1、,中国企业走出去收并购 的法律风险与对策,演讲者：方登发 律师 中伦文德律师事务所 副主任、高级合伙人 2012年4月26日,目录,第一部分 中国企业走出去的必然性第二部分 中国企业“走出去”需要注意的有关问题第三部分 中国企业走出去进行海外投资面临的风险第四部分 海外投资项目的风险规避第五部分 中国企业走出去的知识产权战略第六部分 中国企业走出去海外并购的法律风险第七部分 ACTA对企业海外维权的影响及对策第八部分 补充案例-我国某通讯公司进军南非市场的风险分析第九部分 法律服务对中国企业走出去所起的作用第十部分 关于中央企业境外投资监督管理暂行办法解读第十一部分 结语：减字木兰花 广州,第
2、一部分,中国企业走出去的必然性,在“十一五”期间，我国对外投资合作实现了新的突破，企业“走出去”步伐明显加快，为我国经济发展拓展了空间，创造了条件。五年累计对外直接投资2289亿美元，年均增长34.4%，投资分布于全球178个国家和地区。2010年中国对外投资总额达到了688亿美元，总量居发展中国家第一，居世界第五。累计建设了16个境外经贸合作区，成为企业“走出去”的重要平台。对外承包工程累计完成营业额2970亿美元，年均增长33.5%。,中国企业走出去的必然性,（二）“走出去”更是企业自身发展的客观要求,（一）“走出去”是落实国家战略的需要,中国企业走出去的必然性,(三) 外管局拓宽资本流出
3、渠道，鼓励中国企业“走出去”,1、建构资本双向流动机制 今年年初，外管局加快了合格境外机构投资者(QFII)的审批节奏，特别是3月份以来，外管局一共评审了15家QFII共计21.1亿美元的投资额度，这一数字赶超了去年全年的总和。 而另据外管局统计，截至2012年3月9日，外管局累计批准129家QFII机构(不含已取消额度的2家机构)245.5亿美元投资额度及96家QDII机构752.47亿美元投资额度。,中国企业走出去的必然性,2、逐步推进资本项目可兑换,外管局提出，在推动资本项目可兑换的进程中，将密切关注国内外经济发展情况，使推动可兑换的措施与我国经济发展阶段、市场发育程度、企业承受能力、金
4、融监管水平与国际金融环境等相适应。 “在放松部分管制的同时，不断改进和加强宏观审慎监管，进一步健全跨境资本流动统计监测和预警，有效防范资本流动冲击，维护国家经济金融安全。”,中国企业走出去的必然性,第二部分,中国企业“走出去”需要注意 的有关问题,案例一:TZ公司收购悍马夭折 (海外收购必须准备充分),2009年中国企业“走出去”的一个典型事件，就是当年6月四川某工程机械公司TZ公司要收购美国通用汽车旗下的悍马品牌，并达成收购协议。TZ公司是四川一家民营企业及国内领先的路桥、建筑机械及能源设备的制造商。根据初始交易条款，TZ公司通过收购，将享有使用悍马品牌的权利并获得极为关键的高级管理层及营运
5、队伍，还将承续与悍马经销网络相关的现行的经销商合约。另一方面，作为整体交易的一部分，TZ公司将与通用汽车就总装，部件和材料供应的长期合同进行磋商讨论。,中国企业“走出去”需要注意的有关问题,TZ公司表示对悍马品牌和产品研发能力的投入将满足美国和全球市场高端产品的需求；悍马方则表示作为一家全球知名品牌，在TZ公司的投资和强劲支持下，悍马无论在新拓展的市场，还是在现有市场推广新产品方面都具有广阔的发展前景，并且一旦交易成功，3000多个美国本土的就业职位将得以保留，因此愿意与新的合作伙伴携手开拓成功的未来。,中国企业“走出去”需要注意的有关问题,但是2010年2月25日，通用汽车公司在美国底特律总
6、部宣布，由于TZ公司没有能按期完成对悍马的收购，此项收购交易失败。随后，通用汽车声称将关闭悍马品牌，此举获得了美国环保人士的欢迎。沸沸扬扬的TZ公司收购悍马案终于胎死腹中。,中国企业“走出去”需要注意的有关问题,中国企业“走出去”需要注意的有关问题,案例二:L公司与力拓收购交易失败 (政治经济因素不能忽视),2009年，中国最大的海外并购案要数L公司斥资195亿美元增持力拓股份。当年2月12日，L公司宣布将通过认购可转债以及在铁矿石、铜和铝资产层面与力拓成立合资公司，向力拓注资195亿美元。如果交易完成，L公司可能持有的力拓股份最多上升到18。当年6月，这场交易计划因力拓毁约宣告失败，力拓集团
