1、浅析预购商品房抵押权预告登记的效力认定发表时间：2013-09-29 发布者： Admin 点击率：1997浙江永大律师事务所 王永建 郑维佳【内容提要】随着政府对房地产调控的深入和全球经济的下滑，出现了不少中小业主因资金链断裂而难以偿还贷款所引发的纠纷，由于对案件争议焦点即预购商品房抵押权预告登记的效力认定没有形成统一意见，导致了不同地区出现不同的判决。本文从对现有判决和现有相关法律立法目的的探究开始，参考香港在处理此类案件中的做法，分析预购商品房抵押权预告登记所产生的效力，为涉案各方寻求维护自身权益的有效途径，以期能够更好地处理此类案件。【关键词】判决、立法目的、香港制度、准物权、优先受偿
2、、单方解除合同近年来，随着政府对房地产调控的深入和全球经济的下滑，导致之前投资于房地产的小业主资金链断裂，难以偿还贷款，此类案件近期较为频发，涉案各方以何种方式维护自身权益，关键取决于对预购商品房抵押权预告登记效力的认定。我国现行法律对预购商品房抵押权预告登记的性质、效力一直没有做明确界定。这导致实务中出现两大难题：一是银行债权根据该登记是否对抵押物，即涉案房屋有优先受偿权；二是房产商因担保责任代偿小业主的欠款，此时小业主未直接对其违约，房产商能否超越合同相对性单方解除合同。对两大难题的解决方式直接决定银行和房产商在小业主逃避债务时应如何维护自身权益，这不仅关系到金融机构房产信贷资金的安全，也
3、会影响房地产相关产业的健康发展。下面笔者先对内地目前法律实务中的两种认定进行分析：一、目前内地法律实务中对该登记效力较常见的两种认定第一种认定认为该登记在正式的房地产登记手续办妥前，仅产生一种合同期待权，不认可该登记产生抵押物权效力。如 2009 年南京市中级人民法院在审理一起银行诉房地产开发商承担连带保证责任纠纷案件中，承办法官认为：借款人以预售的房产进行抵押预告登记时，该房产并非属其所有，该预告登记实际是对一种期待权益的抵押，并非房屋抵押登记，抵押物尚未真正成立，该预告登记并不产生物权效力。贷款人并未持有他项权证，不享有真正的抵押物权，不符合担保法第 28 条i的情形。 ii而第二种认定则
4、认为银行债权因登记而获得物权效力，该登记属于担保物权的一个种类。如 2010 年南京市鼓楼区法院对类似案件的处理中，主审法官认为：贷款银行在借款合同保证条款和预售商品房抵押合同中约定由房地产开发商承担阶段性连带责任保证，并不明确表明房地产商放弃了对抵押物优先处分的抗辩，故房地产开发商主张按担保法第28 条规定承担贷款人对抵押物房产优先行使抵押权后的不足部分的清偿责任，符合法律规定，予以采纳。iii以上两份判决中：第一份认为抵押权不成立，则银行无疑没有优先受偿权；第二份，法官虽未明确对抵押预告登记的效力进行认定，但是裁判过程中是把涉案房屋作为抵押物来处理的，那么银行应当对抵押物具有优先受偿权。两
5、份判决中房地产商都须承担担保责任，只是责任大小的问题，但对开发商应如何主张权利都未予说明。这两份出自同一地区截然相反的判决，直接体现了司法实践中法律适用者的迷惑。而且从这两份判决中所适用法律的立法目的来看，也不符合此类案件的案情，也就是说这两种认定在法律适用上本身是存在问题的。二、内地两种效力认定适用法律的立法目的分析从立法目的来看，以上两份判决适用的法律根本不是针对此类案件所制定的，强行套用无疑会出现问题，这就是上文两种截然相反判决出现的根本原因。下面笔者将对以往处理此类案件中主要适用的两部法律，即物权法和担保法相关条文从立法目的上做一些具体分析。从物权法来看，虽然对预告登记做了一些界定，但
6、是从立法目的上来说，或是为保护消费者利益，或是为解决开发商融资难问题，并不是为了解决上述案例中小业主逃避债务的现象所制定的，针对性的偏差导致在遇到此类问题时难以适用。如物权法中规定了预告登记的第二十条iv：立法机关的立法理由为： “预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利，以保障债权人将来实现债权，这些处分行为既包括一房二卖，也包括在已出售的房屋设定抵押权等行为。 ”v这主要是为了解决商品房预售中出现的一房二卖，或者在已销售期房上设定抵押等损害消费者利益问题而规定的，是为了限制开发商对预购商品房的处分。放到本文所涉及的案件中来说，实际利益受到损害的反而是被该条文针对的房地产开发商，在
