1、.页眉.页脚CISG 在中国摘要1988 年，中国加入 CISG 公约，1999 年，中国加入 WTO，随着中国与世界贸易量的不断增大，贸易纠纷案件数也随之增长。由于对 CISG 的不熟悉以及高等人才的缺失，中国公司屡屡在国际纠纷中败下阵来。本文主要从 CISG 背景，CISG 法律效力，如果灵活运用 CISG 等方面进行分析。关键词：CISG 中国适应 灵活运用 法律适用目 录一、CISG 与中国 1(一)CISG 的由来 1（二）CISG 的作用 2（三）CISG 与中国 2二、中国加入 CISG 的保留款项与分析 .2（一）中国的保留款项 .2（二）分析 .2三、CISG 在中国的适应
2、3四、CISG 中预期违约制度与在中国对其的借鉴 4（一）预期违约制度概述 .4（二）CISG 中的预期违约制度 4（三）CISG 中预期违约制度的剖析 5（四）案例 .6五、 中国如何灵活适用 CISG 7（一）适用 CISG 在中国存在的问题 .7（二）在中国如何适用 CISG 9六、CISG 在法庭及仲裁庭的适用 10（一）CISG 在法庭的适用 10（二）CISG 在仲裁庭的适用 11.页眉.页脚一、CISG 与中国(一)CISG 的由来United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods
3、，即 联合国国际货物销售合同条约 （以下简称 CISG） ，是联合国贸易法委员会主持起草的一项影响广泛的国际货物买卖合同方面的实体法公约。公约于 1980 年 4 月 10 日在由 62 个国家出席的维也纳联合国公约上获得通过。至2011 年 7 月 9 日，共 77 个国家核准参加或继承了该公约。该 公 约 内 容 分 为 四 个 部 分 ， 一 是 规 定 公 约 适 用 范 围 和 总 则 ； 二 是 规 定合 同 的 订 立 ； 三 是 规 定 货 物 销 售 ； 四 是 规 定 条 约 的 批 准 、 接 受 、 核 准 和 加 入 ，公 约 的 保 留 ， 公 约 的 生 效 ，
4、缔 约 国 的 声 明 退 出 等 。（二）CISG 的作用CISG 公约是在国际货物买卖领域中达成的最重要的国际公约，也是国际社会经过长期不懈努力取得的丰硕成果。CISG 公约虽然不能解决与国际货物买卖合同有关的所有问题，却较好地协调了两大法系在合同制度方面的差异，克服了国际货物买卖统一法公约和国际货物买卖合同成立统一法公约本身存在的缺陷(尤其是对发展中国家考虑缺欠的问题)，减少国际贸易的法律障碍,符合国际贸易对买卖合同制度的基本要求和当代国际贸易法统一化进程发展的趋势，成为国际货物买卖法的重要代表。（三）CISG 与中国我国参加了 CISG 公约的缔结全过程，并成为公约的最早缔约国之一。C
5、ISG公约于 1988 年 1 月 1 日起对我国生效。它是 我 国 进 行 货 物 进 出 口 贸 易 关 系 最大 、 最 重 要 的 一 项 国 际 条 约 。 自 1988 年生效以来，走过了 23 年历程。我国人民法院、仲裁机构在审理国际货物销售合同纠纷中对凡具备公约适用条件的案件，均直接适用，但适用该公约的方法存在一定差异性 .页眉.页脚二、中国加入 CISG 的保留款项与分析（一）中国的保留款项中 国 在 加 入 CISG 声 明 保 留 的 条 款 ， 一 是 关 于 适 用 范 围 的 ， 一 是 关 于 合 同 形式 的 。 当 时 加 入 CISG 公 约 就 声 明 对
