1、.论我国商业秘密的法律保护摘要随着改革开放的不断深入，我国经济体制的进一步深化，我国的经济快速发展，知识产权法律制度日趋健全，我国知识产权保护工作正逐步走向一个新局面。每一个企业的技术、特色往往有所不同，而这些技术、特色通常能够使其在激烈的竞争中生存下去，这些技术、特色往往就是其商业秘密，所以商业秘密权法律保护就显得格外重要。而我国对于商业秘密权法律保护方面的规定并不完善，所以当出现相关问题，因为缺乏相关法律的保护，很容易导致企业利益损失。对此笔者在商业秘密权民事法律保护进行了一定的思考。关键词：商业秘密 商业秘密权 法律保护目录引言商业秘密的定义及构成要件我国商业秘密法律保护现状及存在的不足
2、我国商业秘密法律保护的完善及建议结语参考文献引言在传统知识产权领域，专利权、著作权、商标权无疑占据着无可比拟的重要地位，与之相比，商业秘密权只是一种附随性的权利。然而，科学技术的飞速发展使得商业秘密的重要性日益突出，其所受到的关注程度也日益增加。市场经济的发展使得利益呈现多元化趋势，竞争成为必然。企业要想在激烈的市场竞争中取得优势，必须通过不断开发新技术、新产品或者改进经营管理方法来实现。一方面，激烈的市场竞争促使新的商业秘密不断大量产生；但另一方面，也导致了商业秘密侵权现象层出不穷，一些经营者为了自身利益，不顾诚实信用、公平竞争的商业准则，千方百计通过不正当手段窃取他人的商.业秘密。同时，企
3、业因员工跳槽而导致商业秘密流失，员工为谋取不正当利益而故意泄密企业商业秘密的现象也屡屡发生。上述种种行为都严重侵犯了商业秘密权利人的合法权益，给权利人造成了无法估量的损失。因而，如何加强、完善商业秘密法律保护随即被提上议事日程，各国纷纷制定、修订相关法律以便更好的保护权利人的合法权益。 我国在改革开放以前长期实行计划经济体制，没有市场竞争，单位拥有的技术信息和经营信息普遍遵循“公有公知公用”的原则，致使我国一直以来都无所谓“商业秘密”这个法律概念。改革开放以后，随着市场经济的发展，我国商业秘密法律保护取得了突飞猛进的发展，已初步形成体系。然而，这个体系还很不完善，存在很多不足：首先是在该体系中
4、商业秘密的法律地位还不够明确，这是一个最基本的、需要民法通则尽快加以明确的问题；其次相关法律法规对商业秘密的规定均比较零散、原则，缺乏系统性和可操作性；再次，缺乏程序上的规定，对商业秘密的诉讼保护不是很健全；最后，我国缺少有关商业秘密的专门立法，这也使得各方面对于商业秘密这一日趋重要的新型知识产权的重视程度都还远远不够。基于此，本文从商业秘密的概念入手，介绍了商业秘密法律保护的许多相关问题，分析了我国商业秘密法律保护的现状，指出了我国商业秘密法律保护体系中存在的诸多不足，同时有针对性的提出了完善的建议，并构建了一个以专门的商业秘密保护法为主导，以其他法律为补充的较为完善的商业秘密法律保护体系。
5、商业秘密的定义及构成要件商业秘密，一般是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括经营秘密与技术秘密两方面的内容。经营秘密，即未公开的经营信息，是指与生产经营销售活动有关的经营方法、管理方法、产销策略、货源情报、客户名单、标底及标书内容等专有知识。技术秘密，即未公开的技术信息，是指与产品生产和制造有关的技术诀窍、生产方案、工艺流程、设计图纸、化学配方、技术情报等专有知识。商业秘密是一种无形的信息财产。在商业秘密的国际保护领域，目前最主.要的是给予其以产权法律保护。我国反不正当竞争法确认了商业秘密的财产属性，并规定侵权人负有赔偿责
6、任。这说明，商业秘密权是一种财产权，即商业秘密的合法控制人采取保密措施，依法对其经营信息和技术信息的专有使用权。与有形财产权不同，商业秘密权的对象是一种无形的信息，不占据一定的空间，不发生有形的损耗，因此其权利是一种无形财产权。就权利内容而言，商业秘密的权利人与有形财产所有权人一样，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，即有权对商业秘密进行控制与管理，防止他人采取不正当手段获取与使用商业秘密;有权依法使用自己的商业秘密，并不受他人的干涉;有权通过自己使用或者许可他人使用以至转让所有权，从而取得相应的经济利益;有权处分自己的商业秘密，包括放弃占有、无偿开明赠与或转让等。商业秘密和其他知识产权（专
