1、.侵占罪的司法研究摘 要：侵占罪是我国 1997 年修订刑法新增设的罪名。从近年的学术界的研究成果来看，在侵占行为的概念和本质、侵占罪的犯罪对象、侵占罪的客观行为以及侵占罪与相近犯罪的区别等方面有待进一步深入探讨。本文通过中外关于侵占罪的立法和理论研究，对国内学者有争议的观点进行展开分析，结合司法实践中容易出现混淆的问题，对侵占罪的犯罪对象、侵占罪在客观方面的特征、侵占罪司法实务中的相关界限等方面，进行了有益的探讨。关键词：立法背景 犯罪构成 司法界定一、侵占罪概述（一）侵占罪的历史沿革及立法背景侵占罪既是一个新罪名，又是一个古老的罪种。从历史沿革上看，侵占罪起源比盗窃罪晚的多。据有考证的中国
2、刑法史资料，将侵占罪作为明确的、独立的罪名并独立规定法定刑的最早成文法当推大清新刑律 。但是，把具有侵占罪罪状及其特征的行为加以治罪的立法早在我国战国时期就存在，不过是以盗窃罪论处而已。魏国李悝创制的法经中就有关于贼盗律的规定，其中的罪名“拾遗”是指拾得遗失物据为己有的行为，这与现代意义的侵占遗失物罪极其相似。当时魏国对这种犯罪使用的刑罚是死刑，即“拾遗者诛” 1。到了秦朝，出现了借贷、借用以及不当得利等法律关系，因而也出现了非法占有他人财物后侵犯财物所有人利益的行为。 秦律规定，对合法占有他人财物不能如期偿还或返还的行为，以犯罪论处。 法律问答有：“吏有故当止食，弗止，尽尊出之，论何也？当坐
3、所赢出为盗。 ”这是官吏不当得利以盗窃罪论处的规定，将不当得利不返还财物的行为规定为犯罪，说明不当得利是取得他人财产占有的依据之一。虽然据学者们考证， 侵占罪起源于罗马法，是在欧洲封建时代是财产犯罪的一种 7，但在我国古代巳有类似的规定。我国古代法律中关于侵占犯罪的规定可以追溯至战国时期，明朝董说著的七国考援引西汉桓谭所著的新论中说道：“秦、魏二国，律文峻法相近。正律略曰：杀人者诛，籍其家，及其妻氏。窥宫者膑，拾遗者刖，曰：为盗心焉。 ”8。 此所谓“拾遗”即指拾得他人遗失的财物，这大体上相当于现代刑法中所说的侵占他人遗失物犯罪。对于拾遗者要处以砍脚的刑罚，可见在战国时期侵占他人遗失物是一种重
4、罪。湖北云梦睡虎地出土的秦简法律答问中记载：“把其假以亡，得及自出，当为盗不当？其得，坐赃为盗”9。就是说携借用的官家物品逃亡，被捕获后，按赃数为盗窃论罪。我国汉代确立“罢黜百家、独尊儒术”后， “引礼入法”一直成为封建社会法律的特点，各个朝代的法律对于侵占罪均有较为严厉的规定，尤其是与封建礼教格格不入的拾得遗失物行为，如唐朝唐律疏议杂律二中规定“诸得遗物，满五月不送者，各以亡失罪论，赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等”10， 该律还规定 ：“诸受寄财物，而辄费用者，坐赃论减一等。诈言死失者，以诈欺取财物论减一等” ， “诸于他人地内得宿藏物，隐而不送者，计合.还主之分，坐赃论减三等。若得古器
5、形制异，而不送官者，罪亦如之”11。 可见在唐朝的法律中，侵占遗失物、代管物、埋藏物犯罪的规定已经相当详细。历史发展到了清朝末年，关于侵占罪的立法出现了一个高峰，这就是中国法制史上有名的“清末变法”中大清新刑律的颁布。 大清新刑律于 1905 年起草，1911 年 1 月颁布，这部法律的第 34 章专门规定了侵占罪，其中该法第 391 条规定侵占自己照料的他人之管有物或属于他人所有权、抵当权及其他物权之财物者，处三等至五等有期徒刑；第393 条规定侵占遗失物、漂流物或属于他人物权而离其管有之财物者，处罚金。 大清新刑律是我国近代刑法的开端，它关于侵占罪的规定直接影响了以后该罪的立法，中华民国及
6、国民党统治时期刑法对侵占罪的定罪、处罚都是在其基础上进行的，从台湾地区现行刑法中仍能找到它的影子。新中国成立后，从 1950 年起草的刑法大纲草案到 1956 年的刑法草案（第 13次稿） 、1979 年刑法草案（法制委员会修正第 1 稿） 都曾有过侵占罪的类似规定，后来立法者考虑到，刑法己规定了贪污罪，除此之外的其他侵占行为数量有限，危害不会太大，在 1979 年刑法定稿时删去了侵占罪的规定 12。但此类行为在实践中却时有出现，为了处理这些案件，类推就成为将其定罪的最佳方法。如最高人民法院于 1990 年 2 月核准的马晓东侵占他人财产案。马晓东将朋友郭某交其保管的密码箱撬开，窃取了财物共人
