1、小额诉讼程序探讨作 者：赵乐指导教师：叶素苹(山东农业大学 文法学院 泰安 271018)【摘 要】 小额诉讼程序是一种用来救济小额轻微权利的简易快捷的诉讼程序。我国民事诉讼法修改后引入了小额诉讼制度。小额诉讼制度有其自身特点，作为一项新的民事诉讼制度其负面效应也可能被放大，对该制度的应然价值和实然价值的认识在理论界河实务界还存在相对错位的认识。文章从小额诉讼的基本理论出发，对小额诉讼这一新型诉讼的理论脉络进行了梳理、辨析和展开，并通过对其他国家和地区相关立法的介绍、比较和评析，对在中国现实语境下小额诉讼程序设置中需要考虑的具体问题进行分析和阐释，以期望在理论上对小额诉讼能形成正确的认识，从而
2、对进一步完善我国小额诉讼程序有所裨益。【关键词】 小额诉讼程序效率 费用相当性 简易程序随着经济的发展和司法实践的深入，民主法制理念越来越为世界各国人民所认同，越来越多的纠纷被纳入司法途径以期得到合理的解决。原有的追求正义和充分程序保障的至善至美的诉讼制度已无法有效满足新的社会需求，传统的纠纷解决程序带给当事人的往往是“迟来的正义” ，在这种情况下，小额诉讼程序以其简单迅捷高效的特点被越来越多的国家所接受。那么，小额诉讼程序与简易程序相比有哪些不同？我国是否有必要设立小额诉讼程序？在司法实践中，小额诉讼程序的实行有哪些需要注意的问题？本文试就有关问题进行探讨。1 小额诉讼程序的涵义及理论探析从
3、方法论上看来，要探讨小额诉讼程序必须要对什么是小额诉讼程序有一个清楚的认识，在此基础上，分析小额诉讼程序的特点，它与简易程序的区别以及其他相关理论问题。1.1 小额诉讼程序的基本理论界定及特征1.1.1 小额诉讼程序的概念我国民事诉讼程序立法上并没有关于小额诉讼程序的具体规定，实际上是以宽泛原则的简易程序范畴涵盖了小额诉讼程序的内容。不过理论界却对小额诉讼程序的概念从各种角度进行了考察。有学者从广义和狭义角度出发，认为小额诉讼程序的概念有广义和狭义两种理解。广义的小额诉讼程序与传统的简易程序并无严格区别；狭义的小额诉讼程序是指基层法院的小额诉讼法庭或专门的小额诉讼法院审理数额甚小的案件时使用的
4、比普通简易程序更加简易化的诉讼程序。这种程序实际上也就是从普通简易程序中分离出来的对诉讼标的额更小的案件所适用的更加简易化的程序，是近几十年来发展起来的新型程序，所以称作当代小额诉讼程序。我们所研究的小额诉讼程序取的是狭义的理解。1.1.2 小额诉讼程序的特征与传统的简易程序比较，小额诉讼程序至少具有以下特征：一是适用范围更加单纯。小额诉讼程序基本上限于债权债务纠纷(也可以在一般侵权、邻里纠纷、租借纠纷、交通事故纠纷中采用)，通常被设立为独立于一般简易程序的特别程序。例如在美国， “小额诉讼请求程序是一种用以允许普通公民提出法律规定最低数额金钱诉讼请求的诉讼程序。这种诉讼程序由州初审法院执行，
5、有时是在具有有限金额管辖权的法院分庭。 ” 3二是程序简便、完全按照常识化的方式进行运作。 “小额诉讼请求程序所追寻的理想是不需法律技巧的简易和效率” 。 4其程序的简便表现在诉讼过程的每一个环节：起诉状和答辩可以采用法院印制好的表格，也可以口头进行；可以在休息日甚至晚间开庭；不进行证据开示；不设陪审团；简化证据调查；甚至无需法庭记录；判决也只是宣布结果，而不必说明理由。因为整个程序都是在非正规的方式中进行，当事人一般不需律师即可操作。此外，小额程序一般不允许反诉，可以缺席判决，而且一般不准许上诉(或在三审制情况下不得就二审判决上诉)，这就更增加了程序的简便性。三是注重调解。小额诉讼一般采取调