7、利权、商标权、著作权等）相比，有着以下特点：第一，非公开性。商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求。第二，非排他性。商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。第三，利益相关。能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。第四，保护期限。商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密
8、的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，远远超过专利技术受保护的期限。根据我国反不正当竞争法对商业秘密所作的定义，商业秘密具有以下四个构成要件：一、不为公众所知悉（秘密性） 。秘密性，这是商业秘密的核心特征，也是认定商业秘密的难点和争议的焦点。法律规定的“不为公众所知悉”即指商业.秘密的秘密性，是指权利人所主张的商业秘密未进入“公有领域” ，非“公知信息”或“公知技术” 。秘密性是商业秘密与专利技术、公知技术相区别的最显著特征，也是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。一项为公众所知、可以轻易取得的信息，无法籍此享有优势，法律亦无需给予保护；一项
9、已经公开的秘密，会使其拥有人失去在竞争中的优势，同样也就不再需要法律保护。二、能为权利人带来经济利益（价值性） 。能够为权利人带来经济利益，这正是商业秘密的可受保护的财产利益。对经济利益的追求是权利人取得商业秘密并努力维护所享有的商业秘密权的内在动力。商业秘密的权利人在开发研究商业秘密的过程中，已有明确的工业化或商业化目标，这无疑是出于谋求经济利益的考虑。从商业秘密的实施利用结果来看，权利人因使用了自己所掌握的技术秘密或商务信息取得在市场竞争中的优势地位。例如在技术上，含有技术秘密的新产品、新材料、新工艺使其在同类产品中拥有性能稳定、质量可靠的特点，或者能够降低产品成本、节约原材料；在商务方面
10、，经营信息的持有和运用能够拓宽商品销路或提高商品销售价格；在经营管理上，商业秘密的运用能够提高劳动生产率，开源节流，促进生产要素的优化组合，等等。商业秘密持有人可以从上述几个方面使自己在竞争中处于更有利的地位，创造更多的利润。而合法持有人以外的他人也有可能以这些信息的使用谋取非法利益，保护商业秘密的意义就是禁止他人从这些信息中取得不正当的经济利益。三、实用性。实用性条件要求技术信息、经营信息具有确定性，它应该是个相对独立完整的、具体的、可操作性的方案或阶段性技术成果。实用性还体现在商业秘密必须有一定的表现形式，如一个化学配方、一项工艺流程说明书和图纸、制造产品的技术方案、管理档案等等。实用性并
11、不要求权利人对商业秘密的现实利用，只要该信息满足应用的现实可能性即可。实用性与价值性是密切相关的，实用性是价值性的基础，没有实用性就谈不上价值性。所以，尽管商业秘密的价值性是包括将来的、潜在的价值，但同样要求这种价值是具体的，根据科学的推断是可预期的，商业秘密必须能够运用到一定行业，从而产生实际的经济价值，没有实用性的经营信息和技术信息，抽象的概念、原理、原则，如不能转化为具体的可以操作的方案，不能称之为商业秘密，是不能获得法律保护的。.四、采取了保密措施（保密性） 。商业秘密的保密性是指商业秘密经权利人采取了一定的保密措施，从而使一般人不易从公开渠道直接获取，该要件强调的权利人的保密行为，而
12、不是保密的结果。之所以有此规定，盖因法律鼓励为权利而斗争者，不应保护权利上之睡眠者。保密性的客观存在，使得竞争对手在正常情况下通过公开渠道难以直接获悉该信息。我国商业秘密法律保护现状及存在的不足侵犯商业秘密的行为不仅侵犯了商业秘密权利人的权利，给权利人带来巨大的经济损失，而且也扰乱了正常的经济秩序，使正当经营者本来拥有的竞争工具-商业秘密丧失秘密性而失去价值。为此，各国都通过法律手段对商业秘密加以保护、并对侵犯商业秘密的行为予以严惩。但由于不同国家对商业秘密的法律性质和被保护利益在认识上存在差异:各国选择的对商业秘密的保护方式也各不相同。大陆法系国家多采用合同法的方式来保护商业秘密，英美法系国