7、董事会撤销了对L公司交易的推荐。并依据双方签署的合作与执行协议向L公司支付1.95亿美元的“分手费”。,中国企业“走出去”需要注意的有关问题,力拓是世界三大铁矿石巨头之一，全球市场占有率较高，但在国际金融危机下，铁矿石价格下跌，资金上也出现了困难，公司已经负债387亿美元，急需外部资金补备。而中国经济的率先复苏，经济增长的高速度，也需要有价格稳定、供应充分的优质铁矿石资源。L公司收购力拓正是基于这样一个国家发展战略考虑的。从2月份宣布收购开始，也似乎是一帆风顺。实际上当时在澳大利亚内部就一直反对声音不断，力拓与L公司也在收购问题上进行了充分博弈。澳大利亚国内许多议员与政府官员，还有一些协会组织
8、甚至一些国际组织都认为L公司是中国国有大型企业，代表中国政府的利益，它对力拓的收购将极大地损害澳大利亚的国家安全，它们不断游说澳政府不要批准这一并购。,中国企业“走出去”需要注意的有关问题,当年3月中旬，L公司力拓交易先后通过澳大利亚反垄断机构竞争与消费者委员会(ACCC)、德国联邦企业联合管理局(FCO)两关审查后，澳大利亚外国投资审批委员会宣布，交易将在原定的30天审查期基础上，再增加90天。直到今年6月15日，实际上将这场并购事件的审批拖延下来。而这期间，国际铁矿石价格上涨，同时美联储开始启动印钞机，全球资本市场明显好转，全球资本流动性重新充裕，力拓英国公司和澳大利亚公司采取了配股方式筹
9、集了充足资金度过了难关，于是便采取了毁约的方式，并宁愿出1的违约金。,中国企业“走出去”需要注意的有关问题,其实，力拓利用与L公司的交易条件的公布，获得了市场投资者对公司的信心，也顶住了股价下滑的压力，并且成功配股度过危机，可谓是好处多多，区区1.95亿美元的违约金也在这几个月中通过铁矿石交易价格的上涨获得弥补，而大多的铁矿石是出口到了中国，从中国赚的钱又还了一部分回来，是再合适不过了。而中方意图没有被满足，反倒一直在承受包括力拓股东、澳大利亚政府以及国外舆论的压力，到头来竹篮打水一场空。,中国企业“走出去”需要注意的有关问题,案例三:吉利成功收购沃尔沃 (专业化、国际化并购团队),2010年
10、3月28日，浙江吉利控股集团有限公司与美国福特汽车公司在瑞典哥德堡正式签署最终股权收购协议。经过一年多的艰苦谈判，中国民营企业吉利终于以18亿美元的代价，获得了拥有80多年历史的豪华汽车品牌沃尔沃轿车公司100的股权以及相关资产，包括知识产权。,中国企业“走出去”需要注意的有关问题,今年第三季度完成交割后，吉利集团将保留沃尔沃轿车在瑞典和比利时现有的工厂。同时也将适时在中国建设新的工厂。从收购标的看，吉利将100拥有沃尔沃轿车品牌，同时拥有沃尔沃轿车的9个系列产品、3个最新平台的知识产权，接近60万辆产能、自动化程度较高的生产线，以及2000多个全球网络及相关的人才和重要的供应商体系，包含了沃
11、尔沃轿车的所有资产及知识产权。,中国企业“走出去”需要注意的有关问题,（一）符合企业主业和发展战略坚持聚焦主业的原则。坚持符合战略的原则。,中国企业“走出去”需要注意的有关问题,（二）符合企业经济可承受能力投资金额大、回收期长、项目风险大、收益不稳定 慎重决策，将资产负债率控制在合理范围之内，避免企业现金流断裂,中国企业“走出去”需要注意的有关问题,（三）切实加强风险防控改进企业管理，健全法人治理结构，严格履行企业内部决策程序，完善激励约束机制。 科学论证，减少盲目性，全面评估和分析投资所在国家（地区）的政治风险、法律风险、金融风险、经济风险和人力资源风险等。 防患于未然，制定切实可行的风险控
12、制措施和预案，以及风险转移和处置方案等。,中国企业“走出去”需要注意的有关问题,（四）重视体现企业社会责任,坚持提高投资效益，加快自身发展，同时又要遵守当地法律法规，履行必要的社会责任，扩大当地就业，保障当地员工的合法权益，注重资源环境保护，向当地转移适用技术，实现优势互补、互利共赢、共同发展，树立中国负责任的大国形象。,中国企业“走出去”需要注意的有关问题,第三部分,中国企业走出去进行海外投资 面临的风险,东道国独特的经济政策环境、独特的法律环境、独特的人文环境、独特的自然环境等都将对海外投资项目施加不同程度的独特性影响 我国企业海外投资中的风险主要包括商业风险、东道国政治动乱风险、政策与法
13、律风险、文化差异风险、合同条款风险、项目价值风险、企业内部运营管理风险。,中国企业走出去进行海外投资面临的风险,（一）商业性风险,商业性风险是由商品、服务、技术贸易的不确定性而给海外投资项目带来的各种不确定性 一般包括汇兑损失风险、税率风险、资源风险、本行业市场波动风险、东道国经济风险、财务风险、技术风险等,中国企业走出去进行海外投资面临的风险,（二）东道国政治动乱风险,政治动乱风险主要是指东道国参与的任何战争或者在东道国内发生的革命、颠覆、政变、罢工、内乱、破坏和恐怖活动以及地方武装的冲击等事件而造成损失的可能性。 政治风险产生的根源十分复杂，主要有以下几个方面：政策不稳定性、民族主义、社会