6、解与审判一体化，在审理过程中可通过谈话的方式，让原被告直接对话，法官也不使用晦涩难懂的“法律语言” ，而是积极规劝促成当事人的和解，在听取双方当事人的主张之后，往往会在他们争执不下时，直接提出赔偿建议。即使是美国的法官，在小额诉讼程序中也往往一反其在普通程序中的消极态度，主动提问并提出和解方案。还有一些小额法院则专门设置独立的调解程序，采取调解前置主义。四是具有十分明确的价值取向，即低成本和高效率。美国的小额诉讼程序完全免费或只收取约 20 美元的诉讼费。因为无需律师费和鉴定等费用，不仅原告不致因高成本而放弃自己的小额权利，被告的负担也得以减轻。纠纷可以通过一次从十几分钟到数小时的审理，一劳永
7、逸地得到解决。政府部门、服务机构可以利用这种程序讨债，同时尽可能减轻债务人的负担；普通市民也可以通过这种程序把政府主管部门的官员和大企业的代理人传唤到庭，讨回自己“微不足道”的权利。另一方面，法院在处理小额纠纷时，也尽量将诉讼成本限制在最低限度。五是从形式和性质上看，小额诉讼程序属于一种民事诉讼程序，原则上由职业法官主持审判，因而与各种法院附设的非诉讼程序(ADR) 5存在明确的区别。这种程序本身仍属于法院诉讼活动的组成部分，目的在于为公民提供一种低成本的简便的司法救济。一般而言，在小额诉讼程序中法官的职权和自由裁量权都得到积极发挥。然而，近年来在实际运作中，有些小额程序逐渐开始与非诉讼程序接
8、近和融合，从而加大了小额程序与普通程序的背离。1.2 小额诉讼程序的理论问题探析1.2.1 小额诉讼程序的价值取向随着诉讼案件的不断增多，法院倍感资源稀缺的沉重压力，而复杂缜密的诉讼程序以及日益增多的日常纠纷，也使当事人不堪讼累。此时，小额诉讼程序的设置处于促进程序、提高诉讼效率的考虑，为普通民众提供了一种低成本、简便迅捷的司法救济途径。一方面，小额诉讼程序节约了国家的诉讼成本。法院为了审理案件必须耗费巨大的人力、物力、财力等资源，这些开支是由国家财政负担的。随着现代化司法制度改革的逐步推进，人们对法治的热情普遍高涨，对司法的期望值不断增加，越来越多的纠纷纳入到司法范畴，这对法院的设施、人员配
9、置等各方面都提出了严峻的挑战。在我国，随着这种对司法期望的无限增长与司法资源有限性之间的矛盾的日益凸现，司法审判制度本身的制度性缺陷导致的司法效率低下更加剧了这一矛盾。据不完全统计，我国自 1987年至 1995 年，国家和地方预算内和预算外司法办案经费支出递增率在 25%以上，但实践中因经费短缺导致纠纷难以解决的现象仍十分普遍。 6在这种情况下，小额诉讼程序以简便迅捷的程序设计对大量人们日常生活中出现的小额纠纷进行常识化的简单处理，大大缩短了诉讼周期，提高诉讼效率的同时必然也降低了司法成本，很大程度上减轻法院的办案经费压力。另一方面，小额诉讼程序也节约了当事人的诉讼成本。经济分析法学认为评估
10、法律对社会产生有益影响的核心思想是“效益”，小额纠纷诉讼虽然也是一种权利上的斗争，但由于其涉及的经济利益不大，所以必须以一种廉价、简捷的程序与之相匹配，否则小额诉讼对于当事人而言就失去了经济上的合理性，小额诉讼程序正是由此而生。第一，节约了当事人的金钱支出。当事人参加诉讼需要支付各种诉讼费用，除了案件受理费外，还有当事人自己、证人及鉴定人出庭的交通费、误工费、打印资料的费用等，另外还需要承担律师费用。小额诉讼程序收费低廉，支持当事人本人诉讼，对证据的调查收集方式灵活，这些特点降低了当事人大量的费用支出。第二，节约当事人的时间投入。小额诉讼程序是专门为照顾一般民众的日常小额纠纷而设，在审理时间的
