1、1民法总论主编 孙宪忠 教授 博士副主编 谢鸿飞 博士常鹏翱 博士2004 年北京2扉页赠给热爱民法学习的人们在民法慈祥的目光下， 每一个人都是平等而独立的世界孟德斯鸠3目录绪论：为什么要学习民法 17一、民法是一部什么法 .17二、为什么是这本书？兼谈怎样学习民法 .18（一）观念更新 .18（二）法律规则与技术 .19（三）理论与实践 .20（四）独立思考 .20第一章 民法的理念 21第一节 民法的意义 21一、民法的概念 .21（一）基本概念 .21（二）民法的基本分类 .24二、民法在我国法律体系中的地位 .26（一）我国法学界的通说 .26（二）市场经济国家立法对于民法地位的认识
2、.28思考题 .33案例分析 .33（一）工商局参与联营开发房地产案 .33（二）省委大院土地招商开发案 .33（三）手机双向收费问题 .33（四）中国“足协”归什么法管 .34第二节 民法简史 34一、罗马法、“三 R 运动”、启蒙运动和民法典的编纂热潮 34二、拉丁法系、法国民法典 .37三、德意志法系、德国民法典 .38四、近现代民法的三大原则 .40（一）私权神圣原则（以及所有权的社会义务原则） .40（二）意思自治原则（从形式正义到实质正义） .41（三）自己责任原则（过错责任与无过错责任） .42五、我国近现代以来民法的发展简况 .42六、前苏联法学对我国民法发展的主要消极影响 .
3、43本节思考题 .45案例分析 .464中国宪法司法第一案 .46第二章 民法的结构、渊源、原则以及适用 47第一节 民法的基本结构 47一、大陆法系与英美法系的民法结构 .47（一）英美法系的民法结构 .47（二）大陆法系民法体系 .48二、中国民法典的结构分析 .51（一）传统中国民法的结构 .51（二）中国即将制定的民法典结构分析 .51本节思考题 .52学术争鸣 .52第二节 民法的渊源及原则 52一、民法的渊源 .52（一）民法通则 .53（二)民事单行法 53（三）民事法规 .53（四）司法解释 .53（五）习惯 .53（六）判例 .53（七）法理 .54二、民法的基本原则 .54
4、（一）含义及其功能 .54（二）我国民法的基本原则 .55本节思考题 .58案例分析 .58（一）中国公序良俗第一案 .58（二）以公序良俗为由强拆私房案 .59（三）公公与儿媳结婚案 .59第三节 民法的效力与适用 59一、民法的效力 .59（一）规范效力的含义 .59（二）民法的时间效力 .60（三）民法的空间效力 .61（四）民法的对人效力 .615二、民法的适用 .62（一）民法作为裁判规范的适用：一般规则 .62（二）民法适用的一般规则 .62（三）民法适用与民法解释 .64本节思考题 .66案例分析 .66（一）方法问题：如何“找法” .66（二）毛主席去安源所有权归属案 .67第
5、四节 民法总则的一般知识 67一、民法总则的地位和作用 .67（一）概念以及意义 .67（二）民法总则的起源以及发展 .68二、民法总则的主要内容与逻辑结构 .69（一）主要内容 .69（二）民法总则的逻辑结构 .70本节思考题 .71学术争鸣 .71第三章 民事法律关系与民事权利体系 71第一节 民事法律关系的意义 71一、民事法律关系的界定 .71（一）从卢梭的“枷锁”谈起 .71（二）民事法律关系的界定 .72二、民事法律关系的要素 .73（一）民事法律关系的主体 .73（二）民事法律关系的内容 .73（三）民事法律关系的客体 .74三、民事法律关系的意义 .74（一）民事法律关系的立法
6、及理论价值 .74（二）民事法律关系的司法指导意义 .74思考题 .74案例分析题 .75（一）征税侵权案 .75（二）顺义生猪场运输猪死亡案 .75第二节 民事权利的体系 756一、导言 .75二、民事权利的本质 .76三、民事权利的分类 .76（一）财产权和非财产权 .76（二）对人权与对世权 .77（三）支配权、请求权、形成权、抗辩权 .78四、为权利而斗争：现代公民的社会担当 .80（一）耶林的演讲 .80（二）捍卫权利与公民和法律的关系 .81思考题 .81案例分析 .82（一）交通局悬赏举报违章司机案 .82（二）丹宁勋爵判决的电缆案 .82第三节 民事权利的变动 82一、民事法律