14、不稳定、武装冲突、区域联盟等。,中国企业走出去进行海外投资面临的风险,案例四:2011年发生政治动乱的北非国家利比亚,利比亚的政治动乱很显然会使在该国进行投资的外国企业遭受损失。,中国企业走出去进行海外投资面临的风险,（三）政策与法律风险,政策与法律风险是指因东道国变更政策、法律而给外国投资者造成经济损失的可能性。 政策风险主要包括重大外国投资政策的调整、政府禁令、政府违约、税收政策的调整、国有化政策 法律风险主要有立法不全、执法不严、法律冲突等,中国企业走出去进行海外投资面临的风险,案例五:澳大利亚资源租赁税的出台,2010年5月2日，澳大利亚联邦政府宣布，拟从2012年7月开始向在当地注册
15、的资源类企业征收税率为40%的资源租赁税（之前，澳大利亚主要是依据产量对矿业公司征税，各州征收的特许税税率仅在2%-10%之间）。由此，按照联邦新的税收方案，资源类企业须将其开采不可再生资源所获利润的40%作为税收上缴联邦政府（新公司和小公司如果没有盈利则不需要缴税，小企业还将得到原地方性特许经营税的返还）。依据计算，今后资源类企业所承担的全部法定税率总计可能将从目前的43%上升到2013年的57%。,中国企业走出去进行海外投资面临的风险,2011年6月，经过一系列谈判和政府高层更替，澳大利亚政府终于就备受争议的矿产资源税问题公布了草案。草案提议，矿产资源使用税仅针对铁矿和煤矿，税率设定为30
16、%。尽管这一草案与之前澳大利亚政府最初酝酿的计划相比，资源税的征收比例已经从最初酝酿的40%下降到30%，但这一新增的资源税，仍将对澳大利亚当地和赴澳投资的企业产生不小的影响。草案正式执行之后，除了将会增加在澳投资矿业的中国企业的成本之外，同时如果矿产供不应求的状况持续，矿产资源税增加的成本很有可能最终要由中国钢厂等矿石进口商埋单（2011年1-4月，我国进口的铁矿石中有43%来自澳大利亚，澳大利亚是我国铁矿石的第一大进口国）。,中国企业走出去进行海外投资面临的风险,（四）文化差异风险,文化差异风险是指我国企业及其管理人员与东道国当地政府、社区、员工由于中外文化上的不同而带来损失的可能性。,中
17、国企业走出去进行海外投资面临的风险,（五）合同条款风险,合同条款风险是指在我国企业与东道国方当事人签订的投资合作协议中，因对双方权利义务的约定不够具体而产生理解差异，最终出现合同纠纷而发生损失的可能性。,中国企业走出去进行海外投资面临的风险,（六）项目价值风险,项目价值风险是指由于我国企业对海外投资项目的开发成本、影响项目开发的具体制约因素估计不足或误判而造成损失的可能性。,中国企业走出去进行海外投资面临的风险,发生项目价值风险往往基于五个方面的原因：,我国企业因急于盲目扩张规模 企业及其所聘顾问专业水平不足 情势变更 被欺诈 违反中国企业海外投资的国内审核程序等,中国企业走出去进行海外投资面
18、临的风险,案例六：G公司对澳大利亚的海外投资,近年来，G公司基于发展的“战略”需要，规模迅速扩大，在2009年收购澳中西部公司资产的过程中，以耗资13.6亿澳元（约合93亿元人民币）的较高价格，较快速的完成了这一敌意收购案例。,中国企业走出去进行海外投资面临的风险,但之后发现，该项目开发鉴于磁铁矿选矿技术难度大、运输赤铁矿石的港口和铁路基础设施开建遥遥无期（建设主动权掌握在其它企业手中，且预计需要资金高达52亿澳元或传闻中的70-80亿澳元）的现实困难，终致G公司不得不于2011年6月基本停滞该项目的勘探工作，裁减员工、关闭办事处。仅在此项目的前期勘探阶段，G公司的当期亏损已高达9281万元。
19、,中国企业走出去进行海外投资面临的风险,（七）企业内部运营管理风险,企业内部运营管理风险是指因我国企业的内部运营管理出现问题而造成损失的可能性。 对民营企业而言 对国有企业而言,中国企业走出去进行海外投资面临的风险,案例七：K公司在新加坡亏损5.5亿美元,2004年，K公司在新加坡亏损5.5亿美元的案例。K公司作为上市公司，本应将风险控制放在首位，但公司的奖惩机制却明显鼓励高管过度投机和冒险。该公司当时规定每年将10的盈利奖励给老总，但却没有相应的惩戒条款。单向激励下，公司总裁年薪一度高达2300万元，但过度投机最终导致了巨亏5.5亿美元。,中国企业走出去进行海外投资面临的风险,第四部分,海外
