1、.论文摘要非法言词证据的适用是一个亟待解决的问题。新颁布的两个证据规定侧重证据能力问题，对非法言词证据的证据能力更是做了细致规定。本文主要通过对非法言词证据的范畴，排除的种类等进行介绍，以期明确非法言词证据在实践中的操作规程，改变执法人员“重实体、轻程序”的观念，转而树立惩罚犯罪和保障人权并重的观念。并为执法人员在实践中做到依法、客观、真实、全面的收集、审查证据，提高刑事案件的铁案率出一份力。关键字：非法言词证据 排除 合理解释 补正 刑讯逼供 .正文目录前言.4一、我国非法言词证据的范畴4（一）刑讯逼供等非法手段获取的言词证据4（二）一般程序违法获取的言词证据5二、非法言词证据排除的理论基础
2、6（一）程序公正理论.6（二）人权保障理论7三、完善我国非法证据排除规则的立法建议8（一）建构相对的非法言词证据排除规则 8（二）完善非法言词证据排除制度 8四、结语.8参考献 9.论我国非法言词证据的排除前言非法言词证据排除规则是当前我国证据学界讨论的一个热点问题，同时也是一个亟待解决的问题。本文尝试通过介绍我国目前非法言词证据排除规则的现状的同时，明确我国目前在非法言词证据排除规则上存在的问题，以期在思考应对之策时提出非法言词证据在实践中的操作规程，改变司法观念中“重实体、轻程序”的观念，牢固树立惩罚犯罪与维护、保障人权并重的观念。一、我国非法言词证据的范畴根据证据事实的存在状况和表现形式
3、的不同，把证据分为言词证据和实物证据两种。 “实物证据是以实物形态为存在和表现形式的证据，又称为广义上的物证，它包括各种具有实物形态的证据：物证、书证、勘验检查笔录、视听资料。言词证据则是以言词为存在和表现形式的证据，它主要是以人的陈述来反映、以语言形式表现出来的各种证据，主要有被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、证人证言和鉴定结论。 ”1（一）刑讯逼供等非法手段获取的言词证据非法言词证据定义中的“刑讯逼供、暴力、威胁等非法手段”在已有的规定中比较笼统，也没有相关的司法解释进行说明。笔者将其细化，认为“非法手段”主要有两种情况：第一种是指刑讯逼供。这是司法实践中最常见、危害最大的非法手
4、段。在古代，刑讯逼供是作为一种破案手段制度化存在的。在历史发展中，刑讯逼供已经形成了一套完整的严刑拷打讯问体系。当时的主流观念认为刑讯逼供是获取口供的最佳途径，逼供方式以肉刑的折磨居多。 “现在，有学者认为，刑事诉讼中的刑讯逼供，是指司法工作人员为了取得犯罪嫌疑人的供述，使用肉刑或者变相使用肉刑等残忍、不人道的审讯方法，即为逼取口供而实施酷刑，使讯问对象感到身体上或精神上的痛苦。 ”2据此笔者认为，无论采取何种手段，只要足以使当事人在肉体或精神上受到剧烈疼痛或折磨即构成刑讯逼供。可见，刑讯逼供可采取的手段包括肉刑和变相肉刑两种。肉刑是指将捆绑、殴打、非法使用刑具等手段直接作用于当事人，使当事人
5、在肉体或精神上受到剧烈疼痛。具体的界定可以参照我国于 1986 年签署的禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约第 1 条 3的规定，具体表现为实施肉刑的主体是1.樊崇义：证据法学（第四版）M.北京：法律出版社，2008 年 9 月，第 228 页2.牛云飞：论刑讯逼供及遏制D .北京：中国政法大学研究生院，2007 年3.禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约第 1 条：“酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所为或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行
6、为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身分行使.办案人员或是在办案人员唆使、同意或默许下以办案人员身分行使职权的的其他人员。其主观心态是直接故意或间接故意。实施该行为目的有四：获取情报或供述；处罚；恐吓或威胁；歧视。最后，实施的行为要足以使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦。对于剧烈程度的界定，联合国人权事务委员会认为，应该根据个案的具体情况加以判断，但是诸如有计划有系统地殴打、电击、火烧、用手铐或（和）脚铐长时间吊起，反复浸没在血、尿、呕吐物和排泄物的混合物之中、长时间站立、威胁或模拟处死等行为，一般认为达到了剧烈的程度。 4而变相肉刑指的是办案人员采用非暴力的方式对当事人进行精神上的