7、关系的变动与民事权利的变动 .82二、民事权利的取得、变更和丧失 .83（一）民事权利的发生或取得 .83（二）民事权利的变更 .84（三）民事权利的丧失 .84三、民事权利的变动之原因：法律事实 .84（一）法学中的“构成”理论与法律事实 .84（二）民事法律事实的类型 .85思考题 .86案例分析 .86错综复杂的愤青买电脑案 .86第四节 民事权利的保护和行使 87一、民事权利的保护 .87（一）公力救济 .87（二）私力救济 .87二、民事权利的行使 .90（一）民事权利行使的行使方法 .90（二）民事权利的行使人及行使能力 .91（三）民事权利行使的法律约束 .91思考题 .927案
8、例分析 .92（一）科尔伯格“道德困境” .92（二）北大学生穿越施工工地被“罚款”案 .92（三）胡汉三吃饭不给钱案 .93第四章 民事主体 93第一节 民事主体的确定 93一、确定民事主体的标准 .93二、民事权利能力 .94（一）民事权利能力的界定 .94（二）民事权利能力制度的使用原则 .94（三）民事权利能力与“客观的权利” .95三、民事行为能力 .96（一）民事行为能力的界定 .96（二）民事行为能力的要素 .96思考题 .96案例分析 .96美国的孩子 M 案 .96第二节 自然人（一） 97一、“自然人”的法律语义 .97（一）自然人与公民 .97（二）生物意义上的人与伦理意
9、义上的人 .97二、 自然人的民事权利能力和行为能力 .98（一）自然人的民事权利能力 .98（二）自然人的出生与死亡 .99三、 自然人的民事行为能力 .101（一）民事行为能力的判断标准 .101（二）完全民事行为能力 .102（三）限制民事行为能力 .103（四）无民事行为能力 .104（五）民事行为能力的宣告制度 .104三、 自然人的监护制度 .105（一）监护的意义 .105（二）未成年人的监护人 .105（三）精神病人的监护人 .1068（四）监护人的职责 .106（五）担任监护人的争议及监护人的变更 .106（六）监护的终止 .107四、 宣告失踪和宣告死亡 .107（一）民法
10、中的拟制 .107（二）宣告失踪 .108（三）宣告死亡 .109思考题 .111案例分析 .111（一）未成年人徐文颖绘画得奖案 .111（二）农民杨封打工失踪案 .112第三节 自然人（二） 112一、自然人的人格权与民法模式 .112（一）自然人人格权的界定 .112（二）人格权与民法模式 .113二、自然人的一般人格权 .113（一）一般人格权的界定 .113（二）一般人格权的内容 .114（三）一般人格权的功能及其与宪法的关系 .114三、自然人的具体人格权 .116（一）序言 .116（二）生命健康权 .116（三）姓名权 .117（四）肖像权 .118（五）名誉权 .118（六）
11、隐私权 .119（七）自由 .120四、自然人的住所 .120思考题 .121案例分析 .122（一）侵害悼念母亲的权利案 .122（二）装修者在他人婚房自杀案 .122（三）马桥辞典案 .122第四节 法人（一） 1229一、法人：拟制与现实 .122（一）法人及其性质 .122（二）法人制度的功能 .123（三）法人的有限责任 .125二、法人的基本类型 .126（一）理论分类 .126（二）中国民法的分类 .127三、法人的民事能力 .128（一）序言 .128（二）法人的民事权利能力 .128（三）法人的民事行为能力 .129（四）民事责任能力 .129四、法人的成立 .129（一）法
12、人的成立与设立 .129（二）法人的成立条件 .130（三）法人设立的原则 .130（四）法人组织的判断 .131五、法人的住所 .132思考题 .132案例分析 .132（一）王明和李达投资案 .132（二）凋谢的玫瑰花案件 .132第五节 法人（二） 133一、法人的机关 .133（一）法人机关设立的必要性 .133（二）法人机关的构成 .133（三）法人机关的典型：公司的治理结构 .134二、法人的变更与消灭 .135（一）法人的变更 .135（二）法人的消灭 .136三、公司法人人格否认 .137（一）公司法人格否认的原因 .137（二）公司法人格的否认的类型及其构成 .138（三）公
13、司法人格否认的法律效力 .13910四、无权利能力社团 .139（一）无权利能力社团的界定 .139（二）无权利能力社团的法律适用 .140思考题 .140案例分析 .140实达公司与四合公司债务承担案 .140第五章 物 141第一节 什么是民法上的物 141一、物的基本含义 .141二、物的范围限定 .143（一）私法上的物和公法上的物 .143（二）无体物 .143（三）物的被控制性 .144（四）人体 .145（五）物的流通能力 .146三、物的整体与部分 .146（一）必要组成部分 .147（二）临时性组成部分 .148本节思考题 .149案例分析 .149（一）医生移植死者器官案
