1、.页眉.页脚III. 情境中的 FCPA理解 FCPA 的规制范围以及其对于美国海外商业影响结果的最好方法是去探查其是如何被执行的。在没有大量法庭意见（可供参考的情况下） ，过去结案的执法诉讼为解释法律文本提供了最重要的指引。从 2001 年起，司法部提起了 24 起针对公司的刑事诉讼，其中的 14起是在 2007 年提起的。对于证券发行人同样拥有反海外腐败法执行司法管辖权的美国证监会从 1995 年起已经提起了 54 项执法诉讼，其中 16 项是在 2007 年。从这些案例中，关于政府优先执行模式及其对于法条范围的解释模式逐渐显现出来。美国司法部还通过意见公告程序为特殊情境提供了指引。在此程
2、序中，公司可以向司法部提交情况说明，后者将对于该请求进行复审并且出具一份声明其是否会依据所陈述的事实进而采取任何行动的意见。这份公开的意见为反海外腐败法的限制范围和实践中的（对于该法如何）遵守都提供了指导。从执法诉讼和意见公告中得出的启示为洞察这部复杂的法规，并提供了一个公司可以更合适的制定并执行一个行之有效且合乎规范的项目的情境。因为在本法中，几乎所有关键性概念都没有进行相关的司法解释，公司和政府间的协议尽管有用，但不能提供关于反海外腐败法的权威性裁定。相反，它们体现的是政府在将来立法（过程）中可能的争辩内容。.页眉.页脚A 对于反海外腐败法规制范围的常见误解：推销费用，税务，杂费和依照合同
3、应付款项在那些引起严重法规遵从争议并已经成为近来执法诉讼和意见公告焦点的领域包括与公司某项推销其产品或服务无关的礼物和娱乐，反海外腐败法对于合理推销经费和税务、杂费支出的确认性抗辩。正如许多公司在试探这些领域的底线之后发现， （法律）允许的支出范围实际上是很有限的，而且政府也是按照这个狭小的范围执行的。以下所讨论的案例即体现出想要掌控与这些类型的支出相关的风险实际上困难重重。1 向外国官员支付的非腐败性经费和与（产品）推销无关的礼物和娱乐反海外腐败法并不禁止在没有贿赂故意的情况或获取、维持商业利益的目的下向外国官员赠送礼品或提供娱乐机会。相应得，公司可以向外国官员赠送礼品、提供娱乐和差旅机会，
4、但是必须确保这些礼品、娱乐的价值以及（其他）所有相关的情况不会使得政府做出消极干预（的行为） ，也得知其中暗示这些物品中实际上包含行贿意图。上述的情况包括礼品的价值、根据当地法律（该礼品）是否合法、过去向官员所提供的任何具有价值的物件、等待官员决定的商业（事务） 、是否存在相互间报酬的证据、该件有价物品（的赠送）是否是由官员要求的。美国司法部在先前已经指出其不会针对没有腐败故意迹象（的行.页眉.页脚为）提前执法诉讼。证明不具有腐败故意最有力的指标即是与专业行政部门没有任何商业上（的联系） 。例如，在第 96-01 号意见公告中，一家美国非营利性公司计划为十名政府官员在美国提供参加环境培训的费用
5、。从商业的本质上来看，非营利即意味着对于官员所在地的政府发生获取、维持商业联系不感兴趣。 （因此） ，美国司法部即告知其不会提起与此项差旅计划相关的执法诉讼。在 2004 年，美国司法部在三分意见公告中都提及了差旅费用。在第 04-01 号、04-03 号、04-04 号意见公告中，司法部回复了一家美国公司和两家美国律所提交的、对其为外国官员提供差旅费用的计划的复审请求，并且进行一次事实调查。对于每项差旅，这些公司都说明他们允许外国政府来选择参加的人员，公司计划仅会在出示发票时才会直接向提供者支付所有的费用或报销由此产生的费用，且除此之外不会对官员给予（其他）补偿或者对之外的活动予以资助，当然