7、摧残和折磨，但并没有在肉体上留下伤痕，很难做司法鉴定。实践中常见的有长时间不允许睡觉，长时间不允许吃饭、喝水、如厕，长时间保持特定姿势（罚跪、罚站） ，长时间忍受高温（在太阳下暴晒） 、寒冷，服用药物、催眠等，这些都可以被认为属于刑讯逼供的范畴。第二种手段是指办案人员采用威胁等方式打破当事人的心理防线。威胁是指对以当事人及家属的自由、荣誉、社会影响等作为内容恐吓，使当事 1人的心理产生成恐惧，产生顺从审讯人员的心理压迫。对于威胁，规定并未明确指出达到什么样的程序即构成威胁。笔者认为，构成威胁标准应该是在言语威胁的同时是否伴随着暴力行为，若存在暴力行为，只要暴力的对象是与当事人有关联的相关人员，
8、即可构成威胁，不论最后取得的言词证据真实与否，该言词证据都应予以排除；若不存在暴力行为，则应看言语威胁的内容主体是当事人的还是与当事人有关联的相关人员，若威胁的对象和内容是当事人，则不应构成威胁，而应视其侦查手段；若威胁的对象是当事人，但威胁的内容是当事人有关联的相关人员，只要当事人作出了言词证据，不论是真是假，都应构成威胁，取得的言词证据均应予以排除。与威胁同时出现的往往还有引诱和欺骗。引诱是指办案人员允诺当事人不能实现或者超越职权的许诺（如减刑）诱使当事人供述犯罪行为。欺骗则是指办案人员采取虚构事实的方法，致使当事人做出错误的意思表示而供述犯罪行为。根据规定的内容和现在的司法实践可以得知适
9、度的引诱、诈骗，我国持一定的容忍态度，视其为侦查手段居多，因为引诱和欺骗的内容和对象往往只关乎当事人自己，不涉及第三人的利益。（二）一般程序违法获取的言词证据一般程序违法是指在办案过程中，办案人员由于疏忽或粗心使得言词证据在程序上出现瑕疵，产生违法事项。与刑讯逼供相比，刑讯逼供是作为一种获取言词证据的非法手段，判断它非法的主要理由是侵犯人权，其次是违反正当程序。而一般程序违法则是为完成言词证据的取得而违反既定程序，判断它违法的主要理由是违反正当程序，极少涉及到侵犯人权。在司法实践中，出现以下几种情况可以认定为一般程序违法：第一，笔录未经当事人（包括证人、被告或犯罪嫌疑人、原告）核对确认并签名（
10、盖章） 、捺印的。第二，笔录的讯（询）问时间、讯（询）问人（或侦查人员） 、记录员、法定代理人等有误或者存在矛盾的。讯（询）问时间的错误主要有两种：相关法律文书与笔录填写的时间的矛盾和同一时间段内出现同一职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。但“纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内” 。4.龙宗智：两个证据的规定与执行若干问题研究J.中国法学,2010 年第 6 期，第 17 页.讯（询）问人员讯（询）问不同当事人。第三，讯（询）问的起止时间和地点，讯（询）问人、记录人、法定代理人的姓名没有填写。第四，首次讯（询）问笔录未记录告知被讯（询）问人相关诉讼权利
11、内容。第五，在当事人处于明显醉酒、麻醉品中毒或精神药物麻醉状态，以致不能明确表意取得的陈述。第六，讯（询）的笔录内容未按法律规定的方式取得的言词证据，比如未在笔录尾部询问“你还有什么要补充的吗？”等。第七，讯（询）问的场所存在不规范，尤其是证人的询问地点。笔者认为以上证据属于非法言词证据的原因有两点，一是该类证据在取得时在程序上确实存在违法。非法证据是指证据的取得程序和方式违法，一般程序违法取得的证据明显符合条件。二是这个结果符合非法言词证据规则设定的初衷。它既侵犯了当事人的程序性权利，同时也暴露出办案人员的玩忽职守。而规则设置的初衷一方面是为了保护当事人的合法权利，另一方面则是为了规范办案人
