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1、2011 09（ 上 ） 临 时 约 法 失 败 原 因 浅 析刘 美 利 邹 志 斌摘 要 临 时 约 法 是 中 国 历 史 上 第 一 部 具 有 现 代 化 意 义 的 资 产 阶 级 宪 法 性 法 律 文 件 ， 它 的 失 败 教 训 ， 对 中 国 现 代 化 法 治建 设 具 有 非 常 重 要 的 意 义 ， 它 失 败 的 原 因 在 于 设 计 本 身 的 缺 陷 以 及 法 治 发 展 动 力 的 缺 失 。 分 析 临 时 约 法 失 败 的 深 层 次原 因 ， 对 于 探 索 中 国 当 今 现 代 化 宪 政 法 治 建 设 道 路 ， 具 有 重 要 的 启

2、 示 意 义 。关 键 词 临 时 约 法 民 主 事 实 宪 政作 者 简 介 ： 刘 美 利 ， 江 西 师 范 大 学 政 法 学 院 2009 级 法 律 硕 士 ； 邹 志 斌 ， 江 西 师 范 大 学 政 法 学 院 2009 级 马 克 思 主 义 哲 学 硕 士 。中 图 分 类 号 ： D920.4 文 献 标 识 码 ： A 文 章 编 号 ： 1009-0592(2011)09-014-02 临 时 约 法 是 中 国 近 代 法 制 史 上 具 有 里 程 碑 意 义 的 一 部 资产 阶 级 宪 法 ， 是 中 国 走 向 现 代 法 治 的 第 一 步 ， 然 而

3、 他 的 命 运 却 过早 的 夭 折 ， 对 临 时 约 法 最 终 失 败 的 原 因 进 行 反 思 ， 对 于 我 们 今天 法 治 建 设 的 发 展 同 样 具 有 理 论 的 指 导 意 义 。一 、 临 时 约 法 失 败 原 因 述 评对 于 临 时 约 法 失 败 的 原 因 ， 目 前 的 理 论 界 大 致 分 为 以 下 几种 观 点 ：1 袁 世 凯 的 个 人 独 裁 野 心这 种 观 点 认 为 ， 袁 世 凯 的 个 人 野 心 是 导 致 临 时 约 法 最 终 失败 的 最 主 要 原 因 ， 袁 世 凯 不 愿 意 接 受 现 代 法 治 对 于 独 裁

4、 者 的 约束 ， 以 及 对 于 皇 帝 美 梦 的 迷 恋 ， 最 终 使 得 袁 世 凯 敢 于 冒 天 下 之 大不 韪 ， 悍 然 称 帝 ， 破 坏 了 临 时 约 法 ， 使 其 最 终 成 一 纸 空 文 。 该 观点 无 疑 带 有 很 强 的 主 观 意 识 形 态 色 彩 ， 将 袁 世 凯 个 人 的 主 观 愿 望无 限 地 夸 大 ， 将 临 时 约 法 失 败 的 原 因 完 全 归 咎 于 袁 世 凯 个 人 的野 心 ， 显 然 有 失 偏 颇 。2“ 因 人 立 法 ” 的 权 力 摩 擦该 观 点 认 为 ， 临 时 约 法 不 过 是 孙 中 山 与 袁

5、 世 凯 争 权 夺 利 的政 治 产 物 罢 了 ， 孙 中 山 “ 改 总 统 制 为 责 任 内 阁 制 ， 限 制 袁 世 凯 独裁 ” ， 虽 然 “ 因 人 立 法 ， 盖 有 不 得 已 之 苦 衷 在 也 ” ， 例 如 康 有 为 就曾 说 ：“ 吾 国 责 任 内 阁 制 ， 令 总 统 垂 拱 画 诺 ， 此 为 约 法 之 意 ， 盖以 制 袁 世 凯 也 ” 。 这 种 观 点 与 上 一 种 观 点 并 无 本 质 区 别 ， 都 是 将个 人 的 主 观 原 因 无 限 夸 大 ， 但 将 制 度 设 计 的 缺 陷 纳 入 了 考 察 的 范围 ， 无 疑 是