6、这些差旅也不能违反官员所在的本国法规定。本意见公告中所涉及的公司和律所并无任何商业（事务）有待差旅所涉及的海外专业行政部门决定，这即意味着该公司不会因为和推销活动相关的善意支出而依靠被告方。实际上，和第二部分中所讨论的意见公告不同的是，下文的意见公告并未提及确认性.页眉.页脚抗辩。相反，没有有待海外专业行政部门决定的商业事务事实本身即可否认存在腐败的故意。除此之外，这三项意见公告还提供了其他的、与那些要求推销费用确保为合理、善意的指引相似的指引，来支持美国司法部做出免于执法诉讼的决定。所获得的启示：应不存在有待那些从礼品、差旅及娱乐经费中获益的官员所在的海外专业行政部门决定的商业事务。 人均或
7、事均的经费数量不应过高； 经费（使用范围）仅限于商务（关系）中的人员，而不包括其家庭和顾客； 礼品只允许偶尔赠送； 礼品和娱乐均应是合法的，且在行业规范可接受范围内，并与公司的政策保持一致； 此类经费，包括其商业目的、价值和事前同意的证明，均须准确、详细地记载在公司的账簿和记录中， 公司在安排政府官员差旅和酒店经费时，通常应由其自身直接进行安排并支付酒店和差旅费用，而非应由官员先行垫付再进行返还。2. 在确认性抗辩限制范围之内管理差旅和娱乐正如第一章所讨论的那样，反海外腐败法为对因与推销、展示或解释商品、服务“直接相关”的海外官员所产生的、 “诸如差旅、寄宿.页眉.页脚费等” “合理、善意”的
8、经费的偿付给予了确认性抗辩。这种抗辩通常在与推销性差旅、饭局、礼品以及与其他有海外政府和国有企业参与的的情况下起作用。公司在此确认性抗辩的（许可）范围内可进行有效的操作，但同时也须要严格的监管自身的行为以使得这些经费（使用）符合其要求。亦如过去的立法所显示的那样，一旦出现了有腐败的故意的证据，任何试图证明礼品或者娱乐是善意的努力均会被认定无效。公司所产生的推销费用的形式之一是“良愿之旅”：差旅款项和与外国官员相关的其他花费由与公司商务相关的代表来最终汇总（处理） 。除非差旅和娱乐的款项合理且直接同展示公司的产品、服务相关联且不具有腐败的故意，否则其将无法达到合法推销经费要求。尽管在这一领域已经
9、有了几次执法诉讼（的先例） ，但是均未提供任何清晰、确定的指引。美国司法部曾经拒绝对于赞助公司为确保不显露任何腐败的故意而采取非常细致的预防措施包括对于过高经费的限制及不参加对于活动参与人员的选择等的差旅计划提起执行诉讼。在下面的两项意见公告中，美国司法部特别注明这些公司的行为同反海外腐败法的对于“推销费用”的确认性抗辩相一致。在第 07-01 号意见公告中，一家美国公司告知司法部其计划为一个来自亚洲国家政府的六人代表团支付其在美国的四天的教育和推销旅行中国内部分的费用。该旅行是为了使代表团成员熟悉该公司的操作，希望以此使公司的业务扩展至该亚洲国家。该公司说明其将不会为代表团成员.页眉.页脚举
10、办任何娱乐或休闲活动，且会直接向相关服务的提供方支付所有的款项，而代表团成员的选择则会由外国政府而非公司来进行。另外，该公司已经从一家有资质的律师事务所处获取了一份书面意见，说明此赞助并不违反该亚洲国家的法律。美国司法部（据此）回复称，其将不会就此项计划提起执法诉讼。与此相似，在第 07-02 号意见公告中，该提出申请的公司说明其计划为留名外国政府官员支付其在美国为期六天的旅行中国内部分的花费。该公司计划支付美国国内航班经济舱的票价、住宿、交通、餐饮和一笔确定的杂项开支。该公司说明，除会依据所出示的发票给付一份合理的按日津贴之外，其将不会为这些官员支付国际航班机票费，也不会接待官员的亲属或者客
11、人，并会向相关服务的提供商直接支付所有的款项。美国司法部（据此）宣布称，其将不会就此项计划提起执法诉讼。当这些指引不被遵守时，随之而来的就是执法诉讼。在 2004 年，一项针对在三个国家油气供应项目款项的调查以给 AAB 公司开出一笔164 亿美元的罚款及民事处罚告终。在此案结束之后的 2006 年，美国证监会起诉了四名承认在案件中为了在竞价中获取优势而向一家负责石油开采监管的尼日利亚国有代理机构的官员支付约 100 万美元的个人。作为那 100 万美元款项的一部分，一名被告使用了其公司的信用卡并从公司预借现金来支付尼日利亚官员的在美国旅游期间的住宿、餐饮和轿车服务费用，并在这些官员在美国期间