20、投资项目的风险规避,（一）海外投资项目风险的特点,1、风险来源的复杂性 2、风险事件突发和影响范围广泛3、风险可控性和可预见性很差 4、高危害风险发生概率高，损失难以挽回,海外投资项目的风险规避,案例八：ZT公司投资黑石，资产缩水,2007年3月才开始筹备的ZT公司，在5月就斥资30亿美元外汇储备以29.605美元/股的价格参股美国私募基金巨头黑石集团10%的IPO。这项交易成立的初衷旨在为中国1.2万亿美元的外汇储备寻找多元化投资出路，结果却不尽如人意。黑石集团上市后股价连续下跌，也造成了ZT公司这笔投资大幅缩水。截至美国时间2008年2月12日，ZT公司在黑石投资中的亏损额达12.18亿美
21、元。,海外投资项目的风险规避,案例九：P保险参股富通，被迫减值,2007年11月27日,中国某保险企业P保险集团斥资约18.1亿欧元从二级市场直接购买欧洲富通集团9501万股股份,一跃成为富通集团第一大单一股东。2008年6月,P保险集团最终将持股比例锁定在4.99%，总投资额达238亿元人民币。之后，富通集团成为受金融危机波及的第一批金融企业，截至2008年9月底富通集团的股价下跌幅度超过了70%，直接导致2008年第三季度P保险集团季度报出78.1亿元人民币净亏。,海外投资项目的风险规避,案例十：SQ集团并购双龙，整合不利,2004年10月28日，SQ以5亿美元的价格高调收购了韩国双龙48
22、.92%的股权。此次收购，SQ的本意是借此迅速提升技术，利用双龙的品牌和研发实力。但并购之后主要遭遇了两个问题：首先，对并购的收益估计过高，双龙汽车虽然拥有自己的研发队伍，在技术和研发上较好，但缺少市场;其次，SQ在收购双龙之前对自身的管理能力和对方的工会文化认识不足，乃至于在收购后两个企业的文化难以融合，合作与企业经营拓展无法真正展开。,海外投资项目的风险规避,（二）中国企业应借助外力制定 风险控制策略,1、提高境外风险防控的公共服务水平2、因地制宜，灵活转移风险3、加大与多边投资担保机构的合作,海外投资项目的风险规避,第五部分,中国企业走出去的知识产权战略,（一）制定知识产权策略的重要性,
23、不仅仅是发达国家，现在当中国企业与发展中国家和新兴经济体合作时，对方也会提出非常苛刻的知识产权担保体系 随着中国企业和产品在国外的声名鹊起，关注度越来越高，美国针对中方知识产权侵权的诉讼案件也越来越多，但很多企业并没有意识到这一领域的重要性。 根据美国专利商标局的统计，全美的知识产权价值5万亿美元,中国企业走出去的知识产权战略,案例十一：北汽收购萨博相关知识产权,2009年12月11日，北汽以2亿美元成功收购瑞典萨博汽车公司相关知识产权。北汽成功收购萨博技术，一是通过收购得到了先进的核心技术;二是通过收购取得了完整的质量与制造工艺体系，为产品技术的消化吸收和研发制造提供了有利条件;三是这次收购
24、具有极高的性价比，为基于产品性能和成本控制的自主品牌产品市场定位提供了有利条件。,中国企业走出去的知识产权战略,案例十二：百度开拓日本市场,2007年，百度正式宣布“走出去”，并将日本作为国际化战略第一站。经过短短1年发展，百度已经在日本开发出视频搜索、博客搜索等富有特色的产品，从流量方面成为日本第四大独立搜索引擎，在速度、运行稳定方面也全面赶超海外市场主要竞争对手。,中国企业走出去的知识产权战略,案例十三：华为自主创造与拿来主义的精妙平衡,华为在研发上做足了功课，每年坚持不少于10%的研发投入，并将研发投入的10%用于预研，不断跟踪新技术、新领域。除了通过自主开发技术提升竞争力，华为亦从未拒
25、绝过以开放的心态，“站在巨人肩膀上”去获取商业的快速成功。这也是1996年华为引入IBM对其公司产品开发流程进行改革的直接动力之一。自2001年之后，华为实现了100%产品研发都通过新的流程化产生，为华为2002年开始的深入国际化，奠定了管理和文化的基础。,中国企业走出去的知识产权战略,（二）知识产权的尽职调查,企业进行跨国并购时必须要进行的尽职调查中，知识产权状况的调查是其中重要的一块。 企业在海外开展经营业务前，必须主动调查这个产业领域内有哪些重要专利，可能对自己完成并购后的市场开拓造成影响，特别是当一个公司进入新的专业领域，更要了解竞争对手可能设置的“专利陷阱” 不同行业的公司在考虑知识