6、一 大 进 步 。3 民 主 事 实 的 缺 失该 观 点 认 为 “ 世 界 上 历 来 的 宪 政 都 是 在 革 命 成 功 有 了 民主 事 实 之 后 ， 颁 布 一 个 根 本 大 法 ， 去 承 认 它 ， 这 就 是 宪 法 ” ， 而 临时 约 法 颁 布 时 并 没 有 民 主 事 实 的 背 景 ， 因 此 贸 然 颁 布 一 部 资 产阶 级 民 主 性 质 的 宪 法 ， 必 然 走 向 失 败 。4 临 时 约 法 异 构 多 元 的 权 力 体 系该 观 点 认 为 ， 由 于 临 时 约 法 的 制 定 者 们 ， 对 于 临 时 约 法 的 设 计 存 在 缺

7、 陷 ， 使 得 整 个 国 民 政 府 的 权 力 配 置 极 度 失 衡 ， 权 力的 运 行 也 就 无 法 按 照 正 常 的 程 序 予 以 运 转 。 例 如 ， 在 行 政 权 内部 ， 用 国 务 院 来 制 衡 总 统 府 ， 使 得 行 政 权 无 法 统 一 有 效 的 运 转 ， 也使 得 “ 府 院 之 争 ” 成 为 了 民 国 初 年 最 怪 诞 的 政 治 现 象 之 一 ； 另 外 ，立 法 权 与 行 政 权 之 间 缺 少 有 效 的 相 互 监 督 ， 从 临 时 约 法 第 四 十一 条 ， 第 四 十 七 条 的 条 文 来 看 ， “ 参 议 院

8、不 仅 可 以 弹 劾 临 时 大 总统 ， 而 且 完 全 掌 握 着 内 阁 的 生 死 ， 而 与 之 相 反 的 是 ， 条 文 中 找 不 到任 何 有 关 总 统 与 内 阁 可 以 制 约 参 议 院 的 内 容 ， 事 实 上 ， 依 据 条 文参 议 院 便 成 了 不 受 任 何 制 约 的 最 高 权 力 机 关 了 ” 。 但 遗 憾 的 是 ，现 实 的 权 力 配 置 与 临 时 约 法 中 规 定 的 迥 然 不 同 ， 实 际 掌 权 者 袁世 凯 ， 为 了 得 到 与 自 己 实 际 权 力 相 匹 配 的 名 分 ， 必 然 地 做 出 了 废除 临 时

9、约 法 的 选 择 。 该 观 点 从 制 度 设 计 与 权 力 配 置 的 互 动 关系 出 发 ， 相 比 较 前 面 的 观 点 显 然 更 加 具 有 理 论 的 说 服 力 。二 、 临 时 约 法 失 败 的 原 因 分 析 临 时 约 法 的 产 生 ， 是 有 着 特 殊 的 历 史 背 景 条 件 的 。 从 某 种意 义 上 讲 ， 中 国 走 向 法 治 现 代 化 的 近 现 代 史 与 其 他 现 代 化 法 治 国家 相 比 ， 中 国 法 治 的 现 代 化 过 程 ， 显 然 不 是 从 内 部 产 生 的 、 自 发 的过 程 ， 而 是 在 西 方 列 强

10、 的 坚 船 利 炮 的 逼 迫 下 ， 在 面 对 巨 大 的 生 存危 机 面 前 ， 不 得 不 作 出 的 被 动 性 选 择 。 因 此 中 国 走 向 法 治 现 代 化的 现 实 原 因 就 在 于 “ 救 亡 ” ，“ 救 亡 ， 成 了 摆 在 一 切 有 爱 国 心 的 中国 人 面 前 压 倒 一 切 的 中 心 问 题 。 如 果 连 国 家 都 灭 亡 了 ， 其 他 问 题说 得 再 好 听 ， 也 将 化 为 泡 影 。 这 不 是 哪 一 个 人 作 出 的 主 观 选 择 ，而 是 整 个 客 观 局 势 发 展 的 结 果 。 中 国 的 先 进 知 识 分

11、 子 日 日 夜 夜苦 思 焦 虑 的 ， 甚 至 不 惜 为 此 付 出 一 切 代 价 的 ， 都 是 围 绕 这 个 中 心问 题 而 寻 求 答 案 ” 。但 是 ， 在 走 向 现 代 化 的 过 程 中 不 可 避 免 地 会 遭 遇 向 现 代 化 转型 的 困 境 。 因 为 中 国 现 代 化 的 过 程 ， 是 在 应 对 挑 战 的 危 机 意 识 下启 动 的 ， 在 中 国 传 统 文 化 失 范 的 背 景 下 ， 中 国 的 本 土 法 治 资 源 中并 没 有 走 向 现 代 化 的 因 素 ， 所 以 在 面 对 现 代 化 进 程 的 巨 大 压 力 之下