12、向其提供了其他的礼物和现金。这些款项总计超过了 17 万 6 千美元。这些.页眉.页脚个人（最终）和解了本案，并交纳了 4 万或 5 万美元的罚款。本案中的款项不符合确认性抗辩是因为其具有腐败意图，并且具有引诱尼日利亚政府官员提供竞标对手机密信息的故意，而非是为了推销公司的产品或服务。在另一个推销经费越界的案例中，一家全球通信解决方案提供商，美国朗讯通信有限公司为中国的政府官员支付了其去美国和其他地方旅游中观光、娱乐和休闲的费用。根据政府方面显示，朗讯在2000 到 2003 年间为可能或已经成为其客户的中国国有企业或国家控股的企业的约 1000 名员工的差旅和娱乐费用上总计花费了超过1000
13、 万美元。尽管在这大约 315 次旅行中，很多表面上以提供培训或考察朗讯工厂的名义进行，但实际上这些中国官员在美国时几乎或者根本没有造访朗讯的工厂。相反，他们却造访了许多旅游目的地，例如夏威夷、拉斯维加斯、纽约城、尼亚加拉瀑布、大峡谷、迪士尼世界和环球影城。最终，此案以朗讯交纳 250 万美元的罚款得到解决150 万交给美国证监会，100 万交给美国司法部。美国证监会和司法部还对于英格索兰有限公司为伊拉克政府官员提供休闲旅游费用提起执法诉讼。与联合国石油换食品项目相关的几家英格索兰的子公司为了获得人道救援的合同而向伊拉克政府官员提供了回扣和休闲旅游。尽管英格索兰公司在其遵照法律的政策中明令禁止
14、此类花销，但是美国司法部和证监会仍然指控英格索兰公司明知此款项存在，故应为此承担违反反海外腐败法的法律责任。.页眉.页脚所获得的启示：公司可以在其程序中加入预防性措施，从而确保其向公共官员提供的推销优惠不与反海外腐败法相冲突。 通过在邀请信中说明计划的行程表并详细说明接待方计划提供哪些具体的费用，以确保其透明度； 确保差旅不会违反外国的成文法或者参与人员所在机构、实体的内部规章和政策； 确保在差旅的目的中具有明确的商业要素，且任何方面的旅行的要最小化； 直接向服务提供者宾馆和航空公司，而不是外国官员付款； 避免任何现金交易； 仅仅邀请商业事务相关人士，而非与此无关的配偶或客人； 确保政府专业机
15、构或者赞助商所选择代表该机构参加差旅的是与公司所安排的推销旅行相关的人员； 遵守所有的公司政策； 准确的记录所有的花销 确保没有暗示意图对于官员产生影响的过度花销。3. 支付给负责政府税、费征收和其他商业规则官员的款项另一种导致了许多反海外腐败法执法诉讼的经费类型是支付给外国政府官员的款项，以寻求避免更高的税务、费用征收或者更有利的规则待遇。直到最近，都有观点认为为减少或消除政府费用或税收.页眉.页脚所支付的款项不属于反海外腐败法中商业中商业目的要素范畴。在 2001 年，政府对担任 American Rice 有限公司前主席和前副主席的道格拉斯墨菲和大卫凯提起诉讼。墨菲和凯被指控向海地海关和
16、官员行贿以降低海地对 ARI 公司征收的进口税。被告没有向恰当的政府专门机构缴纳进口税，而是直接向监管进口事务的税务官员支付了较少的款项。地区法院裁定因为此款项并非是为了获取或维持商业利益，因此反海外腐败法（规则）不适用于此款项而驳回了起诉。第五巡回法院在 United States v. Kay 的案件中裁定“获取或维持商业利益”是指任何直接或者间接帮助付款人获取商业利益的意图，进而撤销了地区法院的判决。在重审中，陪审团认为墨菲和凯在各个方面都都是有罪的。在上诉审中，第五巡回法院重申了反海外腐败法中的商业目的要素具有很广泛的适用范围，从而认可了有罪裁定：尽管 ARI 没有为保证此份合同的成功
