1、浅析民事诉讼中的秘密取证作者：律师)张宪涛转自华律网时间：2006 年 05 月 09 日 | 作者：(律师)张宪涛 | 关键词：民事诉讼 取证 | 浏览：2189秘密取证无论从理论上讲还是从实踐上讲都是必要的。作为律师，在法律允许的范围内，完全有可能最大限度地收集确能切实维护当事人合法权益的证据，争取法庭调查的主动权，使律师不但在法庭辩论中唱主角，而且在法庭调查中亦能进入主角的位置。张宪涛证据是正确处理案件的依据和基础。我国民事诉讼法第 64 条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”人民法院在举证责任上正在实行完全由法院取证改为由当事人举证；在审理方式上由纠问式改为抗辩式。这一改
2、变无疑为律师诉讼代理工作创造了进一步发挥专业作用的契机，同时也对律师提出了更高的要求。然而，一方面是律师取证责任的加重，另一方面又由于诸多因素的影响而形成律师取证难的局面。笔者在律师业务中尝试着以秘密取证的方式，将录音、录像等视听资料和摄影照片等作为诉讼证据出示，取得较好的办案效果。但是，正因为秘密取证，人们尤其是司法审判人员对这一做法在认识上并不一致，现就能否秘密取证，提出粗浅的看法，以求教于同行。（一）秘密取证具有能证性， 秘密取得的证据一般不易为对方当事人所掌握，在法庭上出示经常起到“出其不意、攻其不备”的效果，而且由于其能真实地反映客观事实，具有强大的证明力。例如，某房屋搬迁案，原告有
3、一幢祖业约 50 平方米，临街的 18 平方米作为肉店，在社会主义改造时期入股，并已领取股息。近年，该原告以房屋所有权人的身份，起诉到法院要求承租人搬迁。被告代理律师在查阅房产档案时发现，原告以房契遗失为由申领了新契，并根据被告提供的线索去某单位了解该房产权情况，某单位不同意出具书面证明和有关协议复印件。为了争取主动，被告律师携带微型录音机再次上门调查，取得与该单位部门负责人的谈话录音。当法庭调查中，原告陈述自己拥有该房全部产权时，被告则出示记载某单位部门负责人关于该房临街的 18 平方米作为肉店，在社会主义改造时期入股，并已领取股息的谈话的录音磁带予以反驳。在法庭质证中，原告不得不当庭承认投
4、资入股的事实，并出示自己同某单位签订的房屋买卖合同，作为自己拥有房屋所有权的证据。这样一来，法庭辩论的焦点由房屋搬迁转至房屋买卖合同效力(未办交易手续)且侵害了承租人优先购买权上来。由此可见，通过公开取证，在证人出于某种利害关系不便作证或不能作证的情况下，改为秘密取证，其能证性较强。（二）秘密取证具有灵活性，在民事诉讼中与财产和利益相关的案件当事人，总是从自己的利益出发，多提供有利于自己的证据和情节。少谈甚至回避对自己不利的情况，这就会给公开收集证据带来困难，而秘密取证就可以克服这种困难。例如一起借款纠纷案件中，笔者代理被告一方，原被告曾签订一份借款协议，规定被告向原告借款 40000 元用于
5、购瓷器，据被告陈述，实际只借款 30000 元，已还款 19000 元，尚欠 11000 元。 原告对还款19000 元没有异议，却依据借款协议起诉要求被告归还欠款 21000 元和利息 5040 元。在法庭调查中，笔者作为被告代理律师提出，原告财务部门没有被告借款手续，某瓷厂当日只有龚某某购瓷 29000 元的记载。然而，原告提出借款是以报纸包裹现金形式支出，并提出在场证人，其中一名证人是被告的亲弟弟。从庭审的调查结果看，被告无疑应按书证记载的四万元承担还款责任。庭后，代理人提示被告，可以利用双方庭外调解的方式寻找新的证据。被告会同另一谈话人用秘密录音的方式与原告负责人商议，采集了双方相争执
6、的言论。录音磁带递交给法庭审查，原告负责人亦聆听了自己所讲过的协商意见：“原告：我可以让步，但最少要一万八千元。被告：怎么要一万八呢，你是怎么算的？原告：按合同迟还款一天罚息百分之一，罚你七千不算多。”最后，法庭认定：“经本院查证核实，原告实际借款 31300 元给被告，被告至今尚欠原告借款 12500 元。”并作如下判决：“一、被告应偿还原告借款 12500 元。二、被告应向原告支付逾期付款利息 1650.43 元。”。原告、被告均服判没有上诉。（三）秘密取证具有合理性，有人认为收集证据必须公开进行，秘密取证手段非法，个别法院的工作人员对于偷录来的音像资料不予采纳，笔者认为这一观点不正确，认