6、 公 约 第 一 章 “适 用 范 围 ”的 第 一 条 第 一 款的 （ b） 项 “如 果 国 际 私 法 规 则 导 致 适 用 某 一 缔 约 国 的 法 律 。 ”和 CISG 公 约第 11 条 之 规 定 ,“销 售 合 同 无 须 以 书 面 订 立 或 书 面 证 明 ,在 形 式 方 面 也 不 受任 何 其 他 条 件 的 限 制 。 销 售 合 同 可 以 用 包 括 人 证 在 内 的 任 何 方 法 证 明 ”。 做出 保 留 。（二）分析关于适用范围的保留表明我国公司与非缔约国当事人订立的合同将不适用CISG 公约。此举的目的是限制该公约的适用范围，从而扩大中国国
7、内法适用的机会。根据这一保留，中国当事人与来自非公约缔约国当事人之间订立的国际货物 销售合同争议，没有就法律适用问题达成协议的，法院将根据冲突法的指引决定适用中国的法律时，只能适用中国国内法，而不是公约。这一声明属于法律上的强制规范。 我国在参加公约时所做的另一保留便是关于合同形式的保留。当时中国之所以对此条声明保留,盖因当时有效的中华人民共和国涉外经济合同法规定涉外合同必须以书面形式订立。虽然 1999 年 10 月 1 日生效的中华人民共和国合同法(以下简称合同法) 规定合同可以采用书面形式和口头形式,而且在合同法分则部分“买卖合同”一章并未规定国际货物买卖合同必须采用书面形式,但是迄今为
8、止中国对 CISG 公约第 11 条的保留并未随之声明撤回。如果解决国际货物买卖合同争议应适用 CISG 公约,那么仍应该考虑中国的这项保留,合同仍要以书面形式订立三、CISG 在中国的适应我国民法通则第 142 条第 2 款规定了适用民商事关系的国际条约的条件，即只有在国际条约与中国法律有不同规定的情况下或者国内法没有规定的情况下，可以适用我国所参加或缔结的国际条约。问题在于，如果出现我们参加的国际条约与中国法律规定相同的情况，究竟是以国际条约为准，还是以国内法为准？如果只能以国内法不同规定作为适用国际条约的前提条件，那么具体的判断标准何在？ 当然，我们也应看到，中国合同法在起草过程中充分借
9、鉴和参考了 CISG公约，因而在不少条文的立法精神上是相同的，但是在具体的立法技术和立法语言表述上仍有比较大的差异，这样，判断 CISG 公约与中国合同法的规定是.页眉.页脚否不尽相同，往往缺少了精细化的判断标准。由于国际条约并没有要求各缔约国以国内法与国际条约的不一致作为适用条约的条件，我们根本没有必要强求在具体适用国际条约时，以国际条约与中国法的规定不同为前提条件。如果严格按照我国民法通则第 142 条的规定去执行，未免有悖于这些国际条约的基本精神和各国参加或缔结国际条约的本意。笔者也赞同这样的观点，并认为除了考虑缔约国的保留条款、其他国际协议和当事人约定的国际惯例等诸多因素之外，整体适用
10、 CISG 公约是中国在缔结与批准公约时所应承担的国际义务，我国民法通则第 142 条并不构成中国适用 CISG 公约的法律基础。我们决不能以 CISG 公约与中国法律存在不同规定作为适用公约的前提，否则，就背离了国际贸易法委员会及各成员国在起草公约时所追求的目标，也违反了公约所规定的宗旨和统一适用的原则。 我们强调了适用 CISG 公约的结果是排除了相同事项上的国内法适用，这并不意味着适用 CISG 公约就完全排除了适用国内法的可能性；恰恰相反，在一定条件下两者可以并行适用，彼此并行不悖。例如，在原告日本泰平商事株式会社（简称泰平商社）诉被告江苏舜天国际集团服装进出口南通公司（简称舜天公司）
11、国际货物购销合同纠纷案中，受理此案的南通市中级人民法院认为，泰平商社与舜天公司之间的国际货物购销合同关系成立，且合法有效，双方均应本着诚实信用原则履行该合同。舜天公司已向银行申请开立了信用证，而泰平商社未按信用证条款及购货确认书的约定向舜天公司履行邮寄单证的义务，而是将原始提单交给了其他公司，并由其他公司提供了相应的报关材料藉以报关，且其他公司已凭泰平商社签字背书的原始提单向运输公司的代理人报关公司换取了提货单，提取了货物。因该提单为不记名提单，原告泰平商社在提单背面签字后，持有提单的人无需背书即可取得货物的所有权。根据海关法的有关规定，进口货物的收货人是法定的通关申请人。而该批货物的通关申请