26、产权收购时也应有不同方向 知识产权“货币化”,中国企业走出去的知识产权战略,第六部分,中国企业走出去海外并购的法律风险,境外并购法律风险是指中国企业的境外并购行为违反了东道国的法律法规或因法律问题处理不当，从而遭受成本增加、时间延长、并购失败等与预期目标相违背的不利后果的可能性。,中国企业走出去海外并购的法律风险,（一）东道国规制外资并购的法律,东道国规制外资并购的法律主要有以下几种： 一是证券法 二是反垄断法 三是外资法 四是公司法 五是行业法 六是其它法律法规,中国企业走出去海外并购的法律风险,案例十四：J公司收购荷兰博格工业公司案,2006年3月J公司收购荷兰博格工业公司的交易受到欧盟委
27、员会的反垄断调查。这是欧盟对中国公司海外收购首次展开反垄断调查。在J公司并购案件中，欧盟怀疑J公司通过并购将在全球罐式集装箱这一细分市场上拥有超过50%的份额，这种行为会使J公司获得垄断地位，并会进一步损害客户和其他竞争对手的利益，将会“重大妨碍共同市场或其实质部分的有效竞争”。此后，J公司的并购由于涉及反垄断，与3月至7月接受欧洲反垄断机构的调查，被迫停止收购。,中国企业走出去海外并购的法律风险,但是J公司并没有放弃该项收购，而是在咨询了专业的律师和法律团队之后，调整收购计划和结构，于2006年11月卷土重来。J公司调整收购目标，与上次相比，此次收购的博格公司剥离了有反垄断嫌疑的标准罐箱业务
28、。J公司此次与博格股东Newco，Newco以1.08亿欧元的价格收购博格100%权益。Newco将通过注入资本以及相应的融资安排来支付整体收购价款，从而使博格的道路运输车辆和静态储罐资产及经营业务转入Newco。这样交易结构改变，虽然仍需获得中国与荷兰、德国等有关政府部门的批准，但绕开了最严厉的欧盟反垄断委员会的审批，并且不构成关联交易，无需提交股东大会审议，使得并购可以顺利进行。,中国企业走出去海外并购的法律风险,J公司此次交易可以说是忍痛割爱。两次交易比较，J公司少付了200万欧元，股权比例还增加了5，看起来十分划算。但事实上，付出十多亿人民币，J公司拿到的并非是一个完整的博格。更为重要
29、的是，剥除的标准罐箱，恰恰是博格的重要资产，而这原本也是J公司想要的部分。此案被称为中企欧洲并购第一案。,中国企业走出去海外并购的法律风险,虽然J公司最终“曲线救国”，但在此次并购案中的教训和损失，是事先没有对欧洲反垄断法的底线做充分研究的结果。 此案中，J公司在世界罐箱业务占有率为50%，而目标公司占世界罐箱业务占有率为30%，此前J公司原本计划通过该并购达到世界罐箱业务的80%的占有率，明显处于垄断地位，触犯了欧盟关于反垄断的规定。,中国企业走出去海外并购的法律风险,（二）并购法律风险的具体体现,1、违反东道国法律规定 并购行为违反东道国法律规定是指并购行为在实体上或程序上不符合东道国调整
30、外资并购的法律法规的要求。 企业主动违法，即由于企业的过错而违反东道国法 企业被动违法律法规的规定,中国企业走出去海外并购的法律风险,案例十五：Z公司竞购优尼科案,2005年Z公司竞购优尼科时，该项方案涉及185亿美金的交易，超出竞争对手10亿美元的价格，2005年优尼科准备在8月10日投票表决Z公司的竞争对手的方案，而在7月17日美国政府为阻止Z公司并购优尼科，在修订能源法案American Energy Act of 2011时增加了一项附加条款，规定美国能源部必须与国土安全部和国防部协调一致调查中国经济成长、军备扩充、能源需求以及在世界各地争取油源的行动，来决定中国围绕能源安全的活动是否
31、对美国经济和国家安全造成了负面影响。此前2005年6月30日，美国众议院以333比92票的压倒优势，要求美国政府中止这一收购计划，并以398比15的更大优势，要求美国政府对收购本身进行调查。7月30日美国参众两院又通过了能源法案新增条款，要求政府在120天内对中国的能源状况进行研究，研究报告出台21天后，才能够批准Z公司对优尼科的收购。这一法案的通过基本排除了Z公司竞购成功的可能。于是，Z公司不得已在优尼科投票表决前的8月2日就决定退出此项并购。,中国企业走出去海外并购的法律风险,Z公司收购优尼科失败的原因有以下几个方面,（1）Z公司收购优尼科的时机不正确（2）企业公关游说太仓促科的时机不正确
