3 关于解雇法律后果的比较法考察用人单位单方解除劳动合同，毋庸置疑会使劳资双方法律关系归于消灭，但对用人单位而言，各国劳动法会对用人单位课以相应的法律责任，以加强对劳动者合法权益的保障。关于用人单位单方解除劳动合同的法律后果，本文侧重从用人单位经济补偿金以及赔偿金支付
40、的角度，比较考察用人单位因行使单方解除权而应承担的相应法律责任。 2.4 关 于 经 济 补 偿 金 的 支 付 用人单位行使单方解除权，解雇劳动者时，对被解雇劳动者给予一定的经济补偿，是世界多数国家或地区立法及司法实践的惯用作法，有助于弥补劳动者因被解雇而遭受的经济损失。而用人单位给予被解雇劳动者经济补偿金的法理基础，因对经济补偿金性质认识的不同而迥异。有人认为，经济补偿金系用人单位基于劳动者在该单位所作的劳动贡献，而在劳动关系解除时对劳动者的一种补偿；还有人认为经济补偿金是国家基于社会法原理，出于社会稳定及保障劳动者生存需要的考虑，而通过立法的手段强制用人单位给予被解雇劳动者的一种补偿与救
41、济。我国台湾学者黄越钦认为，对经济补偿金性质的认定，须从用人单位解雇劳动者是否可归责于劳动合同双方当事人而作不同的界定，如果用人单位解雇劳动者不可归责于劳动合同双方当事人，则用人单位向劳动者支付经济补偿金应视为用人单位的附随义务，体现了一定的伦理价值；而如果用人单位解雇劳动者系出于用人单位的过错，则经济补偿金彼时具备违约金的性质，系对用人单位违法解雇劳动者的惩罚，即“在不可归责于劳雇双方当事人之事由时，资遣费乃是雇主保护照顾义务之效力所衍生的一种义务，其法律性质为对受雇劳工之离职补贴，具有劳动契约之伦理功能。惟因可归责于雇主.之事由而劳工被迫辞职时，其资遣费之性质则有民事违约制裁之意义。 ”
42、各国立法对经济补偿金的称谓，因法律语言习惯的差异而有所区别，如我国香港地区的立法将经济补偿金称为遣散费，台湾地区称之为资遣费，而法国立法称之为解雇费。 根据法国劳动法典之规定，没有严重过错，在用人单位的工作年限满两年而被解雇的劳动者均有权享受用人单位给予的法定最低数额的经济补偿金，经济补偿金的数额根据劳动者的工作年限和工作水平确定，按每工作满一年支付月工资的 10%的标准计算。同时该国立法还规定了休假补偿、用人单位不遵守法定解雇程序的补偿以及预告通知的替代补偿等多种补偿形式。通常来说，经济补偿金是法定的，不以劳动者因被解雇而遭受损失为前提，也不以其遭受的损失数额为计算标准。 3 我 国 用 人
43、 单 位 单 方 解 除 劳 动 合 同 的 立 法 缺 陷这部分就完全偏题了，根本没谈补偿金的问题。3.1 部 分 解 雇 条 件 的 立 法 规 定 过 于 概 括 ， 缺 乏 可 操 作 性如前所述，我国现行劳动立法对用人单位单方解除劳动合同分过错解除、无过错解除以及经济性裁员三种法定情形，分别规定了不同的解雇条件，以避免用人单位滥用解雇权，损害劳动者的合法权益，体现了国家对劳动者的倾斜保护，凸显了立法的进步。但现行立法中的部分解雇条件过于概括和抽象，缺乏可操作性，极易导致司法擅断，不利于劳动者合法权益的保护。 现行立法关于过错解除中的“不符合录用条件” 、 “严重违反” 、 “严重失职
44、” 、“重大损害” 、 “严重影响”等概念、无过错解除中的“不能胜任工作” 、 “发生重大变化”等概念没有具体的界定标准，缺乏可操作性，当双方发生争议时，仲裁机关及法院往往以用人单位制定的规章制度予以界定，而现行法律对用人单位规章制度的合法性与合理性缺乏明确的法律规定，导致实践中用人单位利用自己制定的规章制度肆意侵害劳动者的现象时有发生，极大损害了劳动者的合法权益。 3.2 部分解雇条件的立法规定过于概括，缺乏可操作性1.过错解除缺乏程序性立法。我国劳动法对于过错性解除并没有规定必要的程序,用人单位无须预先通知劳动者,并向劳动者告知理由,也没有给予劳动者合理的申辩机会。尽管规定了工会有权提出意