13、家则多依据侵权法来保护。近年来为了更好的保护商业秘密，一些国家已经开始制定专门的商业秘密保护法。我国对商业秘密的保护起步较晚，对商业秘密的法律保护意识与发达国家相比也存在很大的差异。目前我国对商业秘密的保护还没有专门的法律，仅有一些具体的法律条文散见于已公布实施的各种法律和有关部委的文件之中 ，因文件的效力不足以及适用范围的限制，已很难适应市场经济的要求。1、合同法之保护。 合同法第 43 条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立“不得泄露或者不正当地使用” 。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。当事人在订立合同过程中、因为相互之间的信任
14、关系，一方可能将自己的一些技术信息和经营信息告诉对方或者由于双方在要约承诺的合同订立中不经意地知晓了对方的有关技术信息和经 营信息，这些技术信息和经营信息一旦对方要求保密，就具有商业秘密的性质。因此，当事人必须负有保守商业秘密的义务“不得泄露”是指不得将对方的商业秘密向外公开；“不正当使用”是指将对方的商业秘密没有泄露给他人，但却利用他人的商业秘密为自己谋利而损害了对方利益泄露或者不正当使用他人的商业秘密造成对方损失的，行为人要承担损害赔偿的责任。.合同虽未成立但仍旧须依合同法承担“不得泄露或者不正当地使用”的责任，否则对产生的损害结果要承担赔偿责任。这在一般人看来似乎说不通，但国际上多年的贸
15、易活动(尤其是技术秘密的贸易活动）已把这种责任作为惯例相互遵守，所以我国合同法接受了这种看似违背常理，却又是保护商业秘密所必不可少的规定，这也算是法律上与国际通行做法接轨。合同法在技术合同分则中，对技术合同的当事人在签订技术合同时对“技术情报和资料的保密”作了原则性的规定，即当事人可以通过合同约定来保护商业秘密。同时合同法第 137 条规定出卖具有知识产权的计算机软件等标的物品，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。2、反不正当竞争法之保护。我国反不正当竞争法第 10 条规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：以盗窃、利诱胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商
16、业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披 露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。我国反不正当竞争法规定，侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以 1 万元以上 20 万元以下的罚款。另外，商业秘密权利人在权利受到侵犯损害时，可以向人民法院提起诉讼，依法保护自身权益。3、刑法之保护。在所有对商业秘密的法律保护中刑法对商业秘密的保护是最有效的。 刑法219 条规定，侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者以
17、其他不正当手段获取权利人的商业秘密:违 反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求披露使用或 允许他人使用其所掌握的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。犯本罪的、处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金。刑事责任的设立，势必更加有力地保护商业秘密权利人的合法权益、对侵权行为人起到了相当的威慑作用。总之，我国商业秘密的立法从无到有，从简单到详细，目前己初步形成了以反不正当竞争法为核心，以合同法 、 劳动法 、 刑法 、 公司法 、.民事诉讼法等为辅助的一套法律制度，基本上做到了有法可依，这对于推动我国商业秘密保护
18、工作和促进科学技术及市场经济发展起了重要作用。正如上文中所述，我国商业秘密法律保护已初步形成体系，但是，总体来看，我国商业秘密的法律保护还处于初级阶段，较市场经济发展程度而言相对滞后，其中还存在许多不足之处。同时，我国尚未形成十分完整的保护商业秘密法律体系，没有为商业秘密提供全面有效的法保护，具体来说，还存在以下不足：一、商业秘密的法律地位不够明确虽然我国在实践中已经将商业秘密作为一项财产来加以认定和保护，但其在法律上的地位仍然不够明确。在民法通则中，既没有关于商业秘密的明确概念，也没有规定商业秘密的财产权属性，这是立法中存在的最基本问题。为了全面有效的保护商业秘密，在民法通则有关知识产权的章