14、.149（二）月球土地以及太空空间出卖合同案 .150（三）政府出租渔港 .150（四）汽车出卖保留轮胎和阅读灯案 .150第二节 物的分类 150一、动产与不动产 .150（一）动产和不动产的区分意义 .151（二）不动产 .151（三）动产 .153二、主物与从物 .154（一）概念 .154（二）从物的认定 .154（三）处理原则 .155三、原物和孳息 .15611（一）概念及意义 .156（二）孳息的归属 .157本节思考题 .159案例分析 .159（一）填埋砂石归属争议案 .159（二）买卖自行车保留车锁案 .160第三节 财产、企业、动物以及其他分类 160一、财产和物的区分
15、.160二、企业作为财产权利客体 .161三、动物 .163（一）动物是不是物 .163（二）对动物的民法保护 .164四、物的其他分类 .165（一）流通物与非流通物 .165（二）可分物与不可分物 .165（三）消费物与非消费物 .165（四）代替物和非代替物 .165（五）特定物与不特定物 .166本节思考题 .166案例分析 .166（一）企业转让后原企业名称使用权争议案 .166（二）“非典”防治与果子狸灭杀案 .166第六章 法律行为 167第一节 法律行为与私法自治 167一、法律行为的用语及其形成 .167（一）法律行为的用语 .167（二）“法律行为”术语的出现 .167（三
16、）民法通则中的“民事法律行为” .168（四）法律行为概念的必要性争议 .168二、法律行为的判断 .169（一）法律行为的特征 .169（二）法律行为的判断标准 .169三、法律行为与私法自治 .170（一）法律行为与国家垄断资源配置 .17012（二）法律行为与私法自治 .170思考题 .171孩子 m 案 172第二节 法律行为的类型 172一、单方法律行为和双方法律行为 .172二、单务法律行为与双务法律行为 .173三、有偿法律行为和无偿法律行为 .174四、诺成性法律行为和实践性法律行为 .174五、要式法律行为和不要式法律行为 .174六、负担法律行为与处分法律行为 .174思考
17、题 .175案例分析 .175法律行为的个数 .175第三节 法律行为的核心意思表示 176一、 意思表示的用语及其形成 .176二、意思表示的构成 .176三、意思表示的生效时间 .177（一）无相对人的意思表示的生效 .177（二）有相对人的意思表示的生效 .178（三）特殊意思表示的生效时间 .179五、意思表示的解释 .180（二）意思表示的解释方法 .180思考题 .186案例分析 .186（一）希腊两难推理诉讼的解释 .186（二）罗马法学家留下的疑难案件 .186（三）毛泽东诞辰名贵手表案件 .186第四节 法律行为的成立要件和生效要件 187一、法律行为的成立要件 .187（一
18、）法律行为的一般成立条件 .187（二）法律行为的特殊成立要件 .187二、法律行为的生效要件 .189三、法律行为的成立与生效的区别 .192四、法律行为效力的限制附条件和附期限的法律行为 .19313（一）附条件的法律行为 .193（二）附期限法律行为 .194思考题 .195案例分析 .195（一）中学生欺诈成年人案 .195（二）哪些行为不违反公序良俗？ .196（三）舅舅附条件赠与反悔案 .196第五节 瑕疵意思表示 197一、瑕疵意思表示的界定 .197二、意思表示不真实 .197（一）真意保留 .197（二）虚伪表示 .198（三）隐藏行为 .199（四）戏谑意思表示 .200（
19、五）错误 .201三、意思表示不自由 .203（一）欺诈 .203（二）胁迫 .204（三）乘人之危 .205思考题 .207案例分析 .207（一）价目表打印错误案 .207（二）赠与还是买卖？ .207第六节 瑕疵法律行为的效力 208一、瑕疵法律行为的三种法律效力 .208二、法律行为无效 .208（一）无效法律行为的类型 .208（二）无效法律行为的法律效力 .209（三）无效法律行为的转换 .209三、可撤销的法律行为 .210（一）可撤销法律行为的类型 .210（二）可撤销法律行为的效力 .211三、效力未定的法律行为 .212（一）效力未定法律行为的类型 .21214（二）效力未