7、民币3 万余元。最高人民法院认为，马晓东的行为具有社会危害性，己构成犯罪，适用类推比照最相类似的盗窃罪，定侵占他人财产罪。13我国司法实践中第一次出现“侵占罪”这个罪名是在 1995 年全国人大常委会颁布关于惩治违反公司法的犯罪的决定以后，依据该决定第 10 条之规定，公司董事、监事或职工利用职务或者工作 的便利，侵占本公司财物,数额较大的是侵占罪。应该说，这个侵占罪与我们正在讨论 的侵占罪无论在主体还是行为方式以及处刑轻重方面均有较大的区别。当时侵占罪的规定，主要是为了区别于国家工作人员 贪污罪。虽然如此，当此罪名出现后，仍引起了学者们的极大兴趣，有的学者认为，补充规定关于侵占罪 的定义并不
8、完全符合该罪的真实含义，认为侵占罪一般是指合法持有他人财物，非法转归己有或第三者所有的行为。14司法实践的需要与侵占罪研究的不断深入，使得在对 1979 年刑法修订过程中，设立侵占罪成为共识，这一点可以从 1988 年开始的历次刑法修改稿中均有类似规定得到印证，最终在新刑法中第 270 条重新确定了侵占罪的定义，将原来补充规定中侵占罪的含义明确定性为职务侵占罪。从侵占罪历史发展的过程我们可以看出，侵占罪在新刑法中确立是与我国经济发展、体制改革等因素联系在一起的，它的出现是适应市场经济中对公民、法人等组织私权利保障的要求，也体现了刑法所本应具有的保障功能，所谓刑法的保障功能是指刑法保障宪法和法律
9、赋予公民、法人的各项权利不会受侵害并得到实现的功能，意在强调对个人自由和权利的尊重 15。 这些发展也是与我国宪法关于私营经济地位不断提升的规定同步的。唐朝是我国封建社会政治、经济发展的鼎盛时期，财产关系复杂，法律对各种侵占行为的规定更加具体，侵占的内容更加丰富，唐律对持有人有对他人之物实施擅自使用、诈称灭失、不偿还债务、逾期不还、故意错认为己有等行为的以侵占行为论。 唐律杂律规定：“诸受寄财物，而辄费用者，坐赃论。诈言死失者，以诈欺取财物论” 2意思是说，在寄托关系中，受托人擅自使用受托物的，以坐赃论，如果受托人实施诈称受托物死亡或灭失，意图侵吞永久据为己有的行为，以诈欺取财论。同时，唐律还
10、明确将遗失物、埋藏物作为侵占罪的犯罪对象加以规定，将侵占遗失物的犯罪对象分为官物和私物（监守自盗2 长孙无忌：唐律疏议 ，台北商务印书馆 1984 年版，第 32 页。.除外） ，对官物侵占的处罚要比对私物的侵占的处罚严厉。到了宋朝时期，关于侵占犯罪的规定基本上沿袭了唐朝的相关立法。明朝时期，由于社会又有所发展，财产关系更为复杂一些， 明律关于侵占遗失物罪的规定明确了构成本罪的例外情形，并明确规定了古器、钟鼎、官印等特殊物是侵占埋藏物罪的犯罪对象。 明律规定：“若得古器形制异而不送官者，罪也如之。 ”3这里“罪”是指明律中的“得宿藏物”罪，也即侵占埋藏物罪。清朝初期的立法基本沿袭了明律 ， 大
11、清律中仍有关于侵占罪方面的规定。到了晚清，由于外国资本主义列强的入侵，立法上受到外国资本主义立法的影响和资本主义财产关系模式的渗透，使晚清政治、经济带有浓厚的殖民主义色彩。清末大清新删律正是在这一背景下制定下来的， 大清新刑律在分则第 34 章明确将侵占罪作为犯罪规定下来，并且将“侵占”二字明确作为罪名用语予以规定，使侵占行为第一次从盗窃罪中分离出来，分别定罪量刑。如第 370 条规定：“侵占自己依法令、契约照料他人事务之管有物、共有物或属于他人所有权抵当权及其他物权之财物者，处三等至五等有期徒刑，虽系自己所有物、管有物，若依公署之命令归自己看守而侵占之者亦同。 ”第 372 条规定：“侵占遗
12、失物、漂流物或属于他人之物权而离其管有之财物者，处其价额二倍以上罚金。 ”大清新刑律采用当时世界先进的立法模式，把侵占罪分为三类：公务侵占罪、业务侵占罪与普通侵占罪。在犯罪对象上不仅包括他人财物，而且还有禁止私人拥有物，不仅包括有形之物，而且包括无形之物如电力等。明确了合法占有他人财物的依据，包括法律规定与合同约定，范围非常广泛，并且规定了侵占罪免诉和告诉才处理的情形。新中国成立以后，在所起草的刑法典草案中规定有侵占公私财物罪，似却未被 1979 年刑法典所采纳，当时主要考虑到国家机关工作人员或者受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员利用职务上的便利侵占公私财物的按照贪污罪
13、论处，而剩下的其他侵占公私财物的行为数量比较有限，可以不作为犯罪或比照其他犯罪论处。 4改革开放以来，我国经济快速发展，公民私有财物大幅度增加，随之而来侵占公民和非公有制单位财产的案件也越来越多，数额也越来越大，社会危害性就显得特别严重。由于 1979 年刑法典未对侵占罪进行规定，司法机关对于该种行为处于无法可依的境地，对个别危害特别严重的案件是实行类推制度比照盗窃罪的有关规定处罚的，为了改变立法现状以应对司法机关所面对的窘境，全国人大常委会 1992 年通过了关于惩治违反公司法的犯罪的规定 ，该规定第一次以立法的形式明确规定了“侵占罪”这一犯罪形式，标志着我国刑法一种新的财产犯罪罪名的产牛。
