1、第九章 合同法,主讲人 柴时军,1 要约与承诺注：合同订立的程序包括要约和承诺两个阶段。2.1 要约（1）要约的概念要约，又称发价、发盘。合同法：要约是希望和他人订立合同的意思表示。注： 合同法：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。,（2）要约的要件其一：内容具体确定；其二：表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（受要约人只要发出承诺，要约人就不得撤销。发出的承诺送达后，合同成立，要约人就要受合同的约束。）,思考1：甲公司于2006年8月10日通过报纸发布广告，称其有某
2、型号的笔记本电脑出售，每台售价为6000元，随到随购，数量不限，广告有效期至8月31日。乙公司看到该广告后，便委托业务员王某携带金额为12万元的支票于8月28日到甲公司购买该型号电脑，但甲公司称广告所称的电脑已全部售完。乙公司为此受到一定的经济损失。根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（）A 甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任B 甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任C 甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任D 甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任。,思考2：甲公司因更新办
3、公设备向数家办公设备供应商发函，称“我公司急需复印机10台，如贵公司有货，请速告之。”乙公司接函后于次日将10台某型号的送至甲公司，而甲公司此时已决定购买另一型号的复印机，拒绝接受乙公司送来的复印机，双方发生纠纷，则下列表述正确的是（）A 甲公司的发函属于要约B 甲公司拒绝乙公司已送来复印机的行为不构成违约C 甲公司拒绝乙公司已送来复印机的行为构成违约D 甲公司的发函属于要约邀请,（3）要约生效的时间合同法：要约到达受要约人时生效。解释1：书面要约自要约到达受要约人时发生法律效力。（到达，是指到达受要约人所能控制的地方，比如，要约信件、电报送到受要约公司的传达室。）解释2：采用数据电文形式订立
4、合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间（比如，以电子邮件发出要约，发送成功时，视为到达时间）。,（4）要约失效的原因a.拒绝要约的通知到达要约人；b.要约人依法撤销要约；c.承诺期限届满，受要约人未作出承诺；d.受要约人对要约的内容作出实质性的变更。（作出实质性变更，视为受要约人提出了新要约。）,思考：美达家具厂得知Z机关所建办公楼要购置一批办公座椅，便于1997年2月1日致函Z机关以每套1000元的优惠价格出售办公座椅。Z机关考虑到美达家具厂生产的家具质量可靠，便于2月2日
5、回函订购300套座椅，提出每套价格800元，同时要求3个月内将座椅送至Z机关，验货后七日内付款。美达家具厂受到函件后，于2月4日又发函Z机关，同意Z机关提出的订货数量，交货时间及方式、付款时间及方式，但同时提出其每套座椅1000元已属优惠价格，考虑Z机关所订数量较多，可以按每套900元出售。Z机关2月6日发函表示同意。2月7日，美达家具厂电话告知Z机关收到2月6日的函件。该合同的要约为（）A 2月1日美达家具厂发出的函件B 2月2日Z机关发出的函件C 2月4日美达家具厂发出的函件D 2月6日Z机关发出的函件,（5）要约的撤回与撤销A：要约的撤回： 合同法：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约
6、到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。B：要约的撤销： 合同法：要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。,思考：根据合同法律制度的规定，下列情形中，要约没有发生法律效力的是（）A 撤回要约的通知与要约同时到达受要约人B 撤销要约的通知在受要约人发出承诺通知之前到达C 同意要约的通知到达要约人D 受要约人对要约的内容作出实质性变更,2.2 承诺（1）承诺的概念：合同法：承诺是受要约人同意要约的意思表示。（2）承诺的要件承诺是对要约同意的意思表示；承诺人必须是受要约人向要约人作出的答复；承诺应当是在要约规定的期限内到达要约人。（3）承诺期限（要约确定的期限为承诺
7、期限）要约以信件或电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算,思考：陈某以信件发出要约，信件未载明承诺开始日期，仅规定承诺期限为10天。5月8日，陈某将信件信件投入信箱；邮局将信件加盖5月9日邮戳发出，5月11日，信件送达受要约人李某的办公室，李某因外出，直至5月15日才知悉信件内容，根据合同法的规定，该承诺期限的起算日为（ ）A 5月8日B 5月9日C 5月11日D 5月15日,（4）承诺生效的时间承诺通知到达要约人时生效；承诺不需要通知的根据交易习惯
8、或要约的要求做出承诺的行为时生效；（款到发货）当事人以实际履行作为要约，相对人以受领行为作为承诺，受领时为承诺生效的时间。（一手交钱一手交货）注：承诺生效的意义：承诺生效时合同成立。思考：2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的邀约，乙于当日回短信同意要约。但由于五一期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙短信收到，甲乙之间买卖合同的成立时间是（）A 4月30日 B 5月3日 C 5月8日 D 5月9日,2 合同的成立注：由于合同订立的方式的不同，合同成立的时间也有不同。（1）承诺生效时合同成立。（这是大部分合