20、定的法律行为的法律效力 .213思考题 .214（一）老烟民买假烟案 .214（二）配眼镜受伤案 .214第七章 代理 214第一节 代理概论 214一、代理的基本意义 .214（一）什么是代理 .214（二）代理的属性 .215（三）代理在民法中的位置 .216二、代理的构成要件 .216（一）有效的代理行为 .216（二）公开的代理关系 .217（三）正当的代理权 .218三、代理的法律后果 .219四、代理与相关概念的区别 .219（一）代理与委托 .219（二）代理与行纪 .219（三）代理与居间 .220（四）代理与代表 .220（五）代理与传达 .220本节思考题 .221案例分析
21、 .221（一）妹妹与姐姐的恋人申请结婚登记案 .221（二）弟弟代替哥哥申请婚姻登记案 .221第二节 代理权 221一、代理权的取得 .221（一）如何取得代理权 .221（二）意定代理权的取得 .222二、代理权的行使 .224（一）代理权行使的规则 .224（二）代理权的滥用 .225三、代理权的消灭 .226本节思考题 .22715案例分析 .227（一）张无忌代理岳不群出卖房屋案 .227（二）父亲代理儿子接受赠与并出售房屋案 .228（三）李鬼购买假酒案 .228第三节 代理的分类 228一、委托代理、法定代理与指定代理 .228二、积极代理与消极代理 .229三、单独代理与共同
22、代理 .229四、显名代理与隐名代理 .230五、直接代理与间接代理 .231六、有权代理与无权代理 .231七、主代理与复代理 .232本节思考题 .232案例分析 .233水晶项链案 .233第四节 无权代理 233一、无权代理的基本意义 .233二、狭义无权代理的构成要件 .233三、狭义无权代理的法律效果 .234（一）被代理人与第三人的法律关系 .235（二）被代理人与无代理权人的法律关系 .236（三）无代理权人与第三人之间的法律关系 .237本节思考题 .237案例分析 .237（一）韦小宝卖画案 .237（二）周伯通办好事案 .237第五节 表见代理 238一、表见代理的基本意
23、义 .238二、表见代理的构成要件和法律后果 .239本节思考题 .240案例分析 .240身份证遗失案 .240第八章 时间 240第一节 期日与期间 24016一、民法中的时间 .240二、期日 .241三、期间 .241（一）期间的基本意义 .241（二）除斥期间 .242本节思考题 .243案例分析 .243（一）房产商交付房屋案 .243（二）无名被迫卖剑案 .243第二节 时效 243一、时效的基本意义 .243二、诉讼时效 .244（一）诉讼时效的意义 .244（二）诉讼时效的客体 .244（三）诉讼时效的分类 .245（四）诉讼时效的计算 .245（五）诉讼时效的中止、中断和延
24、长 .246（六）诉讼时效的法律效力 .248（七）诉讼时效与除斥期间的区别 .249本节思考题 .249案例分析 .250（一）董北占有崔华房屋案 .250（二）河马咬死女生案 .250主要参考书目 .25017绪论：为什么要学习民法一、民法是一部什么法法国一代强人拿破仑总结自己一生成就时说过：“我一生打了四十次胜仗，可是滑铁卢一役却使我功名扫地。但是我的民法典将光照千秋！”这番话可能会让许多人感到意外，因为一般中国人总是把拿破仑当作政治英豪和军事英豪，而且认为拿破仑的成就就是他参加法国大革命的政治成绩和军事成就。但是在他自己认为，自己最大的成就是在担任法兰西共和国执政时期主持制定了法国民法
25、典。而且他认为自己可以传名于世的，也是这部民法典。为什么民法典的制定有这么伟大的意义？这一点在我们中国也许难以理解。我们中国的政治家和普通民众不会这么看待民法。到现在还有人认为，宪法是国家的根本大法，民法是涉及普通民众个人利益的法律，它充其量也只是宪法属下的一个部门法，制定这一部婆婆妈妈的法律怎么能比得上建立国家的伟大事业。但是，在市场经济国家和法治国家里，民法并不只是部门法，而是规范财产关系和人身关系的最基本的法律。所以，民法是全社会的基本法之一，其地位只有宪法才能相比，因为每一个人、每一个团体的存在和发展，都时刻离不开人身关系和财产关系，而社会的每个人、每个家庭、每个团体置身于民法的网络之