7、定证据是否合法主要取决于是否真实，客观。我国民事诉讼法第 63 条规定民事诉讼证据有七种 ：“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”凡是符合这一规定的证据，就是合法的证据，凡是不符合这一规定，不能证明案件真实情况的，就不能作为证据使用。对于一些有特殊要求的证据，尚需符合各种证据的特殊要求，如第 70 条规定：“不能正确表达意志的人，不能作证。”第 72 条鉴定结论则规定，必须由人民法院指定鉴定部门作出。第 73 条勘验笔录则规定，必须由人民法院派出勘验人对现场进行勘验，并制作笔录，以上所述证人证言、鉴定结论和勘验笔录这三种证据，如果不符合民事诉讼法规定的特殊要求，即使符合案件的真实事
8、实，亦不能作证据使用。到目前为止我国民事诉讼法及相关法律对取证的方式是公开还是秘密未作禁止性规定，笔者认为秘密取得的资料作为证据运用时，应当具有效力，但应当遵守的规则包括，1）不能伪造，伪造则属于我国民事诉讼法第 102 条规定的应予制裁的违法行为；2）对涉及国家秘密，商业秘密和个人隐私的证据，必须严格保密，除向法院提供外，不得向他人公开散布；3）不能侵犯我国邮政法规定的公民通信自由权，不得私拆他人信件；4）不能以暴力、威胁、欺骗、引诱等非法手段取证。按上述规则取来的证据在法庭出示，并由当事人互相质证后，只要能反映案件的客观事实，即能作证据起证明作用。从实踐中看，大型商场、银行、饭店出于安全的
9、目的，以秘密录像方式将全天的商业活动纳入控制室的监视中，亦没有人说这种手段是非法的。笔者认为，民事案件的证据反映的是已经发生的客观事实，当事人在从事民事活动中，必然要在客观外界留下言行和痕迹，这些言行和痕迹在有意或无意之中，被录音、录像、摄影或储存于电子计算机中，就能够提供极有价值的证据材料。综上所述，秘密取证无论从理论上讲还是从实踐上讲都是必要的。作为律师，在法律允许的范围内，完全有可能最大限度地收集确能切实维护当事人合法权益的证据，争取法庭调查的主动权，使律师不但在法庭辩论中唱主角，而且在法庭调查中亦能进入主角的位置。因此，有必要在法学理论上加以研究，争取国家有关部门在律师法的条文中增列秘
10、密取证权。(作者单位：景德镇市涉外经济律师事务所)结集后语：本文原载于江西律师1995 年第 2 期，第 23-24 页。结集时未作修订。文章发表后，最高人民法院作出法复（1995）2 号关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复”河北省高级人民法院：你院冀高法199439 号请示收悉。经研究，答复如下： 证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。1995 年 3 月 6 日”1996 年江西律师第 3 期登载江西启明律师事务所唐星文章民事诉讼中秘密取证
11、之不合法性及其弊端一一与浅析民事诉讼中的秘密取证一文作者商榷。1996 年江西律师第 4 期登载江西华兴律师事务所魏友援、高翔文章未经对方当事人同意的录音证据不可一概否定。此后，我国学者众说纷纭，樊崇义、温小洁、赵燕编著的视听资料研究综述与评价对私录视听资料的证明力问题归纳为一概排除说、真实肯定说、区分说、线索转化说、排除加例外说。杨宇冠非法证据排除规则研究总结他人关于非法证据的若干不同观点为一概排除说、真实肯定说、线索转化说、区别证据种类说、例外排除说。宋英杰、陈果论非法证据排除规则总结为一律排除说、真实不排除说、区别对待说。2001 年最高人民法院发布关于民事诉讼证据的若干规定，其第 68
12、 条：“ 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”2001 年 12 月 30 日最高人民法院副院长曹建明在公布最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定新闻发布会上的讲话中指出：“因此，规定第 68 条在原有司法解释的基础上，进一步完善和明确了非法证据的判断标准，将非法证据限定在以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据的范围。也就是说，除以侵害他人合法权益(如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私)或者违反法律禁止性规定的方法(如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听)取得的证据外，其他情形不得视为非法证据。”有关私录视听资料的合法性判断标准争论暂告一段落。