19、节中，有必要补充商业秘密的相关内容，对商业秘密属性等一些基本问题做出具体规定。二、相关法律、法规的规定均有不完善之处1、 反不正当竞争法虽然确定了商业秘密的概念，但是没有规定确认商业秘密的条件使得实践中对商业秘密的认定较为混乱。而商 业秘密的确认是保护的前提，只有符合法定条件的商业秘密才能受到法律的保护。2、对侵犯商业秘密行为的民事处罚偏轻。侵犯商业秘密的行为大多出于商业利益的驱动，但在民事处罚上力度偏轻、将会助长侵权人的侵权故意。3、对企业雇员和职工侵害本单位商业秘密的法律责任未有明确规定。 反不正当竞争法所调整的主体仅限于“经营者” 。企业的雇员和职工不属于该法的调整范围，而实践中企业的雇
20、员和职工侵害商业秘密的事例很多。4、刑法上对侵犯商业秘密罪的规定不完善。侵犯商业秘密罪的罪名太笼统，应根据侵犯商业秘密行为的不同设定不同的罪名，便于具体操作。三、缺乏程序上的规定由于商业秘密的特殊性，一旦遭披露或公之于重，将丧失其价值，从而给权利人带来难以估量的损失。当涉及商业秘密侵权行为所引起的纠纷诉诸法律时，不可避免的要有许多人介入案件的调查、审理过程并知悉该商业秘密，如法官、代理人、证人等，如果这些人员泄露或使用该商业秘密，就会形成对商.业秘密的二次侵害。如何对商业秘密进行有效保护，不使权利人受到“二次侵害” ，现有法律未在诉讼程序上做出具体规定。此外，现有的诉讼制度对商业秘密权利人的保
21、护不利。民事纠纷中的“谁主张谁举证”的规定对商业秘密的权利人很不利，并且对商业秘密的侵权案件的审理缺乏程序性的规定，这使得商业秘密的侵权诉讼在实际操作中显得无所适从。四、我国商业秘密保护没有专门立法正因为我国商业秘密保护没有专门立法，才使得具有重要社会意义和经济价值的商业秘密无法与专利技术等其他类型的知识产权相平衡，也使得人们对商业秘密缺乏统一的认识，并且使得现有的对侵犯商业秘密行为人的处罚大都偏轻，这些都无形中导致了人们对商业秘密的忽视或者轻视。鉴于现在我国关于商业秘密保护的法律规定过于分散、原则，而且不规范不完整，我国要加强、完善对商业秘密的法律保护，也应当制定专门的商业秘密保护法 ，以适
22、应市场经济的需要，一方面，为国内企业及外商到我国投资创办的企业所拥有的商业秘密提供切实有效的法律保护；另一方面，使我国的商业秘密保护法与外国及国际的商业秘密保护法相协调。完善我国商业秘密法律保护的相关建议随着与贸易有关的知识产权协议明确将商业秘密纳入知识产权的客体之中，在世界贸易组织的推动下，保护商业秘密迅速成为一批国家立法的重要举措，我国近些年来也在商业秘密法律保护方面做出了很多努力。综合上文分析，我觉得还应该在以下几个方面继续加以完善：一、 完善相关法律对商业秘密的保护1、明确商业秘密的认定标准。使商业秘密的认定有法可依。商业秘密的价值性、实用性、秘密性、主观保密性必须明确在法律的规范里。
23、2、明确企业雇员和职工侵犯商业秘密行为的构成要件及其法律责任，加大侵权责任和处罚力度。3、增加竞业禁止规定。竞业禁止是指公司职员在任职 期间或者在离职后的一定时间，不得任职于竞争公司或自己经营竞争性业务。由于现行法律体系中只有公司法对董事、经理在职期间有竞业禁止的规定，对其他雇员和职工没有竞业禁止的规定，有关竞业禁止的表述只出现在企业和职工之间的劳动.合同之中，相对处于无法可依的状态，法院在具体办案时很难判决。依照我国宪法和劳动法的规定，劳动者享有劳动就业权和自由择业权，因此为商业秘密保护目的而建立的竞业禁止规定，应该置于合理的条件限制之下，这就需要对竞业禁止有直接的法律规定。4、完善刑法对侵
24、犯商业秘密犯罪行为的惩罚。将现有的侵犯商业秘密罪确定为一类罪名，并将此类罪具体分解为窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪、以不正当手段获取商业秘密罪等罪名，并规定相应幅度的法定刑。这样的具体规定有利于司法操作和贯彻执行罪刑均衡原则。同时明确规定此类罪的犯罪主体，包括公司的雇员、具有一定业务身份的人员、具有一定职务身份的人员、其他知悉企业商业秘密的人员都可以成为此类罪的犯罪主体。主体的身份不同 ，其实施的犯罪行为的社会危害性也不同，在处罚上亦应不同。对“重大损失”和“特别严重后果”的规定应在立法上予以明确，以明示方式让当事人知晓，以便更好地保障当事人(包括被告人)的合法权益。二、加强最