11、安排和期间的要求上都彻底以当事人的利益为考虑对象。小额诉讼中简单案件的处理需要的时间甚至不到半小时，这与需要耗时数月的普通程序相比大大节约了当事人在诉讼上的时间耗费。第三，节约当事人的精力投入。当事人为寻求司法救济所付出的精力消耗由于很难量化是不计入诉讼成本的，但很大程度上这部分投入却是当事人最在意的，漫长的时间耗费也同时是对当事人精力的一种消磨。小额诉讼程序体现了人性化的考量，进行了日常化、常识化的设计，为的是方便一般民众接近司法，使更多的人更好的利用司法资源使当事人无需花费太多的精力便可轻松应付诉讼。1.2.2 费用相当性原理所谓费用相当性原理，是指在当事人利用诉讼程序或由法官利用审判制度
12、之过程中，不应使法院或当事人遭受期待不可能之浪费或利益牺牲，否则，显受如此浪费或牺牲之人即得拒绝使用此种程序制度。 7这个概念体现出两方面的相当性。一是国家的司法资源耗费要与社会因此而挽回的经济损失相当，二是当事人支出的诉讼成本必须与其预期的可实现利益相当。不是所有的司法判决都可以实现正义，但是为得到每一个司法判决都必然会消耗资源和付出成本，关键在于如何使这必然消耗的成本控制在费用相当性范围之内，这不仅要求国家给予小额权利以救济，更要求给予“相当”的救济。这是“当人们的思维不仅仅局限于个案诉讼中谁胜谁负，而进一步考虑主体在诉讼中付出了多少而又得到了什么，当社会不再完全无视解决冲突的物质代价时，
13、” 8立法者在程序设计时必须考虑的问题。用严密和完整的普通程序来处理琐碎的微小权利受损害的案件，对国家来说，是司法资源的极大浪费，对当事人而言诉讼成本过大，甚至会远远超出其可实现的实际利益。一方面，对于当事人而言不经济、不利益，无法实现程序利益的同时，实体利益实际上也得不到真正的满足，另一方面，如果小额权利纠纷占用了过多的司法资源，由于司法资源使一种有限的稀缺资源，必然影响社会上其他人运用和享有司法资源，对其他人而言，也损失了机会成本，这些都是违背费用相当性原理的。所以应当对诉讼程序进行有针对性的多层次设置，以满足当事人对实体利益和程序利益的不同需求。就小额纠纷的权利而言，应当通过只需耗费相当
14、成本的、旨在方便当事人诉讼和提高诉讼效率的小额诉讼程序予以保护。因为对涉及金额小、案情简单的日常纠纷，设置小额诉讼程序加以救济，可以避免司法资源的巨大浪费，保障每一个公民都能在有限的司法资源条件下，最大限度的享有更多、更有效的司法服务。小额诉讼程序力图以最简约的程序实现最大的诉讼效益，这是完全符合费用相当原理的。2 国外小额诉讼程序的比较研究第二次世界大战之后，世界各国面对小额纠纷的骤然增加，纷纷致力于诉讼程序的改革：简化诉讼程序，建立小额诉讼程序。目前，各国的小额诉讼程序已日渐完善。2.1 小额诉讼程序的域外考察2.1.1 美国的小额诉讼程序美国最早是由小额法庭采用特殊的程序来处理标的金额或
15、价额小的纠纷，于 1913 年为俄亥俄州的克利夫兰市首创，设立的初衷是让民众直接参加小额案件的审理，降低诉讼成本，提高审判效率。这一尝试其后为各州法院所效仿，马萨诸塞州率先于 1920 年在全州范围内采用小额诉讼程序。目前，小额诉讼程序已经基本上在全美国得到了普及，几乎各州的法院都引进了这一制度，美国由此成为世界上最早制定小额诉讼程序的国家。同时，美国也被认为是小额诉讼最发达的国家，其小额诉讼程序无论对英美法系国家还是大陆法系国家都产生了深远的影响。美国的小额诉讼程序是一种用以允许普通公民提出法律规定最低数额金钱诉讼请求的诉讼程序 9。由于在美国的联邦制下各州的司法制度存在种种区别，在不同的州