14、1997 年新刑法中规定：“法律明文规定为犯罪的，按法律规定处罚，法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处罚。 ”这就是罪刑法定原则在我国刑法中的具体规定，该原则在刑法中的明确规定也标志着类推制度在我国刑法中的终结。为了解决大量侵占类案件的法律依据问题，新刑法中增设了侵占罪，从而使侵犯财产类犯罪得到了更好的预防和惩治，完善了我国刑法典的罪名体系。侵占罪由一个古老的犯罪种类在现代被赋予了更丰富的内涵，焕发出了新的生机。(二)侵占罪的概念概念是反映事物本质的一种思维模式，概念的准确与否，在于能否反映事物的本质特征，并且有助于人们对本质特征的把握。在新刑法第 270 条第一款的规定中，并没有使用“侵占”
15、一词，因而在确定侵占罪概念之前，我们有必要对“侵占”一词进行分析，因为“侵占”是侵占罪罪名中的关键词，它代表了侵占罪的主要内涵。 现代汉语词典关于“侵占”的解释是这样的“非法占有别人的财产” 。 宪法第 12 条规定：“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产” 。这二者所说的侵占的定义都是广义的，所指的是侵犯财产，包括了盗窃、3 薛允升著：唐明律合编 ，北京法律出版社 1999 年版，第 724 页。4 高铭暄著：中华人民共和国刑法的孕育和诞生 ，法律出版社 1989 年版，第 213 页。.诈骗、贪污、抢夺等各种财产犯罪，还包括了侵犯财产的各种民事侵权行为、各种利用职务的
16、行政渎职行为，在刑法中，侵占是从狭义上理解的，它是指盗窃、诈骗、抢夺之外的侵犯财产的一种特定犯罪行为方式。确切地说，它是指侵犯本人业已合法持有的他人财产为特征的一种财产犯罪 1。 对于侵占罪的概念，学者们有着不同的表述方式，大致有下列三种：第一种表述方式为“根据新刑法第 270 条第 1 款规定，将代为保管的他人财产非法占为己有，数额较大的行为，即构成侵占罪” 。2第二种表述方式为“非法占有他人财产罪（即侵占罪）是指行为人将自己代为收藏、保管的他人的财产占为己有，拒不退还，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，拒不交出的，数额较大的 行为” 。3第三种表述方式为“以非法占有为目的，将代为保
17、管的他人财物或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为” 。4结合新刑法第 270 条的规定，笔者认为，上述三种表述中，第三种较为准确。所谓概念，是指人类在认识过程中，把所感觉的事物的共同特点抽出来，加以概括，就成为概念，它所反映的是客观事物的一般的、本质的特征。作为侵占罪的概念，应揭示出它在主观、客观、行为方式等本质方面与其他罪名的不同。 第一种表述未能揭示侵占罪对于行为人主观方面的要求，侵占罪是侵犯财产犯罪 的一种，从刑法分则的规定我们可以总结出，它是一种故意犯罪，因为新刑法 270 条中所规定的非法占为己有必须具有明确的犯罪故意才能完成，因而侵占罪概念中应
18、揭示该罪要求行为人在主观上具备“以非法占有为目的”的特征。所谓犯 罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。对于故意犯罪，新刑法有的是在分则条文中明确规定，如第 265 条所规定的盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用构成盗窃罪的行为，必须具备以牟利为目的的主观故意。对于其他大部分故意犯罪，则是通过对行为方式的规定来揭示，如新刑法第 264 所规定的盗窃罪，并没有以非法占有为目的的主观故意要求，而最高人民法院在 1997 年关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释中则明确规定， “以非法占有为目
19、的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪” 。作为揭示罪名本质特征的概念，第一种表述中缺乏“以非法占有为目的”的内容，显然是不全面的。同样，这一缺陷也存在于第二种表述中。同时，第一种表述仅仅涵盖了侵占代为保管的行为，遗漏了侵占遗忘物、埋藏物这两种行为。新刑法第 270 条将侵占遗忘物、埋藏物列为第 2 款，表明立法者认为，侵占遗忘物与埋藏物同样是侵占罪的表现形式，这两种行为不可能通过作为其他犯罪或不作为犯罪处理。因而，第一种表述遗漏了侵占遗忘物、埋藏物行为，显然也是不妥的。通过上述分析，笔者认为，第三种表述是准确揭示了侵占罪的主观特征、客观特征和对象特征，也体现了侵占