32、（3）竞价时间过长,中国企业走出去海外并购的法律风险,在经营者集中行为的国家安全审查中，法律和规定因素的背后往往有着更深层次的原因，不能仅仅停留于现有法律规定的审核，更加应该从更深层次的政治和经济因素去预先对可能出现的“特别程序”作出事先的判断，这就更加对从事并购的律师和律所提出了更高的要求。,中国企业走出去海外并购的法律风险,2、法律问题处理不当 法律风险的另一个体现是中国企业在境外并购中的行为并不违法，但却对某些问题处置不当，如因并购方式选择不当从而使并购时间延长或者成本增加。,中国企业走出去海外并购的法律风险,案例十六：H公司收购韩国仁川炼油公司案,2004年H公司曾经拟以5.6亿美元独
33、资收购韩国仁川炼油公司。在签署了排他性的谅解备忘录中，中方没有增加附加条款限制对方再提价。当时仁川炼油公司已经濒临破产3年多，债权人急于将公司售出。而随着国际油价的持续上涨，包括花旗银行在内的债权人认为即使H公司不收购仁川炼油厂，也会有其他石油公司表示收购意向。,中国企业走出去海外并购的法律风险,因此，就在收购似乎已尘埃落定之时，韩国方面突然变卦，表示仁川炼油公司的中小债权人不满意H公司的开价，要求将原来的收购价格抬高。在2005年1月31日仁川大法院召开的债权人表决大会上，由于仁川炼油公司最大的债权人花旗银行的反对，H公司收购仁川炼油公司的项目未获通过。而且，花旗银行还开出7.7亿美元收购仁
34、川炼油公司的价格，比中化集团的5.6亿美元高出2.2亿美元，超出了中化集团的承受能力，最终导致了并购失败。韩国仁川炼油公司最后被韩国SK集团所收购。,中国企业走出去海外并购的法律风险,案例十七：S公司收购哈萨克斯坦石油公司案,在S公司收购哈萨克斯坦石油公司（以下简称PK公司）案中，S公司与PK公司的股权收购协议，就是完全按照国际同类合同标准严密设计的。既符合各国法律原则，又充分地利用了法律，设计巧妙，对收购方在竞购阶段的权益形成了有力保护。根据所达成的协议，作为股权出让方的PK公司在股权收购协议签订后不得再主动寻求新的报价，如第三方主动提价高于中石油的报价，董事会仍可以选择改变决定。但是，改变
35、要付出代价。按照协议，如果哈石油终止交易，必须向S公司支付高达1.25亿美元的违约费用。,中国企业走出去海外并购的法律风险,更为重要的是，对于第三方所出的任何报价，S公司均具有同等条件下的优先购买权，这无疑将使得第三方处于被动状态。这就意味着，S公司的竞争者，必须出价在43.05亿美元以上（S公司出价41.8亿美元，加上1.25亿美元的违约费用）才能获得竞购权，增加了收购成本。但是，此举也有一定风险，如果第三方报出更高的价格，S公司即使拥有优先购买权，也将增加一定的收购成本，可能会引发融资能力不足的法律风险。,中国企业走出去海外并购的法律风险,（三）法律风险防范建议,1、认真研究当地法律环境2
36、、寻求专业支持，实施同步控制3、提高企业内部法务处理能力,中国企业走出去海外并购的法律风险,第七部分,ACTA对企业海外维权的影响及对策,（一）ACTA对中国企业海外贸易的影响,美国、澳大利亚、加拿大、日本、韩国、新加坡、新西兰和摩洛哥已于2011年10月1日在东京签署ACTA协议（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，反仿冒贸易协议）。一般而言，若有六个国家签署，它便生效了。ACTA对中国企业“走出去”有着重要的影响，尤其是在知识产权的保护方面。,ACTA对企业海外维权的影响及对策,中国是出口大国，尤其是电子、信息产品方面，其也是巴西、智利的第一出口目的国，
37、巴西、南非的第一进口来源国，欧盟则是中国主要的过境国。中国出口贸易自主品牌只有20%。规模以上工业企业拥有有效专利大概8%都不到。,ACTA对企业海外维权的影响及对策,关于司法保护措施方面，刑事打击的门槛大大地降低。只要具有商业规模，就作为可能触犯刑律。出口企业货物如果蓄意假冒商标或盗窃案件，对此要予以百倍预防警惕。,在民事法规方面，第11条新增加一个规定根据权利人正当要求，法院有权责令被告就收集证据所需的信息。这增加了被告的举证责任，企业更要防范未然。,ACTA对企业海外维权的影响及对策,（二）中国企业应对ACTA的对策,1、深化企业机制改革，制定相应知识产权战略 2、组织力量，依靠相关法律