16、里小额诉讼程序也呈现出多种多样的面貌，但是，从各州的制度设计中，我们仍可归纳出其具有普遍性的特征：1、对于受理的案件类型作出明确的限制。最典型的就是对争议涉及金额上限的规定。关于小额诉讼标的金额的上限，各州根据其经济发展水平及生活水平等具体情况有种种不同的规定，总的来看，大致在 1000 美元到 5000 美元之间。某些类型的案件如不动产纠纷、特定的侵权纠纷等也被排除在小额审判的管辖之外。2、为了贴近民众生活，方便当事人就近利用，处理小额民事案件的法院一般设置在广泛分布于基层各地域的第一审法院内。3、明显体现出减轻当事人的费用负担，并削弱诉讼的专业性及对抗色彩等理念的一个特点，就是对律师担任小
17、额诉讼案件代理的排除或限制。4、程序的设计及实际运作极力追求简易、迅速、低廉、非形式性和非技术性。首先，在诉讼的提起上，不采取正规的诉答程序而大力简化起诉和送达的方式。准备有事先印制好的表格作为诉状格式，原告只要在规定的栏目里填上有关内容即可作为诉状提出；起诉时征收的诉讼费在 20 世纪 90 年代只需 1 美元到 10 美元左右；诉状的送达允许采取相当简易的方式；不要求被告必须答辩；对被告的反诉采取禁止或限制的方针；从诉状送达到开庭往往规定不得超过一个较短的期间（545 日）。其次，为了方便平日上班工作的居民，许多州的小额法庭规定可以在周末或夜间开庭审理。庭审不拘于法定的形式，原则上不适用证
18、据规则，很大程度上在于法官的自由裁量。开庭审理以一次开庭期日内审理完毕并结案为原则，大多数庭审往往在三四十分钟甚至十分钟之内即告结束。最后，庭审结束时法官可当场或另行作出判决。判决书的格式力图简化，一般只有判决主文而不附理由。5、几乎所有各州的法律都规定，原告可以就究竟把自己的纠纷提交小额诉讼程序还是普通诉讼程序处理，进行选择。6、与保证原被告在小额诉讼程序与普通诉讼程序之间进行选择的程度紧密相关，各州对是否允许上诉有种种不同规定。一般而言，在充分保障了原被告都有选择普通诉讼程序机会的情况下，上诉往往不再被允许。2.1.2 日本的小额诉讼程序在亚洲各国中，日本率先引进西方现代诉讼法律文化，从模
19、仿到创新已逾百年，作为大陆法系国家，它不仅出色地借鉴英美法系国家制度，而且灵活地结合本土资源进行创新，小额诉讼程序正是其成功范例之一。日本的小额诉讼程序包括以下内容： 101、诉讼标的额小。小额诉讼程序的标的额限于 30 万日元以下的金钱支付请求，而简易法院的诉讼标的额为 90 万日元以下。2、小额诉讼程序的选择。小额诉讼程序的启动必须由原告在提起诉讼的同时提出申请。3、具体申请手续。为了方便起见，在简易法庭内备有规定的起诉书、答辩书以及填写方法的说明书。4、诉讼费用低廉。提出小额诉讼的手续费用为：标的额在 5 万日元以内的为 500 日元，以后每增 5 万日元加收一定费用。5、开庭时间及判决
20、。裁判所规定小额诉讼的案件通常安排在周末进行，审理程序比较简捷。小额诉讼以一次性审理为原则，为了避免诉讼拖延，还规定不得提出反诉。6、调查证据程序简便。为了使审理顺利进行，证据文件只限于审理当场可以查证和当天能及时调查的范围，如契约书、借用书、照片等。证人只限于当天可以出庭的人，询问证人可以不经过宣誓。对于证人及当事人的询问，以法官认为适当的顺序进行。法院认为适当时，根据最高法院规则的规定，法院和当事人双方通过同时对话的方法，可以询问证人。7、上诉权。小额诉讼实行一审终审，不得上诉。如果对判决不服，当事人只能以向作出判决的法院提出异议申请的方式，获取救济。8、小额诉讼程序与普通诉讼程序的关系。