17、履行而支付腐败款项，但是ARI 通过行贿确保其可以在不全额缴纳所要求的税款和关税的情况下继续销售其出产的大米。审批中的证词指明 ARI 认为这些款项对于其同那些销售相似进口商品但较少或不缴税的公司竞争中是非常有必要的换句话说，为了获取在海地的商业利益，这家公司为了赶超其他竞争对手而采取了这些措施。本领域中的其他执法诉讼案例还包括 In the matter of Backer Hughes Inc. , 在本案中，据 Backer Hughes 执行管理层的抗辩， Backer .页眉.页脚Hughes 的审计方授权向一名印尼税务官员支付了一笔款项，以使一项对于 Backer Hughes 子
18、公司的税费评估登记从 320 万美元减少到27 万美元。Backer Hughes 同意通过一项制止令来解决这个问题。与此相似，2004 年，美国证监会在 BJ Services 公司的一家子公司被指控向一名监督海关法违反情况的阿根廷海关官员支付了 6 万 5 千比索后向其提起了诉讼。在经过一番内部调查之后，BJ Services 向证监会报告了对这笔款项的调查，并提出制止令来解决了该案件。因为该案中的款项的目的是为达到忽略，而非满足例行的规则标准的目的，因而不符合便利经费的标准。最近，Westinghouse 空气制动器公司在同美国证监会和司法部关于其印度子公司在其款项上打了关于便利经费的确
19、认性抗辩的擦边球。Westinghouse 空气制动器公司因为有关获取安排 产品检验和发行合规证书的便利而向印度铁路局支付了巨额罚款,并向中央消费税务局和海关支付了款项以停止频繁的审计。在另一个案件中，一家总部设在加州的国际集装箱运输公司 Con-way，同美国证监会和解了一项在其一家子公司在向海关官员和一家位于马尼拉的国家控股的航空公司的雇员支付了 41 万 7 千美元的款项被披露之后提起的执法诉讼。Con-way 的全资子公司占有设在菲律宾的 Emery Transnational 公司 55%的投票权。从 2000 到 2003年间，Emery 公司为了获得优惠待遇而向当地海关官员和航空
20、公司雇员支付钱款，而“未将其归为贿赂款项计入账簿和记录中” 。Con-way 支付了 30 万美元的罚款并同意被记入制止令档案，从而解决了.页眉.页脚此案。公司可以通过直接向政府实体而非向外国官员个人支付费用的方法避免违法情况的发生。在第 07-03 号意见公告中，提出申请的公司希望征询美国司法部对于其向一所亚洲国家法院支付约 9000 美元的款项以担负和一名法庭任命的管理人相关的费用的意见。司法部回复称其将不会对此提起执法诉讼，因为这笔款项将付给法院书记员办公室，没有迹象表明主审法官或遗产管理人在资金存入政府帐户之后从中个人受益，这不违法反海外腐败法的。当公司在处理负责征收费用和税款的官员所
21、要求的经费时，择无须按照反海外腐败法关于便利经费的例外规定，除非发生了这些款项的目的是取得法律要求的非自由裁量的政府行为，例如为在所有要求均已达到的情况下向官员支付小额的款项以使其考虑批准等。详见 Section II.B.2.a, supra.获得的启示： 反海外腐败法不禁止公司偿付外国政府征收的税款、费用和罚款，但是这些款项应当直接付给政府。公司应该： 仅支付由外国政府合法的司法、立法或行政命令或其他法律部门所要求支付的款项； 须将税款、费用或罚款直接支付给政府或代理机构，而非政府官员个人； 准确地记录所有的税款、费用和罚款以避免重复付款，并探查是.页眉.页脚否存在腐败或者腐败的表现。4.