20、罪的主体特征和客体特征，因而是比较科学的。对于侵占罪的范围，有的学者或国家、地区采用广义的理解，如有的学者认为我国刑法规定的侵占应犯罪包括三个具体的罪种，即侵占罪、贪污罪（公务侵占罪） 、职务侵占罪等 5。再如我国台湾地区的学者认为侵占罪可分为普通侵占罪、公务或公益侵占罪、业务侵占罪、侵占脱离物罪等等 6。 本文所论述的仅指新刑法第 270 条所规定的侵占罪。我国刑法第 270 条第一款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处两年以下有期徒刑、拘役或罚金；数额巨大或有其他严重情节的，处两年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 ”第二款规定：“将他人的遗忘物或埋藏物非法占为
21、己有，数额较大，拒不交出，依照前款的规定处罚。 ”这是我国现行刑法对侵占罪的具体规定。对于侵占罪的概念，也应当反映刑法规定的该罪的本质特征。按照新刑法的分类，侵占罪.属于侵犯财产类犯罪，它与以非法占有为目的的盗窃、诈骗等侵犯财产类犯罪在行为客体、犯罪主观方面、犯罪主体等构成要件方面具有一致性，但是我国现行刑法却将他们区分成不同的罪名，它们之间的主要区别是什么？为了解决这个问题，我们首先了解一下其他国家关于“侵占罪”的规定。日本刑法将侵占罪规定为：“将自己占有的属于他人的财产据为己有” 。德国刑法典将侵占罪定义为：“将自己合法占有的属于他人的财产据为己有，虽经权利人清求而拒不交出” 。我国台湾地
22、区刑法规定侵占罪是“先合法持有，后非法占有” 。英美法系国家有关侵占私人财物犯罪的判例都认定：侵占行为是指行为人因委托关系而合法持有他人财物，后经权利人请求拒不交出，将合法持有变为非法占有。由于对上述规定的不同理解，学界对于侵占罪的概念表述也不尽相同，概括起来，有以下几种表述方式：第一种观点：“以非法占有为目的，将自己代为收管的他人财物非法占为己有，并且数额较大的行为” 。 5第二种观点“以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为” 。 6第三种观点：“将自己持有的他人之财物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为” 。7第四种观
23、点：“以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为” 8。第五种观点：“将代为保管的他人财物或他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有、数额较大，拒不退还的行为” 。 9从以上各国的相关规定及我国学术界的各种观点可以看出，各国在认定侵占罪方面都有一个基本的共同特征，即行为人已合法持有他人财物，后来将这种合法持有变为非法占有。笔者也同样认为这一点正是侵占罪与其他财产类犯罪相区别的本质特征。由此，对于侵占罪的概念可以表述为：侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。(三)侵占罪罪名与
24、立法模式第一种立法模式是英美法系的罪名混合。英国 1799 年的普通法中，最早出现了有关侵占的独立罪名。英国 20 世纪 50 年代在司法中将侵占、盗窃、诈骗合为大罪，并在 1968 年的盗窃罪法中予以规定。该法第 3 条第 1 款虽然规定了侵占行为，而单独的侵占罪名已经不再存在。美国大多数州继承了英国的这一法律传统。 美国模范刑法典将侵占罪规定于第 223 章“盗窃罪与相关联之犯罪”中，而第 2235 条的罪名是“关于遗失物、遗忘物、误送物之窃取罪” ，第 2238 条的罪名则是“由于不法处理委托资金之窃取罪” 。 10美国的有些州仍保持着侵占罪、盗窃罪、诈骗罪三罪的形式界限。我国香港地区刑
25、法秉承英美法系传统，在其刑法中没有单独的侵占罪，侵占行为只是盗窃罪的行为方式之一，其关于侵占罪的规定主要体现于盗窃罪条例中。根据该条例的规定，凡基于永久性剥夺他人财产的故意，不诚实的将他人财产据为已有的行为是侵占行为，构成盗窃罪。 11也就是说，现代的英美法系刑法将侵占罪规定于盗窃罪之中，并将其视为盗窃罪的特殊类型。5 参见周其华著：新刑法个罪适用研究 ，中国法制出版社 1997 年版，第 305 页。6 参见赵秉志著：新刑法教程 ，中国人民大学出版社 1997 年版，第 649 页。7 参见王作富主编：中国刑法的修改与补充 ，中国检察出版社 1997 年版，第 200 页。8 参见樊凤林主编