26、中是必然的、永久的。一个人终生不从事公职、不参加选举是可能的，所以他有可能一辈子不运用宪法；但是任何人任何团体时时刻刻不能没有人身利益和财产，所以一个人不可能不经常运用民法。在市场经济条件下，社会的财产支配和流通是社会的基本财产关系，这些财产关系决定了社会的正常存在与发展，从这一点来看，民法发挥的作用，即使是被认为是国家根本大法的宪法也无法相比。我们中国人以前常常把革命的根本问题理解为政权问题，但是夺取政权并不能意味着社会根本改造问题的解决。因为社会根本改造，其实是包含革命理想的新规则的普遍接受，这一点只能依靠民法实现。拿破仑就是因为清楚地认识到这一点，因此下大力气完成了民法典的制定，从而使得
27、法国从社会完成了最基本的改造。法国民法典制定至今 200 年了，可是它仍然是法国的基本法律。从这一点看，拿破仑将民法典的制定当作自己一生的唯一值得一提的成就是很有道理的。建立市场经济体制以来，我国法律调整的社会关系发生了一个非常大的变化：以前，几乎全部社会事务都由政府或者执政党决定；而现在不论是政府还是执政党都是按照“小政府、大社会”的原则重新确定自己的运作体制，不但18一些个人的事情不再决定和负责了，而且一些很大的事情也全部交给社会的自然人或者法人自己去处理。从改革的方向看，只涉及自己事务，而不涉及公共性的问题，政府和国家的公共权力都不再决定、不再参与，也不负责。这些社会的领域都逐渐的交给了
28、老百姓自己，或者说是交给了社会人自己去解决。不论是任何人或者团体，只要其行为没有侵害公共利益和他人利益，他的行为就绝对不会受到法律和公共权力的干涉，这就是“公民有为不被法律禁止的行为的自由”的原则。而这里所说的自由，主要是关于民法上的各种行为的自由，比如交易行为的自由。由于我国经济体制的本质是市场经济，在世界上，市场经济的基本法律就是民法以及以民法为基础的商法，我国最高立法机关制定的立法规划也依照这一点，确定我国市场经济的基本法就是民法。所以从这一点上来看，民法也是社会的基本法。现代法学将由公共权力也就是国家的政府、法院等掌握的社会空间称为“公共权力社会”，将由社会自然人、法人决定自己事务的社
29、会空间称为“民间社会”，也有些人称之为“民法社会”、“公民社会”或者“市民社会”。民间社会的基本特征是，人与人一律平等，谁也没有领导别人的权力，谁也没有服从他人的义务，所有的事务都由自己决定；涉及两个人或者多数人的事务，由当事人全体自愿协商予以决定。这一点在法学上叫做“意思自治原则”，即由民事法律关系的主体按照自己的意愿为自己设定权利、设定义务，并且民事法律关系的主体只为自己的行为承担法律责任。民间社会在我国出现而且近年来得到极大的发展，这是社会一个很大的进步。民法就是民间社会的基本法。理解这些民法建立的背景知识，对于进一步深化对于民法的理解是十分必要的。二、为什么是这本书？兼谈怎样学习民法当
30、你翻开这本民法总论的教科书的时候，不论是图书馆还是书店里的法律书架上，以民法为名义的书籍已经有很多了，那么我们为什么还要写作这样一本书呢？但是当你开始阅读这本书的时候，你就会发现它与其他的民法书籍的不同，至少是我们希望你很快就能发现我们所表达的不同看法。（一）观念更新我们希望通过它来尽可能肃清前苏联的旧民法观念，尽可能给读者阐述符合市场经济要求的民法法理。人类历史上民法法学曾经有过辉煌的发展成就，这些凝结着人类数千年智慧的经验和科学知识系统，不幸的是在前苏联时代被进行了完全的改造。前苏联人为了贯彻计划经济的需要，编造了一套自以为能19够自圆其说的意识形态，并且按照这种意识形态对民法学从基本概念
31、到整个知识体系都进行了修改。但是这一修改并不是完善和发展，而是“癌变”，因为它不但改变了民法大多数概念以及制度的含义，而且极大地压缩了民法规范社会关系的范围，将民法这个市场经济体制的基本法，变成了以规范社会公民个人事务为主的“公民法”或者个人法。新中国建国之初完全照搬前苏联民法学说，建立了我国的民法知识系统。改革开放到如今数十年，宪法已经确立市场经济为我国的基本经济体制，但是我们民法学界所使用的知识系统还是前苏联民法学那一套。因此本书希望尽量采纳市场经济条件下发展起来的民法科学法理，肃清前苏联法学的消极影响，为我国市场经济和人民群众生活服务。各位学员在读者学习民法的时候，也应该对此有清楚的认识