45、见或要求单位纠正 ,而这仅仅是一种事后的建议权,至于用人单位是否听取其意见,法律在所不问,这必然使得工会的维权作用难以发挥。某些地区的劳动仲裁机关内部实施的会议纪要对劳动合同法这一规定又做了更为具体的规定，如某地区的劳动仲裁委员会会议纪要认为：“解除劳动者的劳动合同应当事先征求工会的意见，这是工会法.和劳动合同法的规定，严格的说不事先征求工会的意见就是程序违法，如考虑劳动合同法刚刚实行不久，对征求工会意见的掌握尺度上也可暂时适当从宽” 。笔者认为这一规定进一步削落了工会的作用。 2.无过错解除中关于解雇预告期的规定过于机械。对于用人单位行使无过错解除权，现行法规定了 30 天的预告期。笔者认为
46、，提前 30 天的预告期限过于机械，对不同年龄、不同工作年限的劳动者同一适用，不利于法的实质正义的实现。因此，我们可借鉴法、德等国关于解雇预告期的规定，将解雇预告期的长短与劳动者在用人单位的工作年限相结合。对在用人单位工作年限较长的劳动者，用人单位在行使单方预告解除权时，规定较长期限的预告期；对在用人单位工作年限较短的劳动者，规定较短期限的预告期，以体现对不同劳动者的区别保护。 3.“代通知金”的规定导致用人单位预告义务的免除。 劳动合同法第40 条第 1 款规定用人单位在行使无过错解除权解除劳动合同时，用人单位在预告通知劳动者或向劳动者额外支付劳动者一个月工资（本文称之为代通知金）之间享有选
47、择权，即用人单位可以以代通知金的支付替代其预告义务的履行。 在实践操作中用人单位给予各种风险的考虑往往采用额外支付劳动者一个月的工资的方式来通知劳动者解除劳动合同，笔者认为这一规定事实上允许用人单位通过金钱给付的方式替代其法定预告义务的履行。如前文所述，法律规定预告期的意义和价值在于给予劳动者一定的心理预期，维护其工作尊严，并为其外出寻找新的工作机会、避免因被解雇而遭受更大的损失。而我国劳动合同法的上述规定使得现行法关于解雇预告期的规定丧失了其原本的立法目的与伦理价值，不利于遏制用人单位滥用解雇权，损害劳动者合法权益。 4.经济性裁员中无法体现裁员程序的法律效力。立法尽管规定了裁员的法定程序,
48、但值得注意的是立法的表述只是用人单位应当向工会“征求意见” 、并“听取工会意见”,而工会只是有权“要求”重新处理而已,即对于用人单位的裁员决定,工会仅仅是享有一种请求权而已,实质性的决定权仍属于用人单位所有。此外,如用人单位不征求职工和工会意见而决定裁员,是否因违反法定程序而无效呢?又如果工会或职工提出了不同意见,是否会影响用人单位的裁员活动呢?对此劳动合同法规定不明确。笔者认为如果职工或工会提出不同意见,对用人单位的裁员活动不具有影响力或阻却力的话,则征求或听取意见的程序就形同虚设了，没有实际意义了。3.3 用人单位违法解雇的惩罚性措施存在一定缺失 1.关于违法解雇的法律效力，法无明文。尽管劳动合同法对用人单位行使单方解除权的条件与程序作了相应的规定，但对于用人单位缺乏法定事由或违反法定程序行使单方解除权时，其解雇行为效力如何，法律并未作出明确规定，这将使得法律的相关程序性设计因缺乏相应的约束力而形同虚设，对用人单位而言并无实质上的威慑力，进而无法有效维护劳动者的合法权益。 2.违法解雇的赔偿金的惩罚功能式微。如前文所述，我国劳动合同法第八十七条规定用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应向劳动者支付相