9、同成立的时间标准。）（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。注：如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。,（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。签订确认书时合同成立。注：如果当事人未采用法律要求或当事人约定的书面形式、合同书形式订立合同，或当事人没有在合同书上签字盖章的，只要一方当事人履行了主要义务，对方接受的，合同仍然成立。,思考1：南京甲公司与北京乙公司约定合同书订立合同，2008年3月3日在上海订立了一份书面合同，甲公司当日签字盖章后交乙公司，2008年3月5
10、日，甲公司已经履行了主要义务，乙公司已经接受，乙公司在3月10日将该合同带回到北京签字盖章，该合同成立时间为（）A 自甲公司与乙公司口头协商一致并签订备忘录时成立B 2008年3月5日，甲公司已经履行了主要义务乙公司接受时成立C 自乙公司在北京签字盖章时成立D 自家公司在南京签字盖章时成立,思考2：1999年11月5日，我国甲公司向美国乙公司发出电报，称：“欲求购铜版纸50吨，每吨单价250美元；如能提供则于下月30日前运抵上海港。发运时间以贵方收到我公司确认书为准。”次日，乙回电称：“同意贵方条件。”乙并于11月8日将货物发出。根据我国法律规定（）A 合同尚未成立，甲有权拒绝收货B 合同已经
11、成立，甲应当收货C 甲如果拒不收货，乙有权要求其承担违约责任D 乙自行承担责任,3 效力未定的合同注：效力未定的合同，又称可追认的合同，是指合同订立后尚未生效，须权利人追认才能生效的合同。3.1 限制行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同。注：纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。,3.2 无权代理订立的合同行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。注1：表见代理指代理人虽不具有代理权，但具有代理权的表面要件，这些表面要件足以使善意且无过失的相对人
12、相信其有代理权，从而法律规定被代理人须对之负授权责任的无权代理。合同法第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止以后以被代理人的名义订立合同。相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。,注2：表见代表指代表人有超越代表权的行为，而其行为足以使无过错的相对人相信其有代表权，从而法律规定由代表人所在单位负责任的无权代表。合同法第50条规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的意外，该代表行为有效。,3.3 无处分权人订立的合同无处分权人处分他人财产订立的合同，经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。,思考：
13、根据合同法的规定，下列合同中，属于效力待定合同的有（）A 甲、乙恶意串通订立的损害第三人丙利益的合同B 某公司法定代表人超越权限与善意第三人丁订立的买卖合同C 代理人甲拥有签好字盖好章的空白合同书却超越代理权限与第三人丙订立的买卖合同D 限制民事行为能力人甲与他人订立的1000万元的买卖合同,4 无效合同4.1 概念无效合同是指虽经当事人协商成立，但因不符合法律要求而不予承认和保护的合同。无效合同自始不发生当事人所预期的法律效力的合同。当事人不能通过同意或追认而使其生效。（与效力待定合同区别）无效合同的无效性质具有必然性，不论当事人是否请求确认无效，人民法院、仲裁机关和法律规定的行政机关都可以
14、确认其无效。（与可撤销合同区别）,4.2 无效合同的情形（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益（5）违反法律、行政法规的强制性规定。,4.3 无效合同财产后果合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或返还给第三人。,5 可撤销、可变更合同5.1 可撤销、可变更合同的概念指虽经当事人协商成
15、立，但由于当事人的意思表示并非真意，经向人民法院或仲裁机关请求可以消灭其效力或变更其内容的合同。（须经当事人申请，申请才撤销，不申请不撤销。撤销才无效，不撤销有效。）,5.2 可撤销、可变更合同的情形（1）重大误解（2）显失公平（3）欺诈（4）胁迫（5）乘人之危,6 合同的担保6.1 合同担保的基本理论（1）担保的方式保证、抵押、质押、留置、定金,（2）担保合同的无效a.国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效；b.董事、高级管理人员违反公司法的规定，担保合同无效。（违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同
16、无效。）c.以法律、法规禁止流通的财产或不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。,6.2 保证（1）保证合同（属从合同）保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或盖章，保证合同成立。（2）保证人企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的职能部门不得担任保证人。国家机关原则上不得为保证人。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体可以担任保证人。,（3）保证方式注：保证方式有一般保证（补充责任保证）和连带责任保证。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判