12、员的执法行为。所以该类证据应该属于非法言词证据。二、非法言词证据排除的理论基础一旦证据出现违法，即可能会发生证据的排除问题。建立一种排除非法言词证据的规则，就需要一定的理论基础作为支撑，这样的理论基础主要有两个：程序公正理论和人权保障理论。（一）程序公正理论 如今，虽然重实体轻程序现象仍旧存在，侵犯程序权利后导致的冤假错案也时有发生。但是，这却带动了程序公正的发展。因为疑难案件意味着法律帮不上忙，欠缺法律法规意味着法官的自由裁量无可避免，法官的自由裁量则意味着凌驾法律之外的道德必须纳入到审判的过程中。但道德的规范标准不像法律，法律的话，法条里是怎么规定的，任何人都要按法条办事。而道德，每个人的
13、内心标准不一，要按谁的标准判断无法定夺。英国有句著名的关于程序公正的名言：“正义不仅要被实现，而且要以看得见的形式实现。 ”于是，公众开始注重程序公正。程序公正即过程的公正，是当事人能充分有效地参与到诉讼中来，使程序能够被遵守，程序违法和权利的侵害能够得到救济。与它对应的是实体公正，即结果公正，是指司法审判必须是在适用的法律依据正确和以客观存在的事实为依据的前提下做出。现在只要一出现社会矛盾、社会问题，提到解决之道，首选立法。 “立法依赖性”越来越严重。但事实上立法不是解决矛盾的唯一出路。 “不是所有的社会关系都能靠法律调整，也不是所有立法都能充当咸蛋超人 、 立法依赖症早就该醒醒了！” 5反
14、过来想，公众为什么要求立法，要求法律解释，深究下去，无非是公众要求对法律进行细化，让法官在审判时有法定程序可依，有法定结果可靠，让执法更加权威更加透明。这其实从侧面反映了公众对程序公正的需求。公众希望在这种看得见的公正中寻求公平，满足自己对实体公正的追求。其实很多时候公民能够服从裁判，并不是因为这些裁判绝对无误，而是因为这些裁判是按照正当程序裁判的，具有合法的能够让公众信服的权威。依靠程序5.邓海建： “立法依赖症”需反思.载网易新闻http:/ 年 11 月 10 日.公正取得的实体公正，至少在受到公共舆论的监督时，能够永远站稳自己的脚跟。程序公正开始深入人心。我们确立非法言词证据的排除规则
15、最重要的是保证司法公正的实现。司法公正是维护社会正义的最后一道屏障。刑事诉讼程序是国家公权力惩罚犯罪的程序。因此在整个刑事诉讼中，任何时刻任何行为都必须遵循正当程序。判断犯罪嫌疑人是否有罪的基础是证据是否能合法、有效的形成证据链。因此在诉讼过程中，办案人员要审查每一个证据的合法性、关联性和客观性。尤其是对证据合法性的审查，要注重证据的发现、提取、保存、鉴定等各个环节是否符合程序规范。因为用非法手段获取的证据不仅会侵犯了当事人的合法权益，更重要的是它会给办案人员带来认识错误，在执法断案时误入歧途。虽然非法取得的言词证据中可能有些是真实的，甚至会对惩罚犯罪嫌疑人起到举足轻重的重要，最后导致实体的不
16、公正。但是，从宏观上来说，司法公正对程序公正的强调不可避免会导致一定情形下实体公正的失落。保证程序公正才是明智的选择。值得注意的是，强调程序公正虽然是大趋所致，但是程序公正并非法治目标的全部，要在优先发展程序公正的基础上考虑实体公正，最好不要达到追求 “底线正义” 6的地步。（二）人权保障理论在封建主义社会，君王利益高于一切，普通公众毫无人权可言。而如今社会热点无一不体现着公民对人权的呼吁，例如 1966 年签署的公民权利和政治权利国际公约第 7 条规定： “任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验。 ”71971
17、年，我国成为联合国常任理事国， 联合国宪章序言写到“重申基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等权利之信念” 。 8第 55 条规定：“各国有义务促进对人权和基本自由的普遍尊重和遵守。 ”91986 年，我国签署的禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约禁止侵犯人权的情况出现。2004 年，我国将“国家尊重和保障人权” 10载入宪法，这些都为刑事诉讼的人权保障提供了法律依据。法治的最终目标是为得到尊严与价值。刑事诉讼法的存在的目的不仅仅是惩罚犯罪，还有保障人权。惩罚犯罪是国家通过刑事诉讼法赋予办案人员的责任，但该责任还包括保护社会各阶层的人所享有权利不受侵犯。非法言词证据的