38、开展维权斗争 3、改变成本观念,ACTA对企业海外维权的影响及对策,第八部分,补充案例：我国某通讯公司进军南非市场的风险分析,（一）政治风险及应对措施,中国某通讯公司赴南非投资所面临的政治风险主要有以下几点： 1、传统的国有化与财产征用没收风险； 2、新型的蚕食性风险； 3、传统的战乱风险； 4、政治暴力风险； 5、第三国干预的风险；,补充案例：我国某通讯公司进军南非市场的风险分析,对于中国某通讯公司所面临的以上的政治风险的应对措施： 1、通过资产投保方式,借助政策性保险公司和商业性保险公司的保险业务来规避风险； 2、在投资经营活动中加强政治风险的管理意识； 3、采取有效措施,尽可能降低政治风
39、险发生后的恶性影响；,补充案例：我国某通讯公司进军南非市场的风险分析,（二）文化风险及应对措施,1、中国企业国际化所面临的文化风险概述 （1）企业经济目标和经营目标的不一致 （2）管理制度的差异 （3）企业内部文化不一致 （4）领导风格不一致 （5）不同标准的职业经理人素质 （6）语言文化导致的交流障碍 （7）行为举止导致的交流障碍 （8）国际市场中的客户需求差异,补充案例：我国某通讯公司进军南非市场的风险分析,2、开拓南非市场所面临的文化风险 在跟南非人交谈时，有四个话题是不宜涉及的： （1）不要为白人评功摆好。 （2）不要评论不同黑人部族或派别之间的关系及矛盾。 （3）不要非议黑人的古老习
40、惯。 （4）不要为对方生了男孩表示祝贺。,补充案例：我国某通讯公司进军南非市场的风险分析,3、面对文化冲突所应采取的措施 将人事安排中加入当地职工。 文化关系应该是互相补充，而非互相排斥的。 努力和南非政府、行业协会建立良好的关系。 加强海外公司的培训。,补充案例：我国某通讯公司进军南非市场的风险分析,（三）经济风险及应对措施,经济风险是指因经济前景的不确定性，各经济实体在从事正常的经济活动时，蒙受经济损失的可能性。1、金融风险 2、财政风险 3、产业风险,补充案例：我国某通讯公司进军南非市场的风险分析,风险规避,1、在尝试依靠双方政府协商的同时，也要尽自身努力，确保自己的安全。 2、较为丰厚
41、的投资补贴，无疑是进入南非市场的有利条件。 3、对资金流的管制在一定程度上决定了企业的发展状况。 4、以合资方式投资南非，将不受限制，这给企业进军南非市场提供了另一个有效的途径，合作共赢。,补充案例：我国某通讯公司进军南非市场的风险分析,（四）市场风险及应对措施,进军南非3G业务的市场风险主要有： 1、消费者的偏好 2、市场竞争强度 3、市场的不确定性 4、盈利能力的不确定性,补充案例：我国某通讯公司进军南非市场的风险分析,第九部分,法律服务对中国企业走出去所起的作用,由于在海外并购项目中相关国家涉及跨国并购的法律制度、标准及程序等各不相同，因此，中国企业在海外并购时所面临的法律风险主要包括国
42、内法律风险和目标企业所在国法律风险。 中国企业实施海外并购的国内法律风险主要是指中国政府对海外投资的态度、投资审批的程序及外汇的来源等；而中国企业在并购项目的目标企业所在国的法律风险主要为目标企业所在国针对外资并购的法律规定，包括涉及外国投资、政府审批、外汇管理、环境保护、劳工、反垄断及反不正当竞争等具体要求和限制以及目标企业自身所存在的法律风险等。海外并购项目的上述特点需要中国企业聘请中外律师共同提供法律服务，防范如下主要法律风险：,法律服务对中国企业走出去所起的作用,1. 项目审批和市场准入研究,为排除海外并购交易中可能存在的任何法律障碍，在海外并购项目的实施初期，中国企业应分别聘请中外律
43、师参与海外并购交易结构的策划，研究并购交易所涉及的国内外项目审批和目标企业所在国的海外市场准入问题。 在涉及国内的审批程序方面，中国企业应研究其拟实施的海外并购项目所可能涉及的我国驻并购目标企业/项目所在国使领馆、国内商务部、国家外汇管理局、国家发展和改革委员会等备案、审批程序。除上述国内审批程序外，海外并购项目还涉及东道国的相关审批程序和市场准入政策研究，主要包括相关海外并购项目是否履行了东道国涉及外国投资、行业限制、金融及税务、反垄断、外汇管理、环境保护、劳工及东道国法律所规定的相关审批程序、外资准入政策或涉及外资在并购项目所在国经营的其他相关政策。,法律服务对中国企业走出去所起的作用,2
44、. 对目标企业的法律尽职调查,海外并购项目的目标企业的合法性及等相关问题关系到并购交易框架的策划、交易价格乃至整个交易的成败与否。因此，在开展正式的并购谈判之前，中国企业应聘请专业的律师事务所对目标企业的法律状况进行全面的尽职调查，范围应涉及目标企业的设立、组织结构、业务运营、财务、税务、知识产权、员工等方面。由律师所完成的针对上述方面的法律尽职调查应成为并购各方设计并购交易结构和进行并购谈判的基础。,法律服务对中国企业走出去所起的作用,3. 并购文件的草拟、谈判和签署,整个并购交易的谈判和并购文件的草拟和签署涉及大量繁杂的法律工作。为了确保交易安全和整个并购交易的合法性，中国企业应聘请相关中