17、和仲裁，并就债务人的财产依法强制执行前，对债权人可拒绝承担保证责任。连带责任保证无先诉抗辩权，即债权人找到谁（不管是债务人还是保证人），谁就要承担债务。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，承担连带保证责任。,（4）共同保证（保证人2人）注：分为按份共同保证和连带共同保证。a.按份共同保证：保证人与债权人约定按份额对主债务人承担保证义务。思考：甲公司向乙银行贷款100万元，丙公司、丁公司为保证人。根据保证人与债权人的约定，丙的保证责任为90%，丁的保证责任为10%。问：乙银行如何行使自己的债权？,b.连带共同保证：各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有
18、约定所承担的保证份额。（连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，不是保证人和债务人之间的连带。）思考：甲公司向乙银行贷款100万元，丙、丁公司为保证人。保证人丙、丁之间内部约定，由丙承担60%的保证责任，丁承担40%的保证责任。但保证人丙、丁在与债权人乙银行签订保证合同时，未约定各自的保证份额。问：乙银行如何行使自己的债权？,6.3 抵押抵押指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权担保的行为。债务人不履行债务时，债权人（抵押权人）有权以该财产的变价款优先受偿。变价有三种方式：折价、变卖和拍卖。注：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押劝人未受清偿时，抵押物
19、的所有权直接归债权人所有；但该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。,抵押人可以使债务人自己，也可以使第三人。抵押的财产可以是不动产，也可以使动产。注：抵押物因不转移占有，抵押人仍能够使用抵押物并获得收益，抵押担保兼顾了效益和安全，因此被称抵押为“担保之王”。,12.4 质押质押，指债务人转移对财产的占有，将该财产作为债权担保的行为。债务人不履行债务时，债权人（质权人）有权以该财产的变价款优先受偿。变价有三种方式：折价、变卖和拍卖。注：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时，质押财产归债权人所有，但“流质条款”的无效不影响质押合同其他条款的效力。质押人可以是债务人自
20、己，也可以是第三人。质押可以分为动产质押和权利质押。,6.5 留置留置是债权人按照合同约定占有债务人的财产，债务人不履行债务时，债权人有权留置该项财产，以该财产的变价款优先受偿。留置权是法定担保物权。（五种担保形式中，只有留置权是法定担保形式。对于保证合同、抵押合同、质押合同和定金合同来说，都属于从合同）注：并不是所有合同的债权人都可以成立留置权，依据合同法的规定，承揽合同的承揽人，运输合同的承运人，保管合同、仓储合同的保管人，行纪合同的行纪人依法可以拥有留置权。,6.6 定金定金是指订立合同时，为了担保合同的履行，约定由当事人一方先行给付对方的货币。定金适用的规则：给付定金的一方不履行合同的
21、，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。定金数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效。如果在同一合同中，当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用违约金条款或定金条款，不能同时要求适用两个条款。,思考：甲与乙订立了一份苹果购销合同，双方约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应当支付违约金6万元。甲因将苹果卖给丙而无法向乙交付苹果。则乙应该（）A 请求甲双倍返还定金8万元B 请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元C 请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元D 请求
22、甲支付违约金6万元,7 合同的变更7.1 含义指在主体不变、标的不变的条件下，由当事人对合同约定的权利义务进行局部调整。注：主体，指合同的当事人，当事人发生变化，属于合同的转让。标的，指合同法律关系的客体，如果标的发生变化，等于成立了新的法律关系，即成立了新的合同。,7.2 分类（合意变更和单方变更）合意变更：当事人协商一致对原合同进行变更。单方变更：指一方依法享有的单方通知对方变更合同的权利。注：合同法308条之规定：在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地点或将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。,8 合同的转让8.1 含义指合同权利
23、义务的转让，在习惯上又称为合同主体的变更,8.2 分类（1）债权转让指债权人将合同的权利全部或部分转让给第三人。注：通知债务人即可。（2）债务转移指债务人将合同的全部义务或部分转移给第三人。注：债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当取得债权人的同意。,（3）概括转让又称概括承受，指合同一方当事人将自己在合同中的权利义务一并转让。概括承受，可以分为意定概括转移和法定概括转让。注：意定概括转移：当事人一方经他方当事人同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。法定概括转让：直接依据法律规定产生的（并非基于当事人的合意），法定概括转移的原因，主要是当事人的合并和分立。,思考1：甲对