12、人是华腾公司。由于泰平商社未向舜天公司交付提单，致使舜天公司丧失了提取货物的权利。但泰平商社却又向银行出具受益人证书和已作涂改的邮据，以造成泰平商社已履行邮寄正本提单第一套单证给舜天公司的假象，企图实现信用证的兑付，属商业欺诈行为。根据权利与义务相一致的原则，泰平商社既未向舜天公司交付货物所有权凭证，又不存在舜天公司已经收取货物的客观事实，故其向舜天公司主张货款权利缺乏已履行交付义务的辅证。舜天公司职员在未收到提单正本和提货单、其他公司已提货拆箱并实际掌握了货物的所有权而又未付款的情况下，要求把其中的两台挖掘机存放于某服装公司，是为了防止产生信用证付款的风险，是对自己公司合法权益的保护，其在备
13、注栏内的签字不足以证明泰平商社已通过船运公司直接把货物所有权转移给了舜天公司。泰平商社的主张没有事实和法律依据，不予支持。依照民法通则第 4 条、第 88 条第 1 款， 合同法第 37 条、第 67 条，CISG 公约第 30 条之规定（即卖方必须按照合同和本公约的规定，交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权） ，南通市中级人民法院于 2000 年 9 月 29 日作出判决，驳回泰平商社的诉讼请求。日本泰平商社不服判决，在法律规定的上诉期限内向江苏省高级人民法院提起上诉，高院于 2001 年 2 月 19 日作出判决，维持原判。 从中我们可以清楚地看出，这起国际货物购销合同纠纷案
14、既适用了我国民法通则和合同法的相关条款，也引用了 CISG 公约的有关规定，彼此之间不存在相互抵触的问题，而是一种相互补充的关系.页眉.页脚四、CISG 中预期违约制度与在中国对其的借鉴（一）预期违约制度概述预期违约制度解决的是当实际违约还未发生，并且履行期尚未界至的情况下，如果一方当事人发现对方当事人可能违约时能够采取何种措施以使自己的合法利益免受损害的问题。它的基本理念是，在履行期限届满之前，如果债务人明示或者默示的表示拒绝履行，则债权人就可以认为他已经违约。（二）CISG 中的预期违约制度世界各主要国家的法律对于预期违约制度的认可，不可能让任何一部以促进跨国货物销售合同法律统一为目的的公
15、约都不可能对其视而不见，CISG 也不例外。CISG 下的预期违约制度有着非常悠久的历史。从 1935 年开始，就已经能够在各式各样的国际文件中找到有关预期违约制度的规定。为了尽可能的维护自己的经济利益，南北国家的代表围绕 CISG 预期违约制度的相关条款（特别是关于中止履行的内容）进行了长久的谈判。其中，最具代表性的就是对于预期违约制度中的中止履行权行使条件如何界定问题，利益双方产生意见分歧。各方利益相互妥协和退让的结果便形成了 CISG 第 71 条和第 72 条的预期违约制度。虽然同为预期违约制度的组成部分，但是，以上两条规定的用意却存在着如下差别：第 71 的立法意图在于尽可能的保持合
16、同的完整，促进交易的进行；而此外，英国学者 Michael G.Bridge 先生认为， CISG 第 73 条第 2 款“如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有充分理由断定对今后各批货物将会发生根本违反合同，该另一方当事人可以在一段合理时间内宣告合同今后无效。 ”（三）CISG 中预期违约制度的剖析1.预期违约可能性的判断CISG 第 71 条第（1）款规定：“如果订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不履行其大部分重要义务，一方当事人可以中止履行义务：（a）他履行义务的能力或他的信用有严重缺陷；或（b）他在准备履行合同或履行合同中的行为。 ”17 从上述规定可以看出