7、小业主逃避债务的情况下难以单方解除合同，另行出售涉案房屋。物权法第一百八十条第一款第五项把“正在建造的建筑物” ，即担保解释中的“在建工程”规定为可以设定抵押，并在第一百八十七条规定：“以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 ”该条文立法理由为：“实践中，建设工程往往周期长、资金缺口大，以正在建造的建筑物作为担保，对于解决建设者融资难，保证建设工程顺利完工具有重要作用。 ”vi即该条文所针对的是开发商以在建建筑物设立抵押的情形。但该权利是否被赋予购房者，其是否可以把预购的商品房作为抵押物向银行设定抵押的问题立法者并未考虑在内。也就是说在这种抵押方式已普遍存在于我国的住
8、房金融市场的情况下，这种抵押设立的基础都是有问题的。在本文涉及案件中，实际设立抵押的抵押人是小业主，抵押权人是放贷银行，而该条文所针对的房地产商甚至不是抵押权属关系的参与人。适用针对对象与案件需求完全不一致的条款来解决小业主逃避债务问题，从法理上来说无疑是存在问题的。与之相比，最高院民二庭庭长奚晓明对 2000 年最高人民法院颁布的关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释中第 47 条条文vii的解读更具有针对性：“目前，按揭楼花已经成为我国房地产金融体系的重要组成部分，我国法律对楼花按揭未作规定，但司法实践中法院判例是确认其效力的。 ”“楼花按揭是房屋预售合同的买方按揭人，将其享有的根据合
9、同取得房屋的期待权让渡给按揭权人作为偿还债务的担保。 ”“银行作为楼花按揭权人，通过楼花按揭取得的是按揭房屋所有权的期待权，按揭权人对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权。因而对楼花的按揭权无法同一般的抵押权那样通过限制所有权的方式设定，必须以转让房屋期待权给按揭权人为条件，同时保留赎回权，取得银行的贷款。按揭解除时，按揭人可以将楼花从按揭权人处赎回；按揭人不能偿还贷款本息时，便丧失赎回期房所有权的权利。按揭期房竣工，按揭权人便取得按揭物的所有权，按揭权人既可收房自用，也可拍卖该房而收回资金。 ”viii按揭权人对设定按揭权房屋享有的是一种债权而非物权，这是司法审判机关首次对预购商品房抵押
10、登记法律效力的非正式表述，或称之为学理解释。但对抵押权人的权利享有及权利实现途径，完全按照香港的楼花按揭运作模式进行描述，虽然这种以预购商品房作抵押向银行融通资金的房屋销售方式确实来源于香港的房屋按揭销售制度（mortgage） ，但这种销售制度传入内地后，由于两地的法律、政策和社情等因素，已被进行了本土化改造，完全照搬的做法与我国商品房预售实践存在一定的脱节现象。两地在该领域的制度规定不仅法律关系主体、客体的规定存在区别，本质上也存在巨大差别，这些区别导致了香港按揭的作法并不能完全适用于解决本文所述的问题。在预购商品房抵押权预告登记这个较为复杂的领域，学者的观点是：解决预购商品房抵押登记的效
11、力，必然要和抵押、质押、按揭、让与担保、所有权保留、预告登记等具体问题纠缠在一起，这将涉及制度的引入、制度原貌的考察、法律体系的和谐和制度功能的互补、实际层面的状况及对存在问题的研究及改进方向、与现有理论的衔接等诸多问题，需要系统地整理，最终由立法机关做全面的回应。ix但时至今日，也没有任何一个法律文件对此类登记的性质及效力进行明确的界定，而从上文中的分析不难看出即使是已有的规定，其立法目的对于本文所讨论的案件来说也存在偏差，并不适合解决此类的问题。在没有直接法律条文可以适用的情况下，究竟应当如何处理本文的难题呢？上文曾提到过香港的做法并不能直接在内地适用，但是香港作为该领域先行者，其成功经验
12、无疑是值得我们借鉴的，那么我们是否可以以其做法为大方向寻求有效解决方式呢？三、香港该领域制度介绍及两地制度在实务中表现的比较分析前文就曾经谈到过关于香港房屋按揭销售（mortgage）制度与我国大陆现有制度之间，特别是在法律关系主客体以及本质上存在较大差别，不能够直接适用香港的制度。事实上，主客体以及其他方面的区别都是由于本质区别所造成的，本文对两者区别的探讨也将集中于讨论两者的本质区别。就“按揭”的本质上来说，香港的按揭是建立在英美法系的“mortgage”概念上的，而内地的按揭是建立在我国担保法中的“抵押” 、 “质押”概念上的，这就导致两种做法本质上存在差异。在香港法官看来：“按揭是属主