12、， 只 能 从 外 部 寻 求 法 治 现 代 化 的 文 明 ， 而 外 部 的 文 明 无 疑 会 与中 国 的 本 土 的 文 化 遗 产 产 生 巨 大 的 冲 突 ， 而 这 种 冲 突 ， 无 疑 为 解开 中 国 在 走 向 现 代 化 的 过 程 中 所 遇 到 的 难 题 ， 提 供 了 一 种 分 析 的路 径 。1 立 法 设 计 的 缺 陷 临 时 约 法 制 订 的 直 接 现 实 原 因 在 于 “ 救 亡 ” ， 为 了 救 亡 中 国人 选 择 了 向 西 方 学 习 ， 在 以 “ 洋 务 运 动 ” 为 代 表 的 向 西 方 学 习 技 术 法 学 研 究

13、2011 09（ 上 ）的 方 案 破 产 后 ， 中 国 人 转 而 向 西 方 学 习 制 度 建 设 ， 希 望 通 过 制 度建 设 的 学 习 ， 走 上 强 国 之 路 。 但 临 时 约 法 在 设 计 上 显 然 带 有 很强 的 主 观 色 彩 ， 权 力 配 置 十 分 混 乱 ， 根 本 不 符 合 中 国 当 时 政 治 格局 的 法 律 制 度 。 临 时 约 法 在 对 行 政 权 的 设 计 上 ， 与 临 时 政 府 组 织 大 纲 的不 同 之 处 在 于 ， 用 “ 责 任 内 阁 制 ” 取 代 了 “ 总 统 制 ” 。 既 然 是 采 用 了内 阁 制

14、 ， 那 就 应 该 将 主 要 的 行 政 权 力 集 中 于 内 阁 之 中 ， 从 而 使 总统 处 于 一 个 相 对 无 权 的 象 征 性 地 位 ， 并 且 用 议 会 来 制 约 总 统 权力 。 使 总 统 一 方 面 享 有 宪 法 所 规 定 的 权 力 ， 而 另 一 方 面 又 必 须 在宪 法 的 规 范 下 ， 内 阁 和 议 会 的 监 督 之 下 行 使 权 力 。 但 临 时 约 法 的 设 计 在 这 一 点 上 相 当 混 乱 。 临 时 约 法 第 45 条 规 定 了 国 务 员的 副 署 权 ， 用 以 制 约 大 总 统 ， 这 被 认 为 是

15、责 任 内 阁 制 确 立 的 标 志 ；“ 得 制 定 官 制 、 官 规 ， 但 须 提 交 参 议 院 决 议 （ 第 33 条 ） ； 任 免 文 武 职员 ， 但 任 命 国 务 员 及 外 交 大 使 、 公 使 ， 须 得 参 议 院 之 同 意 （ 第 34条 ） ” ； 而 第 44 条 又 规 定 “ 国 务 员 辅 佐 临 时 大 总 统 负 其 责 任 ” ， 又将 内 阁 置 于 了 临 时 大 总 统 行 政 权 的 控 制 之 下 。 这 样 设 计 在 行 政权 内 部 造 成 的 困 境 之 一 就 是 ， 内 阁 成 员 不 是 由 议 会 中 的 多 数

16、派 或党 派 联 合 来 组 织 ， 而 是 由 总 统 来 提 名 （ 议 会 批 准 ） 的 ； 而 另 一 方 面内 阁 又 可 以 用 副 署 权 来 对 抗 总 统 ， 。 内 阁 和 总 统 在 宪 法 上 的 权 力对 持 ， 但 以 理 论 而 言 ， 势 必 会 造 成 总 统 和 内 阁 之 间 的 权 力 摩 擦 。其 结 果 ， 行 政 权 力 的 内 部 摩 擦 ， 造 成 了 民 初 社 会 的 独 有 的 “ 府 院 之争 ” 这 一 政 治 现 象 ， 而 这 种 无 休 止 的 政 治 混 乱 ， 所 造 成 的 政 治 资 源的 损 耗 ， 对 中 国 民