24、乙享有10万元的合同债权，该债权具有可转让性，甲将其债权转让给丙。根据合同法律制度的规定，下列表述中，正确的有（ ）A 如果甲未取得乙的同意，甲与丙之间的债权转让协议无效B 如果甲未通知乙，甲与丙之间的债权转让协议无效C 如果甲未通知乙，甲与丙之间的债权转让协议有效，但对乙不发生效力D 如果甲未通知乙，甲与丙之间的债权转让协议有效，该协议对甲、乙、丙均发生效力,9 合同权利义务的终止9.1 含义指由于一定的法律事实发生，使合同设定的权利义务归于消灭的法律现象。合同是一个运动过程，因订立而产生，因履行、解除、抵销、免除、混同等事由而消灭。9.2 合同的解除（1）合意解除：双方当事人以协议方式解除
25、合同。（2）法定解除：一方行使法定解除权而解除合同。注： 法定解除权有下列情形之一的，当事人可以解除合同。,a.因不可抗力致使不能实现合同目的的；b.在履行期限届满以前，当事人一方明确表示或以自己定的行为表示将不履行主要债务；c.当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理的期间内仍未履行；d.当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的；（这种情形，只要出现迟延就可解除）e.法律规定的其他情形。附：不可抗力，指当事人不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。合同法第117条之规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟后发生
26、不可抗力的，不能免除责任。,9.3 抵销（1）概念指双方当事人互负债务时，一方通知对方以其债权充当债务的清偿或双方协商以债权充当债务的清偿，以使双方的债务在对等数额内消灭的行为。（2）分类法定抵销：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类，品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。（不以被抵销一方当事人同意为必要）合意抵销：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。（须以被抵销一方当事人同意为必要）,9.4 提存（1） 概念指债务人无法履行债务或难以履行债务的情况下，将标的物交由提存机关保存，以终止合同权利义务关系的行为。注：提存涉及到三个方面的当事人：一
27、是提存人，二是提存受领人，三是提存机关（公证机关）。（2） 提存的原因a. 债权人无正当理由拒绝受领；b. 债权人下落不明；c. 债权人死亡未确定继承人或丧失民事行为能力未确定监护人；d.法律规定的其他情形。注：债权人应当自提存之日起5年内到提存机关领取提存物。标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担，提存费用由债权人负担。逾期不领取的，提存物扣除提存费用后归国家所有。,思考：甲与乙签订销售空调100台的合同，但当甲向乙交付时，乙以空调市场疲软为由，拒绝受领，要求甲返还货款。根据合同法律的规定，下列表述中，正确的是（）A 甲可以向有关部门提存这批空调B 空调在向当地公证机关提存后，因遇火灾，
28、烧毁5台，其损失应由甲承担C 提存费用应由乙支付D 若自提存之日起5年内乙不领取空调，则归甲所有,15.5 免除免除指债权人免除债务人的债务，即债权人以消灭债务人债务为目的的抛弃债权的意思表示。免除债权由债权人单方为意思表示即可生效。15.6 混同合同关系或债的关系的主体是对立的双方，当债权与债务同归于一人，不存在债权人和债务人，由此导致权利义务关系终止时，称为混同。（如合并、继承）,10 违约责任10.1 违约责任的条件我国合同法适用严格责任原则，但合同法中有具体规定的，适用过错责任原则。注：严格责任原则：当事人违约即构成违约责任，除非有免责事由。即违约构成要件：其一，有违约行为；其二，无免
29、责事由。附：免责事由：一、不可抗力；二、被违约人有过错。（合同法第302条之规定：承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损失赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。）,过错责任原则：当事人因过错违约始构成违约责任。即违约构成要件：其一，有违约行为；其二，有过错。,16.2 违约责任的形式（一）实际履行指债务人不履行合同或履行合同不符合约定时，债权人请求法院强制其继续履行原合同约定的债务。注：当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：a.法律上或事实上不能履行；b.债务的标的不适合强制履行或履行的费用过高；c.债权人在合理期限内未要求履行。（二）修理、更换、重作、退货、减少价款,（三）赔偿损失损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但仅限于订立合同时能够预见到的或应当预见到的因订立合同可能获得的利益。,（四）支付违约金违约金是当事人预先约定的赔偿金。违约金的多少可以调整。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。注：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款，但二者不能并用。,