32、。应该知道，市场经济的民法和计划经济的民法有着本质的不同。比如，市场经济的民法以人人平等为原则，所以它以自然人和法人作为法律主体建立整个民法制度；而计划经济民法以所有制性质为基础、国家、集体和个人为作为法律主体，建立了不平等的主体制度。市场经济民法以意思自治为基本原则，建立了一个人意思表示为权利义务本原的法律制度，作为民事权利义务关系的依据；但是计划经济的民法却以个人服从集体、集体服从国家为基本原则，将一些拟制的“长远利益、根本利益”作为当事人权利义务关系的基础，要求人们服从。从目前改革实践中许多重大的利益冲突中、从我国正在进行的民法典立法的许多不同观点中，我们都可以看到这两种基本的民法观念引
33、起的重大争议。前苏联民法观念可以说给我们的改革造成了极大的问题，所以必须在学习中予以清理。（二）法律规则与技术民法是直接规范社会每个任何团体的基本权利义务关系的法律，经过数千年的发展，它已经建立一整套科学的规则系统，形成独特的民法科学技术。我国市场经济发展和人民群众生活要求的，就是依据法律技术规则建立和完善这些规范系统。以前一些民法著作擅长于所谓的“定性分析”，总是花很大的工夫分析古今中外民法的优劣，批评尤其是将很大的气力用在批判非社会主义法律方面，其实这些分析不外是将庸俗阶级斗争理论简单地套用在民法学科身上而已。这些以批判见长、对建设无益的理论，对于市场经济和人民群众生活没有任何意义。本书希
34、望从民法学科本身的法律技术入手，尤其是根据潘德克顿法学建立的民法学科学，强化对于民法独特的法律规范分析。这一点在以前的民法学著作分析中是很少使用的，有的教科书中甚至是没有过的。虽然本书限于篇幅无法就此充分展开，但是我们仍然作出了努力。我们的看法是，中国民20法必须建立起能够符合自己市场经济发展和人民群众生活需要的知识体系，也就是“建设性民法”，而不是批判性民法。希望学员能够抓住民法分析的基本规律，掌握民法分析的基本技术。（三）理论与实践民法学是理论性和实践性都很强的学科。世界上市场经济发达国家的民法典常常有数千个条文，这些条文本身既体现了民法学自身独特的逻辑结构，有体现了人类历史数千年的知识和
35、智慧的结晶。从法的发展历史看，民法立法中的每一个条文，都隐藏着一段历史的变迁，都值得在法学上予以探讨。因此，民法学的理论博大精深，学习民法理论是非常重要的。另外，从上面的分析也可以看出，民法也是实用性最强的法律，因为社会的每一个人和团体都在时时刻刻应用着民法。因为我国的市场经济已经发展到了相当深入的阶段，随着我国的政治体制和经济体制改革深入，政府和执政党代表的公共权力控制的财产关系空间越来越小，民法控制的社会空间已经非常大而且越来越大。因此，民法的实用性会越来越强的表现出来。但是随着现实中的交易问题越来越多而且越来越复杂，因此民法自身的发展也成为一个很大的问题。本书试图从理论与实践相结合的角度
36、，来进行民法学科最一般问题的阐述。在本书中我们会安排一些案例分析和讨论，这些案例有些比较简单，有些十分复杂。这些案例多数是我国现实中发生的，也有些案例来自与国外的著作。学员也可以在学习中运用自己遇到或者知道的案例。通过这些案例的分析，希望学员能够掌握民法学科的应用价值。（四）独立思考我国民法典正在制定中，对如何制定这一法律有很多争论，其中一些争论的意义重大。这些争论显示，我国民法学研究以及发展正处于热潮之中。但是，过多的争论也说明民法学术发展的还不能达到成熟的阶段。尤其是目前的一些争论还表现在从基本概念方面，有些争论则涉及到民法典的整体设计以及定性。这一点说明，我国民法学的发展并未定型。目前民
37、法典立法中的争论可以概括为两个方面：在意识形态方面，由于前苏联民法理论在我国仍然占据十分巨大的市场，多年来的政治斗争使得许多人缺乏肃清这种不科学的理论的勇气，甚至还有一些人坚持这种理论；在法律技术方面，由于长期民法学的不发展，也由于我国改革开放之初并没有引进世界上最科学的民法理论。甚至将世界上公认最为科学的民法科学介绍到我国，也只是近年来才发生的事情。因此，很多人甚至是民法学界一度流行的通说也不能十分理解民法的法律技术规则。作为本书的作者，我们虽然在教导别人，但是我们自己的观点也许还需要探讨。因21此，我们将侧重于民法学基本精神和基本方法的阐述，我们提倡学员自己的独立思考精神和甚至是批判精神，
38、希望学员能够结合本书的学习，大胆地对于目前的各种观点予以取舍，从而建立科学的民法学知识系统。第一章 民法的理念第一节 民法的意义一、民法的概念（一）基本概念人与其他动物虽然都来自于自然，但是人与一般动物的最大区别，就是人的高度社会化的本质属性；一个人生存一生，必将和他人一起从事各种社会活动，因此而发生各种社会关系。人与人之间既然要一起从事各种社会活动，就首先需要在人际社会确定各种各样的 “游戏规则”，以提倡和鼓励正当的行为，禁止甚至制裁不正当的行为。人际社会的“游戏规则”千千万万，其中最基本的就是法律。 1法律发展到现代社会已经演变成一个十分庞大的体系。但是无论其体系多么庞大，它总是有一个科学