13、、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果。经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让于按揭人。 ”x“因此，房地产按揭就是房地产按揭人把其对房地产的业权转让（convey）给债权人，以作为偿还债务或履行责任的保证，一旦所保证的债务或责任得到偿还或解除后，债权人应把房地产的一切权益再转让给按揭人。 ”xi而在内地， “房地产按揭” 、 “按揭贷款”实际上就是通过房地产抵押贷款来购买房屋的一种方式。简单地说，香港按揭是房地产所有者把房地产转让给债权人，所有者仅保留赎回权（redemption） ；而内地房地产所有者并不
14、转让房地产给债权人，只给予优先受偿权（是否能优先受偿也存在争议） 。香港按揭的债务关系中，关键点在于房地产所有者转让的是所有权，保留的仅仅是赎回权。这种做法在处理本文讨论案件的类似案情时，单纯从法律适用来考虑存在巨大的优势。由于所有权的转移，债务人在还款之前，仅享有赎回权，如果一旦债务人，也就是本文中的小业主逃避债务，赎回权依照合同约定将不能履行，那么银行作为债权人，只要依所有权拍卖房屋即可获得受偿，从法律上来说不存在任何争议，实务操作简单易行。但如果把这种做法放到内地，一是没有任何一个现有法律条文支持所有权转移这种认定，二是这种做法在观念上难以被购房者所接受，并不符合内地的法律实务。而如果依
15、照内地的现有做法，银行作为债权人，根据借款合同所取得的权利在法律上性质难以确定。如果认定为抵押权，即使在登记期内以抵押权论银行能够优先受偿，但是根据物权法第二十条三个月未正式登记视为失效的规定加之建筑物的建筑周期通常都超过三个月，该维权依据难以稳定适用，而且认定为抵押权后房地产商也能对连带责任产生抗辩权，银行权利难以保障。如果认定为合同期待权，银行向房地产商主张权利，而房地产商因为自身购房合同的相对人小业主未对其违约，根据合同法的规定又难以单方解除合同来补偿自身损失。可以说内地的现行做法实务操作程序繁杂，周期长，且银行和房地产商作为按揭法律关系中未违约的两方，在小业主单方违约的情况下无论法院如
16、何认定必然会有一方利益受损。也就是说，无论认定为合同期待权还是抵押权，都存在的巨大的缺陷，而香港所有权转移的做法有着很多优点却不适合内地的实际情况，难以被购房人所接受。那么在这三种认定实务上都不可行的情况下，究竟应当如何认定才能解决本文的难题呢？四、预购商品房抵押权预告登记产生的效力问题在这个问题上，笔者认为，预购商品房抵押权预告登记产生的效力应当认定为银行据此获得对预售商品房的准物权，这是目前我国内地实际操作中比较可行的做法。虽然我国法律也并未对准物权做明文规定，但这种多由民法以外的特别法规定，被学者称之为特别法上的物权或特别物权的权利分类在学术界已经得到了普遍认可xii。当然，从权利的取得
17、方式来看，准物权多是经过行政特别许可而生，故有学者称其为特许物权xiii；从权利的客体来看，其客体多是除土地以外的自然资源，故有学者称其为自然资源使用权xiv。可能有人基于此认为，预购商品房抵押权预告登记取得权利的方式并非行政特别许可，取得的权利也不是自然资源使用权，把该登记效力归于准物权是不妥当的。（一）将该登记所产生的权利认定为准物权的理由在这个问题上笔者认为，以上质疑并不能构成阻滞预购商品房抵押权预告登记的效力被认定为准物权的理由：首先，不能把其效力认定为传统物权中的某一种。一般物权的构成，均是以占有、使用、收益等权能作为要素，相对来说比较单纯，而准物权除取水权外的一大特点就是权利具有复
18、合性。就本文所讨论问题中存在的法律关系来说，银行和房产公司对涉案房屋是不享有上述一般物权的权能的，银行和房产公司对涉案房屋既无占有，也无使用，更无收益权，但在小业主违约的情况下却会导致这两方的权益收到侵害。而预售商品房抵押权预告登记的目的效力应当是保护业主，房产公司，银行三方的复合权利，如果我们把这种登记定性为传统物权中的某一种，将会出现上文所述必有一方权益难以主张的尴尬局面，这本身就与法律公平正义原则不符。因此，站在保护合法权益的出发点上，我们希望这种登记所产生的效力，应当在权能构成要素上与传统物权存在差异，以便更适合于保护本文所讨论问题中各方的权益，也就是说不能将其认定为传统物权中的任何一
19、种。其次，从学理上来说，这种登记可以被认定为准物权。预购商品房抵押权预告登记不同于正式的房地产抵押，所抵押的并非是房屋，而仅仅是购房人对在建房屋的一种期待权，这不符合现代民法典型物权以有体物作为其客体的原则，也不符合物权法第二条之规定xv，无疑并不属于典型物权。事实上，这种抵押是以权利为客体，属于权利抵押权，如果参照德国法和日本法之规定来说：法律对权利抵押权和权利质权有规定时，适用此类规定；无规定的部分则分别准用法律关于抵押权的规定、关于动产质权的规定xvi。这就是这类权利之所以被称为准物权的出处，当然由于我国法律并无类似条文规定，在我国并不能直接参照抵押权、动产质权的相关规定。最后，非由特别