21、原告若想以小额诉讼程序进行裁判，应在提起诉讼时，对该项请求进行陈述，而被告则被允许在最初口头辩论期内，应诉之前，申请将该案件转为普通程序审理。2.2 各国小额诉讼程序的比较与分析尽管小额诉讼程序的价值已经为越来越多的国家和地区所肯定，各国在司法改革中对小额诉讼程序寄予了厚望。但是，不管是大陆法系还是英美法系，它们的小额诉讼程序都涉及一些复杂的问题或矛盾。从司法实践来看，人们对其效果不能估计过高，对其评价亦是喜忧参半，褒贬不一。正如范愉教授所说的那样，小额诉讼程序以其特有的价值，一方面受到法律界的积极肯定和当事人的欢迎，但是，另一方面，这种程序因本身处于发展过程中，仍存在较大的争议。在各国小额诉
22、讼程序的实践过程中普遍存在以下问题或质疑，这些问题同时也将是我国构建小额诉讼程序时面临的困难，需要我们在进行制度构建时给予足够重视和充分考虑。首先，小额诉讼涉及公正与效率的关系问题。小额诉讼程序是国家提供的一种廉价司法救济途径，一方面可以节约当事人的诉讼成本，为当事人接近司法资源提供一种便捷途径，保证其实体权利的实现不致因成本和复杂性等原因而受阻碍，但由于小额诉讼本身是在公平与效率之间，以牺牲程序公正为代价，选择效率优先的结果，因此，程序的简化降低了程序保障的程度，从而“只能实现低水平、低层次的正义”。 11小额诉讼之所以投入少而见效快是以牺牲程序的公正为代价的，与普通诉讼程序相比，它更大程度
23、上体现了一种程序的不完整性，这样势必会削弱或减损当事人在诉讼中的权利，如上诉权、反诉权等。其次，小额诉讼程序容易诱发滥诉。小额诉讼程序设立的初衷是以其简便、快捷的优势，为小额案件的当事人提供及时、经济的司法救济，同时缓解案件数量增加及繁琐的诉讼程序给司法资源带来的压力。然而，“当诉讼变得更便宜和更快捷时，许多人会受到鼓舞而提起诉讼”。 12再次，诉讼固有的局限性仍然存在。小额诉讼程序在本质上仍然是一种民事诉讼程序，其作为一种诉讼程序制度并不是完美的，诉讼固有的局限性仍然存在，如诉讼的对抗性对特定人际关系的伤害、无法顾及当事人权利义务背后的其他利益、弱势当事人的帮助、执行难等。特别是执行难问题，
24、是小额诉讼程序一直被批评者所批判的主要理由之一。“无论小额诉讼程序是如何简便、快捷、经济，但只要判决的内容最终无法获得实现，那么一切改革的努力都将成为徒劳”。最后，可能导致法官自由裁量权的滥用。基于小额诉讼案件的特点以及小额诉讼追求的基本价值理念，法官在证据资料的整理、诉讼进程等方面都具有强大的职权干涉力。这样可以缩短诉讼周期，以节省时间、费用和人力。与此相对应，当事人双方的对抗则受到一定的限制，以促进做出简速裁判。然而，在小额诉讼程序效率优先的价值下，法官职权除了法律赋予的适度扩张需要外，还在实践中出现了自我膨胀，导致滥用自由裁量权。甚至有时自由裁量权会与司法腐败结合在一起，导致审判的不公，
25、如强制调解、对双方当事人未能公平对待等。3 小额诉讼程序在我国的设立与完善3.1 我国设立小额诉讼程序的必要性从宪法的角度来看，人民享有接近司法、接近正义的权利。在法治国家，接受司法裁判权是人民享有的一项由宪法保障的最基本的权利，为了实现这一权利，各国制定了严密的法律体系，绝大多数纠纷在其他机构无法解决时，以司法程序为最终解决手段。但现实中公民因精力、费用等因素放弃诉讼权利的现象屡见不鲜，因此，从保障当事人行使诉讼权利、接近正义的角度出发，我国应尽快设立方便快捷的小额诉讼程序。从经济学的角度来看，诉讼的目的在于效率正义。在原始状态下，正义是一种“作为公平的正义”的理念，但随着时代的变更、经济的
26、发展，法的效率价值的地位日益突出，对经济基础的影响越来越大，而作为法律制度的诉讼制度与经济效益的联系集中体现在法律效率上。法律效率问题包括两个方面：一方面是法律制度对社会经济发展的影响，如果是促进的，那么在多大程度上促进，现存的法律制度是不是最佳的，通过法律制度的调整，经济效率是不是还有提高的可能？这是因为法律制度具有时代性，即使当时是促进经济发展的完美的制度，随着时代变迁，也可能成为经济发展的障碍。只有通过调整法律制度，进一步提高效率，才能实现正义。另一方面是诉讼制度本身的效率问题。从交易成本理论来看，诉讼制度的成本主要由立法成本、维持现有制度所耗费的社会资源以及当事人为解决法律纠纷所花费的