26、：中国新刑法理论研究 ，人民法院出版社 1997 年版，第 686 页。9 参见李书芳主编：新刑法简明教程 ，中国人民公安大学出版社 1997 年版，第 319 页。10 刘明祥著：财产罪比较研究 ，中国政法大学出版社 2001 年 4 月第 1 版，第 311-312 页。11 绛锦温、臧冬斌著：侵占罪的定罪余量刑量 ，人民法院出版社 2002 年 2 月第 1 版，第 12 页。.从性质上看，侵占罪与盗窃罪、诈骗罪截然不同，英美法系刑法将三者混为一体显然有不妥之处。侵占罪在财产犯罪中属于取得罪，行为人取得这一财产不需要从他人那里夺取或转移财产的占有；而盗窃罪是一种夺取罪，诈骗罪是一种交付罪
27、。闪此，英美法系将侵占罪混同于盗窃罪之中的做法是不科学的，不符合我国的立法与司法传统，不值得我国借鉴。第二种立法模式是规定单一的罪名。德意志联邦共和国 1975 年刑法典第 246 条第 1 款规定了侵占罪：“意图不法侵占自己持有或保管的他人动产，处三年以下自由刑或罚金；侵占他人委托保管的不动产的，处五年以下自由刑或罚金。 ”该规定仅将侵占他人委托保管的不动产作为侵占罪的一个加重情节。俄罗斯联邦刑法第 160 条规定了侵占或盗窃罪，该条的第 2 款仅将“利用自己职务地位的人员实施的”侵占或盗窃行为规定为侵占或盗窃罪的一个加重情节。法国 1994 年刑法典第314-1 条第 1 款将侵占罪规定为
28、滥用他人信用罪。法国的滥用他人信用罪属于侵吞财产罪的一种，并与盗窃罪、诈骗罪并列。上述三国虽然都是将侵占行为规定为单一的罪名，但也并不是全部规定为侵占罪。这些国家立法模式的一个共同点是：首先规定侵占罪的基本犯，然后将侵占不动产或者将职务、业务侵占行为或者因身份地位实施的侵占行为，规定为情节加重犯，设置较高的法定刑。俄罗斯和法国则将利用职务、身份地位或在履行职务时的职务、业务侵占行为在罪名上未加区分而与普通侵占罪混合。我国刑法是将侵占类犯罪分别规定为侵占罪、职务侵占罪两个罪名，区分了一般侵占行为和利用职务侵占本单位财产的行为，罪名设置比上述三国更优。第三种立法模式是分别规定了几种侵占罪名。意大利
29、、奥地利、瑞士等国家将侵占罪划分为侵占罪与侵占脱离他人占有之物罪。如意大利刑法第 646 条规定了侵占罪，第 647 条规定了侵占脱离他人占有之物罪。奥地利刑法第 133 条规定了侵占罪，第 134 条规定了动产侵占罪。根据获取财物的原因以及是否利用业务实施，日本、韩国等国家的刑法将侵占犯罪划分为普通侵占罪、业务侵占罪、侵占遗失物(或侵占脱离他人占有之物罪)三个罪名。如日本刑法第 52 条将“侵占自己占有他人之物者”规定为普通侵占罪，第 253 条将“侵占业务上自己占有他人之物者”规定为业务侵占罪，第 254 条将“侵占遗失物、漂流物或其他脱离本人占有之他人之物者”规定为侵占遗失物罪。我国台湾
30、地区刑法将侵占罪分为四种：第 335 条规定的普通侵占罪，第 336 条第 1 款规定的公务公益侵占罪，第 336 条第 2 款规定的业务侵占罪，第 337 条规定的侵占脱离持有之物罪。我国澳门地区澳门刑法典中的侵占犯罪，具体包括 4 个罪名：侵占动产罪，侵占不动产罪，侵占拾得物、发现物罪，侵占意外获取物罪。新加坡、印度、马来西亚等国家的刑法典是根据侵占行为是否违背信托或信任，而将侵占犯罪划分为侵占财产罪和背信罪。如新加坡刑法典第 403 条规定“不诚实地侵占或转移动产归自己使用的”为侵占财产罪，第 405 条则规定：“以任何方式被委托财产或管理财产者，不诚实的使用或处分该财产的或故意放纵其他
31、人如此行为的，犯有背信罪。 ”印度刑法称这二者为“刑事性质的财产侵占罪”和“刑事性质的违背信托罪” 。马来西亚刑法中则称之为“刑事盗用财物罪”和“刑事失信罪” 。根据财物所有制的性质、获得财物的原因和占行为是否利用公务实施，捷克斯洛伐克共和国 1950 年颁布的刑法典将侵占罪划分为侵占公有财物罪、滥用他人对自己的信任罪和隐匿他人财物罪 3 个罪名。朝鲜民主主义共和国刑法将侵占犯罪划分为公务侵占公有财物罪、窃取他人委托保管的财物罪、窃取应转交有权机关保管的财产罪和侵占拾得物罪 4 个罪名。巴西联邦刑法典将侵占犯罪划分为普通侵占罪、侵占脱离他人占有之物罪、公务侵.占罪和侵占公务时他人错交的财物罪