20、行政许可的取得方式和非自然资源的客体性质不能成为阻滞其获得准物权效力认定的理由。就行政许可来说，在我国，许多物权都以行政审批为其设立的前提，例如宅基地使用权；而有些准物权则不需要行政特别许可，而是基于其他事实产生，例如在我国家庭生活用水的水权无须行政许可，当然产生xvii。所以判断的标准并不在于行政许可，而在于权利是否通过登记而成为一种长期稳定的财产权利，能否具有物权效力xviii，也就是说是否有行政特别许可并不影响准物权的成立。就准物权的客体性质来说，准物权实际上是符合了一定取得标准并具有一定共性的非典型物权的统称，并不仅限于自然资源方面的权利。这些性质并非是只属于自然资源利用方面的权利，事
21、实上，持这种看法的学者是把准物权归于用益物权分类的，也就是说把准物权客体限定为自然资源的看法在对准物权的性质定位上本身就是存在问题的，并不能阻滞准物权的成立。通过上述论述不难看出，把预售商品房抵押权预告登记的效力认定为准物权不但是有学理依据的，而且还是在难以将其归入其他物权分类情况下的必然选择，而学术上对准物权性质的认定也并不与把该登记认定为准物权相冲突。也就是说，我们可以把这一登记的效力认定为准物权。（二）该登记产生的准物权定位及所具有的特性和效力既然预售商品房抵押权预告登记被认定为准物权，那么就具有准物权所普遍具有的效力，具体来看，准物权的定位是一种物权性权利，具有以下的特性：1、绝对性，
22、其行使和实施不需要相对人的协助；2、支配性，权利人在履行了法律规定的程序后即取得权利；3、具有对抗效力，准物权的设立和转移一般需要经过登记，这使权利具有一定的公示性，可以向社会一般人公开，使第三人了解和知道此权利设立和变动情况，因为这种原因，准物权可以产生对抗第三人的效力；4、具有物上请求的效力，当权利受到侵害时，可以通过物上请求权获得救济。xix（三）将该登记效力认定为准物权在实务操作中的优势及具体做法那么就有人要问，即使可以把这一登记认定为准物权，具有以上效力，但是这样认定的优势何在呢？这就是笔者在这部分要重点讨论的第三个问题，把预售商品房抵押权预告登记的效力认定为准物权的优势，这些优势事
23、实上就是建立在上文所述的准物权性质上的，特别是在实务操作中将能够解决过去对此类问题处理中所遇到的两大难题：在过去的法律实务中，针对本文所讨论的问题主要有两种处理方式：第一种是银行直接向小业主主张债权，由于此类案件中小业主通常处于在逃状态或已无力偿还债务，银行为收回贷款必然要求确认对涉案房屋折价或者拍卖、变卖的价款的优先受偿权，但从现有法律规定或者司法实践中来看，该抵押能否优先受偿存在争议；第二种是向房地产公司主张权利要求其承担连带责任，通常此类借款合同中都会约定房地产公司不得按照中华人民共和国担保法第二十八条所规定的抗辩权进行抗辩，房地产公司将不得不承担小业主违约所带来的法律后果，偿还对银行的
24、债务。在此种情况下，房地产公司要保护自身权益，只能向违约的小业主进行追偿，追偿的最为可行办法即为解除与小业主的购房合同，收回其所购房屋。但是如果按照中华人民共和国合同法第九十四条解除合同之规定，作为合同当事人的小业主事实上并未违约，造成房地产商难以单方解除合同以保护自身权益。在将预售商品房抵押权预告登记的效力认定为准物权的情况下这两大难题都不复存在。在这种情况下银行可以就抵押享有优先受偿权准物权具有对抗效力，其设立和转移一般需要经过登记，这使权利具有一定的公示性，可以向社会一般人公开，使第三人了解和知道此权利设立和变动情况，因为这种原因，准物权可以产生对抗第三人的效力。这就保证了在借款合同条款
25、未明确约定房地产公司不得根据担保法第二十八条之规定进行抗辩，银行难以直接向房地产商索要原支付购房款项的情况下，能够通过行使抵押权，根据准物权登记即产生对抗第三人效力的性质得到优先受偿。房产商能够依据所有权要求解除合同房产商利益受损仅在替小业主代偿贷款的情况下才会出现。此时，根据笔者对预购商品房抵押权预告登记效力的认定，由于银行贷款已经得到偿还，该登记赋予银行的准物权归于消灭，该登记已经失效，那么设定在预购房屋上的各项权利应当恢复到设定登记之前。这时不难发现，在未正式办理过户手续前，预售房屋所有权仍归于房产商。所有权具有物上请求效力，当权利受到侵害时，可以通过物上请求权获得救济。小业主违约且银行