22、 依据合同所支付的款项反海外腐败法的第二项确认性抗辩针对的是按照合同与外国政府或代理机构的履行中的款项。通常，在公司和外国政府签订的合同条款中，公司会被要求支付一定的经费。这种情况经常在需要对官员教育培训或是公司对政府或官员进行直接提供补贴或好处的合同中产生。对于款项和礼品的抗辩内容是很有限的：其必须是“因为外国官员自身或代表其产生的”并与执行或者履行与外国政府或代理机构订立的合同“直接相关”的“合理且善意的”花销。美国司法部的意见公告已经指明机构在按要求交纳经费时，或是该经费是遵守合同最常见的是与国有公司或政府专门机构订立的特许合同或产品分成协议的必要条件时，即可认为该项经费是被允许的。例如
23、，美国司法部在第 92-01 号意见公告中指明，当计划按照产品分成协议为外国政府的雇员培训提供“必要而合理”的花费且遵从当地法律时，其将不会提起执法诉讼。当合同没有明确要求所需的经费数量时，公司就会进入一个风险更大的区域，其应当保证这些花销与其履行同对方政府订立的合同中约定的义务直接相关。合同中经常会要求有费用或者旅游的花销，公司应当确保这类花销保持在限制范围内，以和法律要求一致。例如，在朗讯科技的事件中，该公司和中国的国有电信公司订立的合同要求朗讯担负培训和一定旅游的费.页眉.页脚用。但是朗讯在 3 年内花费了超过 1000 万美元为由观光和其他休闲活动的旅游项目包括去游览环球影城和迪士尼公
24、园买单，大大超出了合同的要求，最终以美国证监会的执法诉讼和 250 万美元的罚款告终。B. 政治捐款和慈善捐赠1. 政治捐款尽管外籍人士不允许在美国进行政治捐款，但美国公司在海外的业务常常会代表公司对政党和候选人进行捐赠。因为外国政党和候选人中反海外腐败法的意义中被界定为外国官员，公司就有可能和因为向政党或政党的一名官员提供款项而触犯反海外腐败法。反海外腐败法法律文本中的捐赠不仅包括向政党或候选人进行现金捐款，还包括为支持候选人而产生的开销，比如募资活动等在 2005 年， （因为违反）反海外腐败法开出当时最大的一笔罚单即是由一笔受到腐败指控的政治捐款导致的。一家军事和情报承包商Titan 集
25、团至少被一名公司执行层（高管）授权通过其代理人向贝宁的总统重选运动支付了大约 200 万美元，以帮助其公司在该国的电信项目的发展。美国证监会起诉了 Titan，指控其公司内部的管理控制非常的欠缺，并且 Titan 伪造了和此笔以及其他款项相关的文件。该公司被迫交还了 1500 万美元，Titan 还承认了其他三项违反反海外腐败法的罪状，并交付了 1300 万美元的罚款。.页眉.页脚获得的启示 公司应当保证政治捐款在当地法律中是合法的； 公司应当确保他们在捐赠时不会有从候选人或任何政府官员出得到直接或间接好处的故意； 捐款应当被充分和准确的记录； 公司应当具备要求适当审查和通过法律部门同意捐款的
26、内部控制机制。2. 慈善捐赠虽然那些慈善捐赠不直接给予外国官员，美国政府可能会考虑慈善捐赠给构隶属于外国官员的机构是违反涉外贪渎,作为一个给外国官员的间接支付。在某些情况下,这个问题可能会是慈善捐款被用来作为一个给予政府官员（贿赂）的管道。在其他更困难的情况,政府可能会认为,一个第三方付款会使政府官员受益。确保捐赠是一种善意慈善可能还不够。在 FCPA 治下的风险在于，捐赠是否促进公司的商业利益，即使只是间接地，即使在受益人本身不属于 FCPA 的打击目标的政府类实体。创造另一个地区的风险,公司签订合同与外国政府、国有单位通常需要合同建立学校、道路、医院、或类似的基础设施。这些资金经常落入政府
27、官员之手以延续该公司在那个国家的业务。如果该公司知道这是不正当的，它可能将承担贿赂等违反FCPA 的行为的后果。美国证监会（SEC ）对于先灵葆雅的一个慈善捐助提起了诉讼，从 1999 年 2 月到 2002 年 3 月,先灵葆雅公司的波.页眉.页脚兰子公司捐赠大约 76000 美元给波兰慈善基金会。基金会的董事长也是波兰政府官员，先灵葆雅的捐赠是为了引导政府购买他们公司所产的药品。SEC 在 2004 年对该公司提起了指控，该公司支付了500,000 美元但并没有承认或否认该指控。值得注意的是，SEC 并没有声明有行贿行为的指控。相反,SEC 指控这个公司的商簿册记录和内部控制违反了 FCP