25、高人民法院的司法解释由于我国立法资源的稀缺性，使得司法解释的作用尤为突出。对于完善商业秘密的法律保护体系而言，司法解释也同样扮演着非常重要的角色，例如：（一）我国现在通用的商业秘密的定义就出现在最高院的司法解释中。最高人民法院在关于适用若干问题的意见中将商业秘密定义为：“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密” 。 （二）最高人民法院在 2001 年 12 月通过的关于民事诉讼证据的若干规定中关注了实践中经常发生的几类权利人容易因举证难而产生维权障碍的侵权诉讼，并试图通过科学、合理地分配证明责任来实现实体正义和程序正义。该规定第七条
26、做了如下表述：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。 ”实践中，在审理涉及商业秘密的案件时，很多法官便参考了此规定。（三）对涉及商业秘密的案件是否不公开审理，我国刑事诉讼法没有明文规定，但 1998 年 6 月 29 日最高人民法院发布的关于执行若干问题的解释中第 121 条第 2 款规定：“对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。 ”这也为涉及商业秘密案件的审理提供了一项原则性的指引。随着我国加入 WTO，中国市场逐渐与国际市场接轨，中国法律也应与世
27、界通行规定相接轨。由于我国长期实行计划经济，原有的商业秘密法律保护制度有很多与 TRIPS 的规定是不相符的，这就需要最高院及时出台一些司法解释，使得我国涉及商业秘密保护的法律能尽可能与 TRIPS 相统一。此外，TRIPS 协定关于商业秘密的规定与协定中许多其它条款一样只是原则性的要求，不具有严格意义上的可操作性，这就要求各国自身能准确加以把握、领会其要旨并做出进一步明确，而司法解释应该在这个过程中充分发挥其作用。三、制定专门的商业秘密保护法保护商业秘密不仅有利于促进商业秘密的开发、使用和流转，促进科技进步，提高企业的经营管理水平及市场竞争力从而推动经济的发展，而且有利于促进劳动关系和竞争关
28、系规范化，维护诚实信用原则和市场秩序。而现有的商业秘密保护法律、法规还很不完善，表现在规定较为分散、原则，缺乏可操作性，并且一些基本制度还尚未建立等，难以实现对商业秘密的全面、有效法律保护，而采取局部修改的办法已不可能圆满解决问题，所以制定专门的商业秘密保护法势在必行。此外，制定专门的商业秘密保护法也是加快我国市场与国际市场接轨，扩大对外开放的需要。从世界范围看，商业秘密的法律保护问题已逐渐成为一个国际性问题，大凡市场经济发达的国家都特别重视商业秘密的法律保护。 关税与贸易总协定知识产权分协议以及其他有关多边、双边贸易协定均对缔约国的商业秘密法律保护问题做出了专门规定。中国作为世贸组织的成员国
29、，有义务使 TRIPS 协定中关于商业秘密保护的条款在国内生效。然而，由于诸多原因，协定的内容并不能在我国自动生效，因此要求我国国内必须尽快解决相关立法，以保证协定的内容得以顺利实施。总之，无论是从现实情况或未来需要来看，还是参照其他国家立法现状，都需要我国尽快制定专门的商业秘密保护法 。通过以上分析，我认为该法至少应包括以下几部分：.（一）总则。包括立法宗旨或立法目的、商业秘密的保护原则（二）商业秘密的定义及法定构成要件（三）商业秘密侵权行为。可采用定义加列举的方式（四）侵犯商业秘密行为应负的法律责任（五）竞业禁止制度以及与公共利益冲突的解决问题（六）程序上的规定。包括不公开审理、举证责任、
30、保密义务、诉讼时效等。结语随着国际经济贸易的发展，商业秘密的法律保护己成为一个国际性话题，国际经济间谍活动的频繁出现以及其严重的危害性，引起了各国对商业秘密的重视和保护。尽管各国在商业秘密保护方面的立法和司法层面存在着一些差异，但由于世界经济的发展和世界的一体化趋势，法律的移植和借鉴速度会加快，这种差异还会逐步缩小。我国随着对外开放力度的加大，需要进一步优化外商投资环境，保护公平正义的社会经济环境，在商业秘密的法律保护方面应尽快与国际惯例接轨。因而有必要借鉴外国经验制订完善的商业秘密保护法，并在其中规定网络传输的商业秘密保护问题，以适应新技术的发展，加强和完善商业秘密的法律保护。参考文献1孔祥
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