26、依据担保条款收回贷款的情况下，小业主未支付合同对价而取得的对预售房屋的权利，妨害了的房产商物权的完整性，那么房产商依据所有权的物上请求效力请求妨害人解除合同，或者单方解除合同将会成为房产商主张权利的有效途径。五、小结综上，如果能把预售商品房抵押权预告登记的效力认定为准物权，银行据此拥有对抵押房产的优先受偿权，房地产公司也能够依据物上请求权要求解除合同，从而为银行和房地产公司提供在小业主履行还款义务前主张权利的有效途径，是现有法律条件下处理该类案件的最佳选择。参考文献：= 1 * GB2 全国人大法制工作委员会民法室： 中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定 ，北京大学出版社，2007
27、 版。= 2 * GB2 陈华彬：物权法 ，法律出版社，2004 年版= 3 * GB2 叶金强：担保法原理 ，科学出版社，2002 版。= 4 * GB2 王利明：物权法研究 ，中国人民大学出版社，2002 年版。= 5 * GB2 王利明中国物权法草案建议稿及说明 ，法律出版社，2001 年版。= 6 * GB2 谢在全：民法物权论（上） ，中国政法大学出版社，1999 年版。= 7 * GB2 屈茂辉：用益物权论 ，湖南人民出版社，1999 年版。= 8 * GB2 粱慧星、陈华彬：物权法 ，法律出版社，1997 年版。= 9 * GB2 李宗锷：香港房地产法 ，商务印书馆，1997 年
28、 5 月第七版。= 10 * GB2 李曙峰：担保与抵押 ，三联书店香港有限公司，1994 年 6 月香港第二版。注释：1担保法第二十八条：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任2 参见 （2007）玄民初二初字第 603 号民事判决书 、 （2009 ）宁民二终字第 379 号民事判决书 。3 参见 （2010）鼓商初字第 840 号民事判决书 。4 物权法第二十条：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利
29、人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。5 全国人大法制工作委员会民法室：中华人名共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定 ，北京大学出版社 2007 版，第 31 页。6 全国人大法制工作委员会民法室：中华人名共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定 ，北京大学出版社 2007 版，第 32 页。7 关于适用中华人民共和国担保法 若干问题的解释 中第 47 条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效8 窦玉梅：探索于民法中最活跃的领域最
30、高法院民二庭庭长奚晓明谈关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释 ，2001 年 3 月 29 日人民法院报 。9 叶金强：担保法原理 ，科学出版社 2002 版，第 104 页。10 李宗锷：香港房地产法 ，商务印书馆 1997 年 5 月第七版，第 14 页。11 李曙峰：担保与抵押 ，三联书店香港有限公司 1994 年 6 月香港第二版，第 140页。12 粱慧星、陈华彬：物权法 ，法律出版社 1997 年版，第 55 页。13 谢在全：民法物权论（上） ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 52 页。王利明：物权法研究 ，中国人民大学出版社 2002 年版，第 610 页。陈华彬
31、：物权法 ，法律出版社 2004 年版，第 87 页。14 王利明中国物权法草案建议稿及说明 ，法律出版社 2001 年版，第 89 页。15 屈茂辉：用益物权论 ，湖南人民出版社 1999 年版，第 271 页。16 中华人民共和国物权法第二条：因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。17 参见德国民法典第 1273 条；日本民法第 362 条。18 中华人民共和国水法第四十八条第一款：直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。19 王利明：物权法研究 ，中国人民大学出版社 2002 年版，第 611 页。20 王利明：物权法研究 ，中国人民大学出版社 2002 年版，第 611-612 页。