17、初 政 治 现 代 化 发 展 的 危 害 性 都 是 不 可 估 计 的 。责 任 内 阁 制 中 体 现 权 力 制 衡 思 想 的 地 方 ， 主 要 是 在 宪 法 中 规定 行 政 和 立 法 两 方 面 的 权 力 ： 一 是 不 信 任 案 的 通 过 权 ， 二 是 解 散国 会 的 权 力 。 这 两 种 权 力 是 支 撑 责 任 内 阁 制 的 基 石 ， 但 在 临 时约 法 中 这 两 项 权 力 并 未 确 立 ， 这 不 能 不 说 是 一 种 制 度 上 的 缺 失 。 临 时 约 法 中 规 定 ， 议 会 可 以 对 总 统 和 国 务 员 的 失 职 及

18、违 法 行 为进 行 弹 劾 ， 还 可 以 质 询 国 务 员 ， 并 要 求 出 席 答 复 ； 但 对 政 府 是 否 可以 对 议 会 提 出 不 信 任 案 的 权 力 ， 并 未 规 定 。 至 于 内 阁 是 否 有 权 提请 大 总 统 解 散 议 会 ， 临 时 约 法 中 也 未 涉 及 。 这 样 就 使 得 行 政 权对 立 法 权 无 法 形 成 制 衡 ， 行 政 权 随 时 都 生 活 在 立 法 权 的 政 治 阴 影之 下 。 由 于 临 时 约 法 的 设 计 者 们 的 一 知 半 解 ， 过 分 地 强 调 应 对行 政 权 的 制 约 ， 却 忽 视

19、了 立 法 权 同 样 也 应 该 受 到 应 有 的 制 衡 ， 这种 对 西 方 制 度 的 片 面 模 仿 ， 其 “ 因 人 立 法 ” 的 主 观 缺 陷 反 倒 尚 在 其次 ， 其 致 命 的 地 方 则 在 于 制 度 的 设 计 造 成 了 与 实 际 政 治 权 力 的 不符 ， 从 而 导 致 了 实 际 力 量 格 局 与 宪 法 权 力 分 配 的 失 衡 ， 造 成 权 力内 部 的 关 系 紧 张 。 而 更 为 致 命 的 地 方 在 于 ， 面 对 这 种 政 治 紧 张 的局 面 ， 临 时 约 法 中 并 未 提 供 一 套 有 效 的 解 决 问 题 机

20、 制 ， 当 问 题发 生 时 ， 只 能 由 着 危 机 自 由 放 任 ， 而 无 从 制 止 。 这 样 ， 在 危 机 中 ，政 治 势 力 强 大 的 一 方 借 助 武 力 的 强 行 介 入 以 解 决 危 机 的 方 式 也就 不 难 理 解 了 。2 法 治 发 展 动 力 的 缺 失法 治 的 发 展 是 人 类 社 会 发 展 的 一 个 方 面 ， 是 一 个 历 史 的 过程 ， “ 是 人 们 在 群 体 生 活 中 的 产 物 ， 也 是 在 群 体 生 活 中 得 以 传 承的 ， 因 此 ， 在 这 个 意 义 上 法 律 是 一 种 文 化 现 象 ， 法

21、律 的 文 化 反 映 了一 定 社 会 的 文 化 ” 。 因 此 在 法 治 发 展 的 过 程 中 必 须 考 虑 到 社 会各 阶 级 中 人 的 因 素 。 而 “ 现 代 化 的 过 程 不 是 一 个 自 发 的 自 然 过程 ， 而 是 在 一 定 的 社 会 关 系 中 ， 借 助 一 定 的 群 体 互 动 而 实 现 的 。现 代 化 是 一 个 社 会 资 源 与 群 体 利 益 再 分 配 的 过 程 ， 社 会 各 阶 层 在现 代 化 变 迁 中 扮 演 的 角 色 势 必 是 不 同 的 ” 。中 国 法 治 的 发 展 ， 想 完 全 走 西 方 的 路 ，

22、显 然 走 不 通 ， 因 为 “ 从社 会 学 的 角 度 来 解 读 法 律 的 话 ， 我 们 就 会 发 现 ， 法 律 的 主 要 功 能并 不 在 于 变 革 ， 而 在 于 建 立 和 保 持 一 种 大 致 可 以 确 定 的 预 期 ， 以便 利 于 人 们 的 相 互 交 往 行 为 。 从 这 个 意 义 上 讲 ， 法 律 都 是 相 对 保守 的 力 量 ， 而 非 变 革 的 力 量 ” 。 而 中 国 当 时 的 革 命 者 却 寄 希 望 于通 过 法 律 本 身 的 制 定 来 完 成 中 国 的 法 制 现 代 化 进 程 ， 无 疑 带 有 极大 的 空