17、，只有在一方当事人“显然将不履行大部分重要义务”时，对方当事人才可以行使中止履行权。CISG 做如此之规定无非是防止中止履行权的滥用。因为在履行期届满后违反合同的情况下，案件事实是比较容易调查清楚的。而在预期违约的案件当中，我们需要面对的却是假设的预期违约情况。这使得合同一方当事人必须要根据凭借客观事实作出的主观判断来预测将要发生的情况。因此，如果中止履行权的行使条件过于宽松，就极易导致中止履行权的滥用，从而不能达到预期违约制度的立法目的。对于该问题，正如上文所提到的，CISG 的制定者之间也存在着很大分歧。最终，CISG 用“显然将不履行”替代了 1978 年公约草案所规定的“只要他有充分的
18、理由认为”的表述。 “显然将.页眉.页脚不履行”是指一般的从事国际贸易的人在同等条件下将会认为“此种情况表明对方很可能会不履行” ，18 即“显然的不履行不仅仅要使得当事人到担心，也必须令客观的旁观者预见到对方当事人将不履行”这一规定使得预期违约可能性的判断标准较为客观，但是仍不可能使其达到完全客观的程度，否则就会使得预期违约适用的范围过于狭窄，而不利于对债权人利益的保护。这就导致虽然 CISG 第71 条和第 72 条分别将“显然将不履行”和“清楚的知道不履行”规定为一方当事人行使中止履行权和宣告合同无效权的前提条件，但是，在具体的司法实践中，仍然不可避免的出现了一些问题。例如，澳大利亚高级
19、法院于 1998 年 2 月 12 日判决的一起案件就清楚的表明了如果对该问题判断不当将会导致的风险。该案的案情大致如下：20 被告是来自澳大利亚的买方，他向来自捷克的原告订购了一批伞。由于货物质量存在问题，双方商定减少价款。然而，买方并未支付随后交付的两批货物的价款。应卖方支付货款的请求，买方向卖方出示了银行汇票的复印件。然后，买方在未通知卖方的情况下撤消了该银行汇票。由于缺乏资金，卖方既不能生产亦不能发运卖方订购的货物。因此，卖方中止了合同的履行并且起诉了买方。澳大利亚高级法院认为，遵循合同的卖方可以选择 CISG 第 71 条第（1）款（a）或第 73 条第（ 2）款规定的救济措施。但是
20、，澳大利亚高级法院认为， “行使 CISG 第 71 条规定的中止履行权，不仅要求有阻止履行的严重的障碍，还需要有包括信用缺陷等在内的经济困难。符合这种条件的情况包括破产程序的启动或者停止支付货款或者货物。然而仅仅一批货物的迟延交付或者付款迟延或者撤消银行汇票都不足以表明当事人存在信用上的严重缺陷。所以捷克卖方的中止履行行为是不恰当的。 ”21 澳大利亚法院的上述观点遭到了本国学者Karollus 先生的批评。他认为：“澳大利亚高级法院对于 CISG 第 71 条规定的中止履行权行使条件的理解过于苛刻。要行使该项权利不需要必须启动破产程序，而只需要存在需要启动类似程序的理由即可 22”。笔者认
21、同后种该观点，因为它更符合设置预期违约制度的立法目的。但不容否认的是，类似的解释普遍存在于澳大利亚的国内法中。因此，从该案例可以看出，对于预期违约确定性的判断由于地域、法官认知等诸多不确定因素的存在，不可避免的带有主观性，难以统一尺度。这就导致欲依据 CISG 预期违约制度维护自己利益的一方当事人承担着主观判断错误的风险。与此同时，还有一个问题也是不容忽视的，即在确定一方当事人有无宣告合同无效的权利时需区分的“清楚的知道不履行”和“显然将不履行”的界限也是很难把握的。对于该问题，有一点是可以肯定的，即从 CISG 制定者的立法意图来看，第 71 条所要求的确定性程度比第 72 条宣告合同无效的