45、外律师全程参与整个项目和并购交易的谈判，对其中所涉及的具体的法律问题，应由具有相应执业资质的相关律师事务所出具正式的法律意见。,法律服务对中国企业走出去所起的作用,4、涉外法律文件的适用法律和争议解决方式,在国际并购和贷款融资业务中，由于并购资金和贷款来源于中国，因此，在草拟相关交易文件时，为保护中国企业或银行的利益，在不违反相关法律强制性规定的前提下，结合确保交易及未来执行的合法性，中方应争取选择自己相对比较熟悉的法律作为适用法律，并选择熟悉的争议解决机构作为争议解决地点，只要相关适用法律和争议解决方式的选择不违反交易所涉及的相关法律的强制性规定,法律服务对中国企业走出去所起的作用,第十部分
46、,关于中央企业境外投资监督管理暂行办法的解读,（一）国资委出新规规定央企不得在境外从事非主业投资 将于5月1日实施的中央企业境外投资监督管理暂行办法明确,中央企业原则上不得在境外从事非主业投资。有特殊原因确需投资的，需经国资委核准。 办法共十八条，中央企业及其各级独资、控股子企业，所有涉及到境外和香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的固定资产投资、股权投资等投资行为都将受到约束。 境外投资监管办法要求，中央企业原则上不得在境外从事非主业投资，有特殊原因确需投资的，应当经国资委核准。,关于中央企业境外投资监督管理暂行办法的解读,除了对非主业的要求，境外投资监管办法还对央企境外投资要求进行了细
47、化，主要包括：中央企业应当根据境外投资规划编制年度境外投资计划，包括境外投资总规模、资金来源与构成、重点投资项目基本情况等，并按照有关要求按时报送国资委。,关于中央企业境外投资监督管理暂行办法的解读,（二）央企境外投资划定红线,这份酝酿已久的文件，是继去年中央企业境外国有资产监督管理暂行办法和中央企业境外国有产权管理暂行办法后，国资委第三次针对央企海外投资“出招”，这也意味着，国资委对央企境外国有资产监督管理的制度体系框架已经初步形成。,关于中央企业境外投资监督管理暂行办法的解读,（三）央企的境外收并购情况,大中华区创业投资与私募股权研究机构清科研究中心陈丛威统计今年一季度海外并购数据发现，本
48、季度，海外并购交易数量为28起，披露金额的24起案例并购金额为116.13亿美元，占本季度中国市场并购总额的71 .8%，平均并购金额高达4.84亿美元。海外并购总额同比增长高达77 .9%，环比增长亦达45.3%。不仅如此，并购数量同比增长27.3%，环比增长7.7%。,关于中央企业境外投资监督管理暂行办法的解读,据国资委此前公布的数据显示，目前，中央企业在海外实施了广泛的投资，而且资产和营收迅速扩大。截至2010年末，99家央企在境外和港澳地区设立境外单位(不含境内业务境外上市和境外企业返回大陆投资)资产总额2.66万亿元，比2009年增长50.4%.2011年1至11月，中央企业在境外(
49、含港澳地区)营业收入3.4万亿元，实现利润总额1 2 8 0亿元，同比分别增长30.7%和28%。,关于中央企业境外投资监督管理暂行办法的解读,值得注意的是，尽管央企在海外投资方面取得很大成绩，但境外投资风险也开始日渐凸显。资料显示，2011年7月初，L公司宣布澳大利亚昆士兰奥鲁昆铝土矿资源开发项目最终告吹，项目损失高达3 .4亿元；2011年6月，x公司投资沙特轻轨项目亏损达41 .48亿元；2009年9月，Y公司在波兰A 2高速公路项目亏损，合同总额4.47亿美元等等。央企海外频频发生的投资亏损情况令人担忧。,关于中央企业境外投资监督管理暂行办法的解读,(四)海外投资的监管漏洞待完善,即将实施的办法，意味着央企将受到更为严格的监管和审核，以及全面清理个人代持境外国有产权的相关信息。,关于中央企业境外投资监督管理暂行办法的解读,第十一部分,结 语,减字木兰花 - 广州,三月初, 与国内外友人共聚广州共议中国集成建筑行业集群式走出去, 共话中国企业扬帆出海的美好前景。是夕, 画舫轻舟,漫游珠江两岸, 仿佛银河仙境。以减字木兰花 - 广州一首记之: 澄江如练, 南粤峰峦青似淀。 雨细风柔, 花海徜徉情更悠。 琶洲雅聚, 指点江山出海去。 把酒涛涛, 喜看云帆逐浪高。 方登发2012年3月于广州,