32、4 个罪名。泰国刑法将侵占犯罪划分为普通侵占罪、侵占遗失物或他人错发之物罪、侵占埋藏物罪、公务侵占罪。保加利亚刑法典将侵占犯罪划分为侵占公共财产罪、公务侵占公共财产罪、普通侵占罪、侵占脱离他人占有之物罪、侵占被发掘的宝藏罪 5 个罪名。越南刑法将侵占犯罪划分为贪污全国所有制财产罪、滥用信任侵占全国所有制财产罪、非法占有全民所有制财产罪、滥用信任侵占公民财产罪和非法占有公民财产罪 5 个罪名。上述这些国家和地区关于侵占行为的规定不尽相同，最少的是规定为两个罪名，最多的规定为五个罪名，罪名也不完全一致。我国将侵占行为区分为侵占罪和职务侵占罪，侵占罪中又包含了侵占保管物、遗失物、埋藏物的犯罪。与日本
33、、韩国和我国台湾地区相比较，我国刑法主要是没有将侵占脱离他人占有之物的犯罪单独作为一种罪名设制。严格来讲，新加坡、印度、马来西亚、捷克斯洛伐克共和国等国的背信罪是不同于一般意义上的侵占罪的，我国目前尚无有关背信罪的规定。综观上述国家和地区的侵占罪立法，笔者认为，在我国刑法立法完善时，可以考虑更加详细的区分侵占罪。正如何学者所言，对侵占犯罪可以依据某一种或几种标准，将其划分为不同的罪种，以体现各种侵占行为的特点和性质，并据此规定不同的法定刑，从而有利于贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则，有利于侵占犯罪行为的有效惩治和防范。侵占罪的犯罪构成 所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危
34、害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。犯罪构成一般包括四个方面的内容，即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观要件、犯罪客观要件。1.3.1 侵占罪主体要件犯罪主体系表明犯罪是由什么人实施的要件,或曰行为必须由什么人实 施才能构成犯罪的要件。有的学者认为，侵占罪的主体属于特殊主体，即必须是持有他人财物的人 16。 笔者认为，这种观点值得商榷。刑法中所称的特殊主体，是指分则条文对构成犯罪的行为人要求具备特殊身份，具有这种身份，再实施某些行为，才能构成刑法规定的犯罪，而不能理解为，由于实施某种行为而改变的身份 。对于侵占罪而言 ，持有他人财物并不是行为人的特殊身份，而是基于一定法定
35、事由而形成的客观事实形态。依据刑法规定，任何 16周岁以上具有刑事责任能力的自然人都可成为该罪的主体。在实践中有的企业或其他组织侵占代为保管的他人财物，这种行为由民事法律调整并不理想，于是有的学者在研究中提出，单位能否成为侵占罪的主体？17 笔者认为这的确是一个值得探讨的问题。新刑法第 30 条规定了单位犯罪，即法律明文规定公司、企业、事业单位行为是犯罪的，应定罪处罚。最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释规定，刑法第 30 条规定的“公司、企业、事业单位” ，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司
36、、企业、事业单位。从最高人民法院司法解释规定的范围，我们首先可以确定，不符合法人资格的私营企业不属于新刑法第 30 条所规定的单位犯罪的主体。在司法实践中，对这些企业的犯罪行为，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚18。所以，对于那些不符合法人资格的私营企业，实施侵占代为保管的他人财物行为的，可以直接适用侵占罪的规定定罪处罚。对于其他符合单位犯罪主体的企业、组织实施侵占行为如何处理？新刑法第 270 条并未规定单位可成为侵占罪的主体，依据新刑法罪刑法定的基本原则，对于这些企业、组织的行为不能按单位犯罪处理，但笔者认为刑法对此并非无能为力，单位 行为不构成犯罪，单位中直接负责的主管人员和其他
37、直接责任人员却不能.逃避处罚，新刑法第 31 条在规定单位犯罪实行两罚制的同时，还规定该法分则和其他法律另有规定的，依照规定。单位中的负责人员和责任人员利用代管他人财物之机实施侵占行为，笔者认为符合侵占罪的规定，不构成单位犯罪仅仅意味着该单位不必为此而承担刑事责任，并不能因此而免去负责人员和责任人员的罪责。这一点可以从我国刑事立法规定中得到印证。如 1983 年全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定中规定，单位有构成投机倒把罪行为的，处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员；1989 年最高人民法院、最高人民检察院关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定中也指出，上述