22、确定性程度要低。如果当事人错误的认为对方当事人不能履行合同义务或者错误的将中止履行权视为宣告合同无效的权利，就意味着其将承担违反合同并赔偿另一方当事人损失的风险。因此，预期违约的确定性程度就成了当事人处理合同预期违约问题时所面临的首要困难或者可能的误导性因素。2.认定预期违约并不是每一个从表面上看可能发生的违约都可以给予债权人权利以中止履行自己的义务或者宣告解除合同。根据 CISG 第 71 条的规定，债权人行使中止履行权的条件之一即是，被担心不履行的部分应当是合同约定债务的核心部分；而根据 CISG 第 72 条的规定，债权人行使宣告合同无效权利的条件更加严格，即须是根本违约。但是，从 CI
23、SG 第 72 条第（1）款的规定来看，虽然规定了根本违约是当事人宣告合同无效的重要条件之一，但是，其并未给根本违约的界定提供任何参考标准。通观 CISG 的条款，可以发现，第 25 条给出了根本违约的定义：.页眉.页脚“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待的东西，即为根本违反合同，除非合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”鉴于预期根本违约是在符合一定条件之下要求一方当事人在履行期届满之前就承担违约责任的制度，即其实质也是违约，只不过这种违约具有将来性，所以，笔者认为，CISG 第 25
24、 条的规定也可以作为我们界定预期根本违约的重要依据。但是，即便如此，要想清晰的界定和区分 CISG 规定的“合同重要义务的不履行”和“根本性违约”这两种性质不同但却密切联系的违约，也是非常困难的。因此，可能产生的违约的性质就成为 CISG 预期违约制度适用的第二个可能的误导性因素。如果一方当事人不适当的宣告合同无效，未违约方不仅在履行期限界至时须要接受对方当事人的履行，其本身还很有可能要承担根本违约的风险。要规避这一风险，首先要明确何种情况可以界定为预期根本违约。但是 CISG 第 25 条所给的实际根本违约概念也仅是界定了根本违约的内涵，而未界定其外延。这主要是由于国际贸易活动复杂多变，很难
25、从立法上将国际贸易活动中可能出现的各种各样的预期根本违约行为加以概括。同样，预期根本违约外延的完整界定也缺乏现实性。这一问题在很大程度上取决于法院或者仲裁机构根据所要处理案件的具体情况加以判断。（四）案例在美国联邦地区法院 1999 年作出的一个判决中，美国的分销商和德国商人为了从乌克兰制造商处购买钢条进行了谈判。通过谈判，双方（卖方作为美国买方和乌克兰制造商之间的中间人）就货物的数量、货款额、支付方式、产品的制造方式等达成了协议。然而，鉴于买方拒绝修改用于支付货款的信用证，卖方威胁说，其将不会履行合同义务，并欲将货物卖给他人。买方认为卖方构成预期违约，提起诉讼要求卖方赔偿损失并履行双方合同中
26、约定的义务。在认定双方合同已经成立的前提下，法院认为，卖方威胁说如果不修改信用证，其将不履行合同义务，这种做法业已经构成根本预期违约。分析：针对对方当事人财产的破产程序的启动。需注意的是，CISG 第 72 条规定的情况包括破产，但是又不仅仅局限于此。各国的判例还确认了如下情况可能构成预期根本违约：（1）在双方达成的合同约定的条件以外，附加新的条件作为交付货物的前提；（2）卖方不能减少价款或者不能及时交付季节性货物。总而言之，笔者认为，公约第 72 条规定的预期根本违约是一方当事人拒绝履行和其预期客观不能履行的结合体。一种特定的包装、一种官方分类检验、附加外文说明等等都可能在不同的合同内容和合