39、的、清晰的逻辑结构。法律是社会关系的调整器，它的体系正是根据社会关系的差异建立起来的。在法治社会和市场经济条件下，一个正常的人际社会可以被区分为两个社会空间：一个社会空间是平等的个人、团体之间相互往来的空间；另一个社会空间是因为公共权力管理社会的人与团体，从而产生的不平等主体之间建立法律联系的空间。在平等主体这个社会空间里，人与人之间都享有平等的地位；如果一个人要和他人发生某种具有法律意义的联系，则必须基于它们相互的自主自愿，谁也不能强迫对方；甚至代表国家力量的政府、法院也不得强迫当事人中的一方或者双方。比如人结婚、订合同等就是符合这个社会空间特征的最典型的行为。我们用不着非常仔细的分析，就可
40、以知道这个社会空间是非常巨大的。这个以平等和自愿为特征的社会空间，法学上称之为“民间社会”或者“民法社会”； 2 在民间社会里人际之1 当然，就法律何时产生、产生的原因是什么、法律的本质是什么以及法律在各种“游戏规则”中的地位等一些列问题，法学家们已经争议了数千年。显然回答这些问题不是本书的任务。但是至少我们应该清楚的是，从前苏联引进的，将上述问题的答案均庸俗地解释为阶级斗争的法学观念的观念既不符合事实，也不符合法理。前苏联法学观念对于民法有其有害，因为按照这种学说民法不但不会有正常的地位，而且不制定民法似乎都是可以的。22间从事各种活动的基本法律就是民法。而另一个社会空间，是社会的人、团体和
41、立法机关、政府、法院、检察院发生往来形成的社会空间，这个社会空间一般称之为“公共社会”或者“公权社会”。在这个社会空间里，社会的人和这些公共权力机构之间不享有平等的地位，它们之间的法律关系是按照“个人服从公众”、“私益服从公益”的原则建立起来的。民间社会和公共社会是一个正常的人际社会里两个基本区分的社会空间。我国“民法通则”第二条规定，我国民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系。第三条规定，“当事人在民事活动中的地位平等。”第四条规定了民事活动中的自愿原则等。虽然一般认为我国民法通则是在计划经济时代制定的，它的许多内容有些不合时宜，但是这里列举的这些关于民法的基础的内容，却得到立法机关、司法
42、机关和学术界的公认，通说认为这些规定反映了民法的基本精神。根据这些规定，我们可以给民法做出一个可以得到普遍认可的概念：民法即调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。民法的这一概念包括如下三重含义：1、民法调整的社会关系，是平等主体之间的社会关系所谓民事主体，包括自然人、法人、非法人团体三种类型（关于这三种主体的详细的含义以及制度，下文将仔细阐述）。民事主体之间建立、变更、废止他们之间具有法律意义的社会关系时，他们的地位都是平等的，他们都以平等身份和别人来往，谁也不具有领导别人的优越地位。主体平等性是民法的基本特征，也是其基本原则。但是必须指出的是，民法意义上的平等主体之间社会关系
43、，仅仅指发生在上文所说“民法社会”中的社会关系，这些社会关系与公共权力无关。比如，两个公司订立购买原材料的合同，因此而发生的财产流通关系就是一种典型的民法意义的社会关系，这种财产的流通是按照当事人之间的意愿发生的。但是如果两个级别平等的行政机关按照上级政府的指令发生的资产调拨而发生的社会关系，就不是民法意义的社会关系，因为这种财产的流通不时发生在民法社会里的财产关系，而且不是按照当事人自己的意愿发生的。2民法调整的社会关系，包括财产关系和人身关系两大类型民法作为上层建筑的一部分，它的作用就是调整社会关系，使他所“负责”2 我国法学界以前将这一概念翻译为“市民社会”，这一翻译并不确切。因为，这一
44、社会空间是针对“公共权力”社会的概念，因此将这一概念称为“民间社会”或者“民法社会”更为妥当。23的社会关系能够按照既定的轨道顺利发展。民法调整的社会关系划分为两大类，一类是财产关系，另一类是人身关系。民法作调整的财产关系，指具有经济内容的社会关系，也就是人们在从事具有经济内容的社会活动时形成的社会关系。比如人们因为生产经营、生活消费以及其他各种活动而占有财产或者出卖财产形成的社会关系，就是这种关系。这种社会关系在人际社会中占据极为重要的意义。财产社会关系是人际社会关系的基础，其他的一切社会关系都直接的或者间接的受到财产关系的决定或者制约。这一点不但是社会的常识，而且在马克思之前已经得到科学界