38、单位实施投机倒把犯罪行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任；新刑法实施后，最高人民检察院在关于单位能否构成盗窃罪主体的解释中也认为，单位不构成盗窃罪，但应追究有关人员的刑事责任。犯罪客体要件 所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。侵占罪的犯罪客体是我国法律所保护的他人财物的所有权，此处的他人如何理解？有的学者认为，此处的“他人”仅是指公民个人或非法人经济组织、单位，不包括国家、国有单位和法人，侵占罪的客体是私有财产所有权 19。也有学者认为， “他人”既可以是公民个人，也可以是国家、集体，但多数情况下是指公民个人 20。 贝卡利亚认为，一
39、切合理的社会都把保卫私人安全作为首要的宗旨 21。如前所述，侵占罪是随着我国对私权利的重视与保障而出现的，在司法实践中，侵占罪也主要是表现为对公民个人财物的侵害，但侵占公民个人以外他人财物的情况也是时有出现。如所侵占的埋藏物属于国家所有，又如我国台湾地区的一个判例，田赋征收实物，因仓库不够而无法存储，由征收机关交各大粮户保管，如果因为存粮户自己消费而到期无法交粮，司法机关认为该行为就成立刑法上的侵占罪 22。我国内地也有类似案件出现 23。同时，我国宪法对于合法的公有、私有财产均给予同等的法律地位，漠视公有财产被侵占的情况是未能准确理解新刑法设立侵占罪本意。笔者认为，侵占罪的犯罪客体应包括私有
40、财产所有权和公有、集体财产所有权。犯罪客体的物质表现就是犯罪对象。所谓犯罪对象，是指犯罪行为直接指向的具体目标，它的基本要素通常认为有两种：具体物和人。侵占罪的犯罪对象所指向的是物，即代为保管物、埋藏物和遗忘物。对于这些物的分类目前学术界、司法界存在许多争论，主要集中在以下几个方面。第一，不动产能否成为侵占对象。所谓不动产，是指依自然性质或者法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物，不动产物权的变动遵循登记原则。相对应，动产就是指不动产之外的其他物，动产的变动遵循占有交付原则 24。由于不动产不可移动及登记变动原则的
41、限制，各国对于不动产能否成为侵占对象有着不同的规定。德国刑法典第 246 条第 1款规定：“意图不法侵占自己持有或保管的他人的动产，处三年以下自由刑或罚金；侵占他人委托保管的动产的，处五年以下自由刑或罚金” 。印 度刑法典第 403 条也是规定，动产才是侵占罪的犯罪对象。奥地利、日本等国家的刑法典则将侵占对象定为“财物” ，没有限定为动产或不动产。我国台湾地区刑法典也是类似规定，台湾学者认为，所谓他人之物，包括动产与不动产 25。新刑法第 270 条也是将其规定为财物，学术界的主流观点也认为，不动产可以成为侵占对象 26。笔者认为，新刑法关于侵占罪的规定如前所述，并没有限定财物的范围，从 19
42、88 年开始的历次对 1979 年刑法修改的草案、征求意见稿中均只有“财物” ，而没有动产与不动产之分，从而可以推断出，立法者的本意也是认为不动产能够成为.侵占对象。其次，从侵犯财产犯罪的罪种比较来分析，侵占罪具有不同于其他罪的特点。例如盗窃罪与抢劫罪是侵犯财产犯罪中的多发罪，它们所侵犯的均只能是他人的动产财物，这主要是因为不动产本身不可移动的特点所决定的，盗窃罪与抢劫罪的行为人不可能采用秘密窃取或暴力手段对不动产加以控制。侵占罪则不同，行为人可以通过擅自处理不动产，伪造法律文书占为已有等方式加以侵占。当然，行为人侵占不动产的前提是己合法地持有或管理该不动产，如未成年人的法定代理人、监护人等占
43、有未成年人不动产的情况。如何理解“合法持有”后文将专门论述。侵占不动产的情形仅发生于侵占代为保管物行为之中，埋藏物、遗忘物不会出现不动产的情况。第二，无形物能否成为侵占对象。所谓“无形” ，并不是说看不见摸不着，而是指其价值不是以其外在形态来表现。这类无形财产，因为凝聚着大量物化劳动以及潜在、远期价值，往往比有形财产更为重要 27。从各国刑法规定来看，绝大多数国家的刑法对侵占罪的对象未明确究竟是仅仅指有形物，还是也包括无形物在内。学术界对此也有不同的主张。以梁慧星先生为总负责人的中国物权法课题组所起草的物权法草案中规定，物权法中所称的物，是指能够为人力控制并具有价值的有体物。又特别规定，能够为