23、想 成 分 。 对 于 任 何 一 部 法 律 的 制 定 与 出 台 ， 总 是 制 度 背 后利 益 各 方 相 互 博 弈 的 结 果 ， 而 博 弈 的 过 程 又 不 得 不 遵 守 传 统 的 风俗 、 习 惯 的 制 约 ， 因 为 “ 法 律 是 社 会 的 产 物 ， 是 社 会 制 度 之 一 。 他与 风 俗 习 惯 有 密 切 的 关 系 ， 它 维 护 现 存 的 制 度 和 道 德 、 伦 理 等 价值 观 念 ， 它 反 映 某 一 时 期 、 某 一 社 会 的 社 会 结 构 ， 法 律 与 社 会 的 关系 极 为 密 切 。 因 此 ， 我 们 不 能 像

24、 分 析 学 派 那 样 将 法 律 看 成 一 种 孤立 的 存 在 ， 而 忽 略 其 与 社 会 的 关 系 。 任 何 社 会 的 法 律 都 是 为 了 维护 并 巩 固 其 社 会 制 度 和 社 会 秩 序 而 制 定 的 ， 只 有 充 分 了 解 产 生 某一 种 法 律 的 社 会 背 景 ， 才 能 了 解 这 些 法 律 的 意 义 和 作 用 ” 。 因 此在 分 析 中 国 近 代 法 治 的 发 展 时 ， 首 先 应 该 寻 找 能 够 推 动 法 治 发 展的 社 会 力 量 。 西 方 现 代 化 法 治 的 建 构 ， 是 在 以 资 产 阶 级 为 代

25、表 的新 兴 势 力 的 崛 起 背 景 下 产 生 的 ， 即 资 产 阶 级 是 西 方 现 代 法 治 建 构的 主 要 推 动 力 量 。 但 中 国 的 资 产 阶 级 显 然 无 法 完 成 这 样 的 历 史使 命 ，“ 由 于 民 国 时 期 国 家 资 本 逐 步 蜕 变 为 国 家 垄 断 资 本 ， 这 就 使中 国 资 本 主 义 较 早 地 走 进 了 死 胡 同 ， 丧 失 了 促 进 和 推 动 本 国 经 济发 展 的 可 能 性 ” 。 因 此 ， 资 产 阶 级 不 可 能 成 为 中 国 近 代 法 治 发 展的 主 要 推 动 力 量 。 而 作 为 资

26、 产 阶 级 性 质 宪 法 性 文 件 的 临 时 约法 的 悲 剧 命 运 也 就 由 此 注 定 了 。三 、 结 语 临 时 约 法 失 败 的 历 史 告 诉 我 们 ， 只 片 面 地 考 虑 立 法 时 的 资源 配 置 与 整 合 ， 却 忽 略 了 更 为 重 要 的 立 法 后 司 法 、 执 法 的 可 行 性 ，对 法 治 的 发 展 会 带 来 更 大 的 破 坏 作 用 。 在 发 展 社 会 主 义 法 治 的今 天 ， 吸 取 历 史 的 经 验 教 训 ， 才 能 保 证 法 治 的 健 康 发 展 。注 释 ： 朱 勇 主 编 中 国 法 制 通 史 （ 第

27、 九 卷 ） 法 律 出 版 社 1999 年 版 第 371 页 ， 第 368 页 顾 敦 鍒 中 国 议 会 史 苏 州 木 渎 心 正 堂 1931 年 版 第 114 页 康 有 为 论 政 集 中 华 书 局 1981 年 版 第 1020 页 毛 泽 东 选 集 （ 合 订 本 ） 人 民 出 版 社 1964 年 版 第 693 页 张 学 继 临 时 约 法 ：“ 因 人 立 法 ” 的 产 物 浙 江 人 大 2004（ 4） 沙 建 孙 主 编 中 国 共 产 党 通 史 （ 第 一 卷 ） 湖 南 教 育 出 版 社 1996 年 版 第 8 页 苏 力 法 治 及 其 本 土 资 源 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2004 年 版 第 41 页 ， 第 7 页 许 纪 霖 ， 陈 达 凯 主 编 中 国 现 代 化 史 上 海 三 联 书 店 1995 年 版 第 18 页 瞿 同 祖 中 国 法 律 与 中 国 社 会 导 论 中 华 书 局 2003 年 版 第 2 页 贺 耀 敏 主 编 中 国 近 现 代 经 济 史 中 国 财 政 经 济 出 版 社 2008 年 版 第 4 页 法 学 研 究