45、普遍的承认，后来成为马克思主义分析社会问题的基础。民法通过对于社会财产关系的调整，形成物权、债权、知识产权等重要的民事权利，这些权利不但对于每一个人自然人、法人的生存与发展发挥决定性作用，而且对于国计民生意义重大（对于这些重要的民事权利内容以及相关制度，下文将仔细阐述）。民法调整的人身关系，即与民事主体作为法律上的人的自身存在与发展相关的社会关系。民事主体之所以能够作为法律上的人，就是因为他的在民法社会里的存在与发展。比如说一个自然人能够成为法律上的主体，首先的条件就是他必须是存活的人，他就必须有生命和健康权利，还要有在家庭中的权利，比如父母子女之间的权利义务关系等。因此民法社会里就产生了人身
46、关系。人身关系是民事主体保有其法律资格的先决条件。民法通过对于这些社会关系的调整，产生了民法上的人格权和身份权。所谓人格权，指民事主体维持自身的生命健康以及人身尊严而享有的权利，比如健康权、肖像权等；所谓身份权，指民事主体在民事活动中因为拥有某种特殊的身份而享有的权利，比如监护人权利、父母子女之间的权利等。以前有一种观点，认为我国民法不应该承认身份权，因为这种权利主要是指具有封建色彩的亲权。其实这种观点有失于明显偏激、不符合实际，现实中没有封建色彩的身份权还是大量存在的。民法对于他所调整的社会关系而言，具有至关重要的意义。因为，上述社会关系有些是专门属于民法调整的，比如人身关系，除民法外其他法
47、律基本不调整；财产关系中也有一些是民法专门调整的。另外，虽然还有一些是民法和其他法律共同调整的财产关系，但是，民法在这些社会关系的调整中发挥着基础的作用，其他法律只能在民法的基础上发挥作用。比如土地占有以及利用的社会关系，在我国就是由民法和行政法共同调整的，而民法规定的土地权利，是行政法调整土地关系的基础，行政法对于土地占有和利用的调整，只能在民法规定的基础上进行。通过对民法调整的社会关系来看，我们就可以知道，民法在我国法律体系中绝对重要的地位。243民法是一系列法律规范的总和。民法调整的社会关系不但范围非常宽广，而且深入到每一个个人和团体。因此民法的法律规范的内容体系非常大。这些庞大的民法规
48、范综合起来，就形成了民法。民法的内容虽然很多，体系虽然很大，但是这些规范之间有着十分清晰的逻辑联系。民法规范的主要问题，无非是“人”、“物”和“权利”（包括权利的取得、变更与消灭等）三个方面， 1 如何认识这三者自身的内容、以及它们相互之间的关联，就成为民法编纂的逻辑。历史上有名的民法典，都有数千个条文，但是他们的编纂体例并不相同，大体上来说，大陆法系的民法典，有以法国民法典为代表的拉丁法系和以德国民法典为代表的德意志法系的区分，这里的区分，就表现了不同国家的立法者对上述三个民法重要因素之间关联的不同认识。这些不同的立法模式下形成的民法知识，在我们制定民法典时很有研究的必要。本书的题目民法总论
49、，来源于德意志法系的概念。他包括民法的一般知识和民法典总则编的基本内容。这一概念不但在英美法系和拉丁法系是不存在的，而且在大陆法系的拉丁法系中也是不存在的。将“民法总论”作为一门独特的民法知识系统，是德意志法系的特征。 2（二）民法的基本分类民法作为市场经济和人民群众生活的基本法律，在世界上是普遍存在的。世界其他国家的民法概念与我国近代史上变法时引进了大陆法系的民法概念并不完全一致。现代社会经济生活越来越复杂，因此即使是制定出民法典的国家，它们的民法也不会仅仅只有民法典。所以我们必须对于民法进行分类，通过这一方法可以更加清楚地了解民法的系统。1形式民法与实质民法所谓形式民法，就是制定成为民法典的民法，或者说将基本的民事法律规1 Hans Hattenbauer, Grundbegriffe des Buergerlichen Rechts, Verlag C.H. Beck, Seite 1 2 所谓法系，指根据立法与司法的共同性特征，将世界各国的法律划分而成的类型。对法系的划分争论很大，但是就对于我国现代社会的影响而言，比较重要的是大陆法系和英美法系。大陆法系以制定法、成文法为特征，法官只能执行法律不能创造法律。英美法系以判例法、习惯法为特征，法官是法律的创造人。我国大陆以及台湾、澳门地区法律为大陆法系，香港特区法律为英美法系。25范编纂成为法典的