27、成本。除了立法成本和所耗的社会资源是政府维持法律制度的直接开支外，大量的成本和费用都是由当事人支付的。这些高额的成本支出事实上制约了诉讼活动的进行，制约了诉讼正义的实现。因此，有必要改革法律制度，通过缩短诉讼周期、简化诉讼程序、降低诉讼费用等手段来实现诉讼制度的低成本化。具有兼顾公平、提倡效率优先的小额诉讼程序无疑具有极大的经济合理性。3.2 小额诉讼程序的功能及意义本着“无论是富翁还是穷人，只要都遵守法律，就应该保障其合法权利和对正义的接近” 13这样的意旨，设立小额诉讼程序在理论和现实层面都具有非常特殊的功能和重大的意义：一是有利于更好的保障一般民众的权利；二是有利于降低诉讼成本，节约司法
28、资源；三是有利于确立司法权威，使司法获得民众的信赖；四是有利于增强民众的法律意识；五是有利于实现真正的繁简分流；六是对诉讼程序乃至整个法治进行补偏救弊。3.3 我国小额诉讼程序实践中存在的问题由于必须兼顾简易程序含括的那部分案件，规定过于宽泛，由此带来的问题是不能对小额纠纷与一般简易案件进行有效的区别对待，一方面，一些不适宜用过简程序处理的案件适用了类似于小额诉讼程序，如离婚案件，许多国家有专门的人事诉讼制度，而我国却没有注意到此方面问题的特殊性质，也适用了小额快速审理的程序。另一方面，无法做到程序的彻底简化，不能突出小额诉讼程序的优势，不能很好的满足小额诉讼程序的目的。对于程序的适用，当事人
29、没有选择权。我国现行简易程序的规定中，没有程序选择权 14的内容，实践中是否适用灵活的速裁程序都由法院决定。而小额诉讼程序的彻底简化性是以牺牲充分的程序保障为代价的，赋予当事人一定的自主选择权利，更符合现代法治的理念，另外，当事人对非自愿参加的程序，缺乏认同感，这对执行也造成了更大的困难。由于没有统一的规定，但鉴于大量日常琐碎纠纷案件的客观存在，实践部门只能按照各自的实践需要，进行随意地变通规定，缺乏司法的确定性和权威性。3.4 如何完善我国的小额诉讼程序3.4.1 妥善处理域外成例与本土实践的关系一方面是依照本民族的法律实践与法律智慧，创造出产生于本民族土壤之中的原生法律，这种法律制度是内生
30、于本民族法律实践的土壤之中；另一方面是将已经在域外形成的成熟法律制度移植到本民族的法律体系之中。但在移植时不是直接照搬，而是根据本民族的不同条件与需要对域外成熟法律制度予以改造，使之适应本民族的法律生活实践。而这一问题的本质即是将外生的法律本土化。而任何法律移植都要面对将所移植的法律制度本土化的问题。按照这一认识，我国在民事诉讼法律制度中规定小额诉讼制度，首先属于法律移植问题，而后是根据我国的社会实践进行改造，使其进行本土化，从而使小额诉讼制度具有鲜明的本土性，即在民事诉讼法中确立小额诉讼制度是兼具法律移植和法律本土化双重属性的问题。而法律只有体现本土性或者与本体性相一致才能有活力，对社会生活
31、才能真正起到有效的规制作用，从而使法律发挥重塑社会秩序的积极职能。对此，萨维尼认为：“民族的共同意识乃是法律的特定居所” ， “法律首先是社会存在整体中的一部分，并将始终为其一部分。 ” 15所以，在对法律制度进行移植时，必须要考虑到法律未来所要面对的生存环境。而且始终是与一定社会中的群体需要相联系，离开了人的需要，法律只会飘荡于上帝的王国之中，不能成为现实生活中与人有关的事物。而法律一旦和整体或群体联系在一起，即说明法律在客观性之外，又必须满足人的主观需要。法律的客观性是法律合理性的问题，而法律必须满足人的需要时合目的性的问题。因此，法律所具有的合目的性的属性即客观地要求法律在移植时必须要进