28、A，由于该捐赠行为的不正确记录，并且公司没有足够的控制检测以这样的付款。在意见公告 97 - 02 中，美国司法部发表了一个可以允许的慈善捐赠行为。原告公司曾提议在该公司位于亚洲的厂房旁建造一个小学。公司同意从政府那里获得一份书面合同以有限的资金来建造小学并保证获得可用的土地、教师、额外的资金用于管理学校。司法部同意这份捐赠并不牵扯于 FCPA，由于该支付的金钱是直接流向一个实体的政府而不是某一位政府官员。同样,在 95 - 01 意见公告中，司法部确定了用于在捐赠者的未来能源工厂附近所建造的医疗设施所用的 1000 万美元没有违反 FCPA。公司直接向慈善机构支付，并且确保这些慈善捐赠并没有
29、违反 FCPA。此外,公司曾在财务报表中审计通过了该项资金。获得的启示公司应当监控，并仔细的衡量他们给外国慈善机构或者外国政府的捐款是出于慈善目的。公司不能使捐款与获得或保留商业贸易或者确保一个不正当的商.页眉.页脚业利益有关联。那些捐赠应当在当地法律下是合法的并且应该要正确的记录在案。公司也应当公开该捐赠使其透明化。公司应进行适当的尽职调查以确保慈善机构,其董事会或员工,和任何政府官员之间不存在联系。公司应当颁布并坚持他们对于捐赠的政策。C.其他代表公司的人（或组织）的支付所产生的（法律）责任1. 由代理人和其他中介支付供应商、代理商、和其他中介机构目前已经成为一个潜在的违反FCPA 的主体
30、。在基本原则的法律和刑事机构,公司承担其代理及其雇员所做的行为，这些原则是否适用于所有第三方取决于具体情况而定。获得的启示代理人与非代理人是很难界定的，拥有一个同样强有力的预防措施，为第三方与政府或国有企业进行商业活动的公司，来确定他们是否是代理人是很重要的。在最近几个判决中，公司在知道或者应当知道代理人及经销商行贿后将被追究责任。采取故作不知的办法将不会免于 FCPA 的追究。.页眉.页脚公司应当有书面政策以尽力选择并监督所有供应商、承包商经销商,和分销商。公司应该进行必要的勤奋和监测他们的代理商。尽职调查有关第三方可以防止违反 FCPA。强劲的尽职调查有关第三方可以防止涉外贪渎违法行为,防
31、止为他人的行为承担责任,并负有法律责任的公司及团体所犯下的行贿行为。公司应带适当的获得陈述或者担保来自于他们所有的代理人以确保他们有关于 FCPA 以及地方反腐败条款的知识以及服从这些条款的意愿。理解一个特定的商业贸易取决于与外国政府的互动程度，无论是作为一个客户，还是一个调整者。一个公司向国有企业销售货物或者其的商业贸易在另一方面依赖于政府利益，增强检查是明智的。确保代理商的报酬是合理的2.风险与合资伙伴获得的启示仔细调查你的合作伙伴并可以包括从潜在的商业伙伴那里获得关于先前从未有过违反 FCPA 的支付的书面保证。同样采用合同契约的方式来避免为将来的合作伙伴承担其的不当行为也需要谨慎。董事
32、、官员或雇员代表一家美国公司在董事会或管理一个海外合资,少数股东应负责发挥最大的努力确保管理机构和合规性进行适当的控制程序。他们也应当意识到他们与合资企业有关的某些行为可.页眉.页脚能会使他们的美国雇主承担违反 FCPA。美国公司们应当教育这些处在这些位置的工作人员们关于这方面的风险。3.子公司的不正当支付获得的启示公司应保证他们的在国内的合规程序同样平等适用于外国子公司。在外国子公司的营运业务中训练并监管养成反腐败的风气是非常重要的。4. 政府机构或官员作为合作伙伴、员工或顾问获得的启示参与其中的政府机关官员，应当是对该商业贸易行为没有影响能力的人。给任何有价值的东西或付款,包括董事费,个人有权授予合同或其他政府利益会吸引审查和违反 FCPA 的风险。支付给国家（政府实体）的风险显著的少于支付给政府官员个人。 学生：江云涛 .页眉.页脚 学号：08120381