27、同目的下成为另外一方义务的重要组成部分，违反这些规定是否构成根本性违反合同，从而使债权人有权解除合同，这需要特别验证。通过以上分析可以看出，由于国际贸易合同内容的多样性，要想通过法律条文的形式将“合同重要义务的不履行”和“根本性违约”作出清楚的界定缺乏现实性。国际贸易合同的双方当事人要想有效避免不当的中止履行和宣告合同无效可能带来的风险，必须具体情况具体分析。即依据 CISG 第 6 条赋予的“当事人自.页眉.页脚由定约”的权利，结合所拟签订合同的具体内容，对可以采取以上两种预期违约救济措施的情况作出明确约定。双方当事人可以根据双方订立合同的内容，约定什么行为构成“合同重要义务的不履行”和“根
28、本性违约” ，这样就可以使得将来对于合同内容的解释简单化。笔者的认为是：比如，国际贸易合同双方当事人可以在拟签订的合同中作出如下约定：1，重复性的（不止一次的）迟延付款或者交付货物可以认定为将构成合同重要义务的不履行；两次以上的迟延交付货物就可以看作是根本违约。2，卖方将与买方订立合同项下的货物不正当的转售给第三人，或者将用来生产合同项下货物的工厂出售将会被看作是卖方的根本违约。五、 中国如何灵活适用 CISG（一）适用 CISG 在中国存在的问题我国学者就国际法与国内法关系问题，大都主张国际法和国内法是不同的法律体系，但由于国际法制定者和国内法制定者都是国家，这两个法律体系之间有着密切联系，
29、彼此不是相互对立，而是紧密联系、相互渗透和互相补充的。这一主流理论导致我国宪法对于国际条约在国内法律体系中的地位以及国内适用没有作出规定，仅在部分法律、规范性文件中规定了国际条约与国内法律的关系. 但就 CISG 而言，其国际条约的基本性质和国际商事规范的类型在我国实践中得到普遍承认。（二）在中国如何适用 CISG1、 CISG 与国内法的关系目前在我国。直接适用 CISG 的问题较难以形成一致。这与法律适用工作者对待国际条约与国内立法关系的态度、国际条约能否作为一个国家法律渊源的组成部分的认识，以及法律解释的方法等问题有密切的联系.具体说来我国宪法没有赋予我国缔结或参加的国际条约在我国国内法
30、律体系中的地位与效力， 民法通则第 142 条第 2 款仅规范了国际民商事条约规定与国内民事法律规定不同或发生抵触情况下，优先适用国际条约，规范性文件的规定表述上存在差异且未明确指明国际条约与国内法规的关系;最高人民法院发布的”通知”中说本国缔结或参加的国际条约的效力与本国法律效力等同或高于本国法律，该规定是否与民法通则第 142 条第 2 款规定精神相符?法律、规范性文件对待国际条约的态度差异直接影响法律适用者对于 CISG 的法律规范作用的认知力，即承认 CISG 为国际条约，但有的认为它与适用我国国内法律、法规有区别，它不能成为我国法律体系的组成部分或不构成我国国内法律渊源，直接适用的方
31、法应当与国内法的适用不同，应当根据最高人民法院“转发通知”直接适用 CISG 解决国际货物销售合同纠纷; 有的则认为， CISG 的直接适用与一般国内法律、法规直接适用等同，应将 CISG 直接置于国内法律体系中、做为国内法律渊源组成部分，直接适用 CISG 规范解决当事人国际货物销售合同争议。.页眉.页脚2、 对 CISG 条款解释法律解释在法律适用中占居举足轻重的地位，可以说法律适用的过程就是法律解释的过程。因为“从解释的场景来看，不是法律文本需要解释，而是法律与欲调整的案件事实遭遇才凸显解释的必要性。法律解释的目的不仅在于说清法律条文( 文本) 的意义，重要的是要解释清楚待处理案件中的法
32、律意义是什么 ”。国际条约的适用当然也同样需要解释。一方面，我们可以以国内法的方法、技巧以及对本国国内法的见解对 CISG 公约进行解释，依据 CISG 公约自身的解释原则、立法历史和国际背景以及 CISG 公约的上下文进行解释。同时对 CISG 公约本身存在的缺陷和不足，立法者也要在听取各国法院和仲裁机构意见的基础上进行适当的修改、补充和完善;另一方面，在国际公约的解释上，不能片面地强调解释者背景、法律文化的多元化而任意放大解释者之间以及文本与解释者之间的矛盾在适用公约的案件中，提倡有目的地引用别国具有影响的典型案例和借鉴其他国家法院对相同或相似条款的解释为我们所用，这一点也是应当鼓励的。六