32、行本土化的改造。小额诉讼程序在移植时也是如此，也应该注意到这两者的关系。否则这一制度将会面临现实的拷问而丧失其诱人的魅力。3.4.2 实现小额诉讼程序的法律制度精细化从多年来的立法传统来看，我们在制定法律时不时地对某一法律制度采取模糊化的立法技术。民法修正案第 37 条对小额诉讼程序正是采取了这种立法技术。我们应在以后的法律修改时避免这种粗糙的立法技术，完全可以借鉴日、德、美、韩、英等国成熟立法例，对其进行详细的制度设计，尽量使小额诉讼程序的法律制度精细化。如明确规定小额诉讼申请时，要求当事人必须声明对裁决遵守。同时对小额诉讼程序锁使用的证据规则、起诉方式、是否允许反诉，以及附条件的允许反诉等
33、内容进行详细规定，使小额诉讼应包括的内容完全纳入法制化的轨道，避免日后频繁修改法律或者过多采用试点的方式。毕竟，民事诉讼法除了保障诉讼当事人获得必要的诉权之外，还有规范法院审判行为，保障程序正义的作用，这是法治实现的重要条件之一。再例如，各国民事诉讼制度一般均允许由当事人自由选择小额诉讼程序的权利，如英国民事诉讼规则允许当诉讼请求金额超过 5000 英镑的，由双方一致同意选择适用小额诉讼程序，并规定当如此行使了选择权时，超出部分无权日后再行向法院主张保护。这一制度确立后，可扩大实践中小额诉讼程序的适用范围，为和谐社会的建立作出更多的贡献。3.4.3 重视调解的独特作用根据我国的司法现实，重视完
34、善小额诉讼程序中调解的适用，明确赋予小额诉讼过程中经调解所达成的调解协议以执行的效力，对小额诉讼程序中调解书的制作等问题另行规定与小额诉讼程序的特点相一致的调解规则，以充分发挥小额诉讼制度的迅速、高效的优势。由于法律文化传统的不同，在我国，调解制度作为司法制度的一个重要内容，关注由法院主导的调解的适用。但是在国外却不是如此，如 1998 年美国也开始重视调解的积极作用，颁布替代性解决纠纷法 （简称 ADR） ，推行由法官进行之外的，由一个中立的第三方所进行的调解、仲裁等活动，并按照程序确认调解的执行效力，同时，法官也在审判过程中将审判与 ADR 结合起来，附设调解解决纠纷。由法官之外的调解员在
35、法院审理过程中经双方当事人同意以及法院的审查后，制作正式裁决，法律赋予该裁决拘束力。但是在法院要求调解时，会事先对当事人声明，尽管一定要出庭参加调解，但不一定要达成和解。因此，当事人的诉权并不受影响。因此，由于文化传统的差异，美国的调解制度原则上是由法官之外的第三方调解员进行的，法官一般不直接参与调解，从而使法官成为了调解的守夜人。德国对此也采取与美国相同的法律实践。由于我国民事诉讼法中的调解制度是由法官主持下的一种司法程序，在小额诉讼过程中，调解能发挥重要的作用。据调查，江西省万年县人民法院尝试适用小额速裁程序， “在尝试适用的 6 个月内，在这种程序框架内审结的民事案件为 132 件，调撤率为98.5%，自动履行率更高达 87.9%。 ” 16基于此，根据我国的法文化传统，建议在以后的立法中对小额诉讼程序中达成的调解书在制作时也采取表格化的形式，并不再采取在普通程序中调解书必须送达才能生效的规制。总之， “一种真正现代化的司法裁判制度的基本特征之一必须是，司法制度能有效地为所有人接近，而不仅仅是在理论上对所有的人可以接近。 ”小额诉讼程序就是为了这个目的而设。在设立和运作小额诉讼程序时必须充分考虑其特殊性以及需克服的问题，并