44、人力控制并具有价值的特定空间视为物，人力控制之下的电气，也视为物。所谓人对物的控制，是指一般人根据一般能力对物的控制 28。有的学者认为，人们对有形财产的“占有”是一种实在而具体的控制，人们对无形财产的“占有”则不是一种实在而具体的控制，而是表现为认识和利用，所以，无形财产不是财物 29。而 1998 年刑法学研究会年会时学者们的主要观点是，有形物和无形物均可成为侵占对象 30。另有学者主张，对于无形物不可一概而论，有的无形物如电、热等是具有物理管理可能性的能源，可以视为财物，但权利、企业的商业秘密等因为不具有物理管理的可能性，不能视为财物，这也是日本法院判例所持的主张31。笔者认为，上述观点
45、均有可商榷之处。首先，关于物的定义在民法中有广义和狭义之分，广义的物包括有体物、财产权利和无形财产，罗马法以及法国法系各国均采用广义概念。狭义上的物，仅指有体物，德国、日本等国家的民法典是如此规定。将财物限定为有体物，虽有可取之处，如有利于界定财物的范围，但此种界定并不能全面保护公民、法人的合法财物。如 1992 年最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释中曾规定，盗窃公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。这一规定就是应当时发生的盗窃电力等无形财物案件而出现的。新刑法颁布后，最高人民法院 1997 年通过的关于审理盗窃案件具体
46、应用法律若干问题的解释又重申，盗窃公私财物，包括电力、煤气、天然气等。由此，我们可以推断出，最高司法机关认为，刑法中所称的财物包括了无形财物。如果我们将财物的范围仅仅局限于有体物，那么对以后发生的侵占无形物的行为会无 能为力。其次，无形财物可以成为侵占对象，是否所有无形财物均可成为侵占对象呢？显然不是。对于那些不具备有形物外观条件的无形财物，不存在人对其控制的可能性，所以也就不会出现他人代为保管的情况，更不会成为遗忘物或埋藏物。从这一特点来看，前文有的学者所提出的无形财物应具备物理管理性是有道理的，但该学者认为权利、企业秘密不是无形财物的主张却是片面的。如不记名的有价证券，它所体现的绝不是其证
47、券载体本身的价值，而是依附于载体的权利内容，它在性质上与动产并无不同，所以最高人民法院在关于盗窃罪的解释中，将不记名的有价证券视为财物，其价值按票面数额而定。我国台湾地区司法机关认为，将他人委托保管之契据，抵押于商业银行，乃侵占不动产之处分行为 32。又如企业秘密的认定问题，笔者理解此处的企业秘密更多地体现为企业的商业秘密，因为在经济领域，商业秘密可以给企业经营者带来经济利益，按照新刑法第 219 条的规定，商业秘密主要包括了技术信息.和经营信息，信息本身是无形的，但它们可以依存于一定的载体之中，如计算机用的软盘、光盘等，对这些载体的控制也就等于控制了所记载的信息，此时的信息应视为可以控制的无
48、形财物，如果行为人对其加以侵占，就应依法承担刑事责任。当然，这些无形财物必须是具有一定的经济价值 33，因为侵占罪的成立要求被侵占财物数额较大。第三，种类物能否成为侵占对象。所谓种类物，是指民事流转中依品种、规格等共同特征确定的物。如金钱及属于国家规定统一型号，统一技术标准的机器、钢材、水泥等。台湾地区司法机关认为，如以自己或第三人不法所有之意思，而侵占自己持有他人之物，不论其物体是否代替物，均应成立侵占罪。此处的代替物，笔者理解与种类物、不特定物含义相同。在司法实践中，对于种类物能否成为侵占对象，存在不同的意见。一种学说为所有权转移说，它认为如果行为人己取得所持有的种类物的所有权，如消费信贷
49、或消费寄托，即使持有人处分该物，也不构成侵占罪 34；另一种学说为允得消费说，认为种类物可否成为侵占罪的对象，就以其所有人是否允许持有人消费为准 35；其他几种学说为处分权转移说、违背委任意旨说、超越权限说 36。笔者认为，在五种学说中，以所有权转移说最能揭示种类物在侵占案件中的性质。如前所述，新刑法设立侵占罪的目的在于保护国家、集体及公民合法财产的所有权，行为人侵占他人财物直接侵害的也是他人所有权，故判断种类物是否为侵占对象，只需从界定该财物的所有权入手就可得出正确结论。如果该种类物依合同或其他法律规定，所有权己转移于持有人时，则持有人持有、处分该物，本来就是在行使所有权，并不是代他人保管该物，如未依约履行其以种类、品质、数量相同之物返还的义务，也仅仅是承担民事上的责任，不构成侵占罪。例如金钱借贷行为完成后，借贷金钱的所有权，己从借出人（也可称债权人）转移至借贷人（债务人、持有人） ，持有人仅仅承担如期返还同等数量金钱的义务，对金钱的使用不会发生侵占问题。反之，如果依法或合同约定，该种类物的所有权并未转移至持有人，持有人应保管原物的情况下，该种类物的性质