33、、CISG 在法庭及仲裁庭的适用（一）CISG 在法庭的适用案例一: “大蒜案” 。1993 年 6 月 16 日，美国联合企业有限公司( 简称联合公司与中国山东省对外贸易总公司烟台公司( 简称烟台公司) 签订了售货确认书。1998 年 2 月 25 日烟台公司诉至山东省高级人民法院，请求判令联合公司支付所欠货款 19 万多美元并赔偿相应的损失等。山东省高级人民法院依照联合国国际货物销售公约第 53 条及有关法律规定判决: 联合公司向烟台公司支付剩余货款及滞纳金等。联合公司不服，向最高人民法院( 以下简称最高院) 上诉。最高院认为: 本案双方当事人未约定解决本案合同争议所适用的法律，由于联合公
34、司是在美国注册的公司，我国和美国均是联合国际货物销售公约( 简称公约) 的缔约国，应适用该公约的有关规定审理本案。法条回顾：第一条（）本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（）如果这些国家是缔约国；或（）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。（）当事人营业地在不同国家的事实，如果从合同或从订立合同前任何时候或订立合同时，当事人之间的任何交易或当事人透露的情报均看不出，应不予考虑。案例分析：1）在 CISG 条约中，明确规定判定双方国别时，判断的依据并非是两个纠纷公司的注册地点，而是两个公司的营业地，在本案例中，虽然最高院判定简称联合公司与烟台公司是分属于美国和中国的
35、两个公司，然而笔者认为此判定略施偏颇。联合公司与烟台公司营业地同在中国，故发生纠纷时，其适用法律应该是中华人民共和国经济合同法 。.页眉.页脚（二）CISG 在仲裁庭的适用案例二: “摩托案” 。2006 年中国国际经济贸易仲裁委员会( CIETAC，以下简称“仲裁委”)上海分会受理了申请人美国 公司与被申请人中国 上海进出口公司签订货物销售合同争议的仲裁案。仲裁庭认为，申请人已援用的中华人民共和国最高人民法院转发的对外经济贸易部关于执行联合国国际货物销售合同应注意的几个问题并不具有司法解释的效力，但该文件对公约适用问题的提法，符合国际法的规定，与公约第 7 条第 2 款规定相一致，仲裁庭亦持
36、此观点，并据此对本案相关问题作出判断关于执行联合国国际货物销售合同应注意的几个问题摘要回顾公约只适用于货物的买卖。公约采用了排除方法对货物的范围做了规定（见公约第二、三条） 。凡不在公约第二、三条排除的范围内的货物均属公约适用的范围。公约并未对解决合同纠纷的所有法律都做出规定。我国贸易公司应根据具体交易情况，对公约未予规定的问题，或在合同中做出明确规定，或选择某一国国内法管辖合同。公约对合同订立的程序以及买卖双方的权利义务做了规定。这些规定与我国现行法律及公司的习惯作法有许多不一致的地方，请各公司注意。案例分析：1） 仲裁庭和法院作为解决民商事争议的两个最重要的机构，既存在着支持和协作关系，又存在一定的对立关系。而仲裁庭是解决商事，海事的重要场所。仲裁庭在适用 CISG 时应独立判断。2） 最高院转发问题是具有法律效力的法律解释，然而，仲裁庭与法院相互独立，最高院的法律解释只能适用于最高院以下的中级法院，而对仲裁庭不具法律效力。“摩托案”中的申请人为了充分主张案件适用 CISG 的合理性、合法性，以最高院转发外经贸部文件为依据，本身就违反了国际条约适用的一般做法。假设我们将外经贸部文件定性为部门规章，它的效力地位要远远低于国内法规定。尽管该文件规定符合 CISG，但是我国法院和仲裁机构适用 CISG 不是根据该文件而是其应当承担的国际义务，是“有约必守原则”的具体体现