18、出现，体现出的不仅是程序的失范，更多的是公民自身合法权益保障的缺失。如刑讯逼供等非法手段侵犯的是公民的生命权、健康权，在讯问前未告知当事人享有的权利义务侵犯的是公民的知情权。简单总结下，非法言词证据侵犯的大多是当事人的健康权、生命权，它们都属于高阶位权。高阶位权是不允许法律随意处分的。即便法律都不能随意处分，那作为一个办案人员，更没有权利随6.底线正义，出自徐昕： 论私力救济M .北京：中国政法大学出版社，2005 年,第 334 页，“在公力救济不保障私权、无法切实保障私权或用尽公力救济仍无法保障私权等场合下，人们要么放弃，要么为权利而斗争。出于最低限度的自我保护本能，人们便可能寻求私力救济
19、，自行主持个人的正义，这是一种非到不得已时而为之的最后救济，我把它称作底线救济，追求的是底线正义” 。7.公民权利和政治权利国际公约第七条8.王华业:非法证据排除规则的动态考察以“两个证据规定”的出台为背景D北京：中国政法大学，2011 年，第 25 页9.联合国宪章第五十五条10.中华人民共和国宪法第三十三条第三款.意处分他人权利。所以说， “人权保障理论告诉我们：侦查行为必须尊重公民的基本权利，而违反程序规定，侵犯公民权利行为必须受到谴责。 ”11而非法言词证据排除规则的建立，削弱了非法证据的证明价值，遏制了办案人员的违法行为，为规范办案人员依靠正当程序执法，保障当事人的人权做出贡献。三、
20、完善我国非法言词证据排除规则的建议尽管非法证据排除规定有着一定的局限性，但非法证据排除规定的出台，对刑事证据制度的一系列补充和完善，是刑事诉讼程序从粗放走向精细的重大举措，为进一步完善我国的非法证据排除规则体系，笔者认为需要从以下几个方面入手：（一）建构相对的非法言词证据排除规则在我国重刑轻民的法文化背景下以及犯罪率不断上升的现实情况下，建构非法言词证据排除规则，必须平衡惩罚犯罪、保障人权和程序正义之间的价值，达到保障人权和惩罚犯罪的双赢局面，我国采取相对的非法证据排除规则，即从非法证据排除的趋势来看，原则上排除一切非法取得的言词、实物证据，但有规定一系列情形，例如一些形式上有轻微瑕疵的证据可
21、以不再排除范围之内，可以将部分非法取得的证据的效力叫由法官裁量，如果非法证据经过调查属实，并证明案件事实的必要，则可采信。（二）完善非法言词证据排除制度、完善庭前证据审查制度。在我国的司法实践中，所有证据包括非法证据一律进入庭审，这样对法官的听证会产生重大影响，即使这些证据最终被认定为非法证据予以排除，可能仍会对法官的认定案情产生影响。因此建议完善庭前证据审查制度，由预审法官对证据进行审查，排除非法证据，避免影响庭审法官的公正判决。、完善律师在场权。借鉴英美法的取证程序中的律师在场权可以有效打破侦控过程暗箱操作的局面，从程序上制约非法言词证据取得的可能性，保证取证程序合法，公正，有利于侦控公正
22、，判决公正。、建立非法言词证据排除程序要有效遏制非法证据。应当在司法机关之间通过职权的行使来预防或排除非法证据。在侦阶段，侦查机关应通过自身三个阶段的职权运行来完成：侦查人员依法收集、固定证据，防止非法证据的非法获取或暗箱操作；审查部门对非法收集的证据进行判断，予以识别和剔除；侦查机关负责人对非法证据进行强有力的校正。在法律监督阶段，通过对侦查活动监督、审查逮捕、审查起诉、出庭支持公诉、刑事抗诉等职权的行使，建立起对非法证据进行识别、审查与排除，有效排除非法证据，防止侦查、审判机关滥用权力。四、结语综上所述，非法言词证据的出现，在很大程度上是因为现有法律规定的不完善和办案人员“ 重实体、轻程序
23、”的观念导致的。但我们应该明白，非法言词证据的排除价值并不是在于排除本身，而是希望通过程序规范使司法机关慎用自己手中的权利，遏制当前司法实践中屡禁不止的刑讯逼供、暴力等非法取证现象。所谓的排除，说到底只是一种事后补救的方法，减少非法取证现象的更有效的方法应该是事前的主动预防。通过预防机制的建立，避免非法言词证据的发生，通过补救机制的完善，尽可能的保护当事人的合法权益，以促进社会陈光中，沉默权问题的研究，中国人民公安大学出版社，2011 版.主义和谐社会的构建。参考文献1樊崇义：证据法学（第四版）M .北京：法律出版社，2008 年 9 月。2奇树洁：英国证据法学 M .厦门：厦门大学出版社，2
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