1、 硕士学位论文 发明专利的创造性判断案例研究 CASE STUDY ABOUT JUDGE OF NONOBVIOUSNESS REQUIREMENT 院 系：凯原法学院 专 业：法律硕士（知识产权方向） 姓 名： 赵佑斌 指导教师： 寿步 教授 完成日期： 2009 年 12 月 1 日I 发明专利的创造性判断案例研究 摘 要 在专利法中发明专利的创造性是申请人获得专利权的最大障碍和最后一道门槛，也是最能够体现专利价值且最有争议的部分。许多国家对专利审查都有自己详细的标准，中国也是如此，但是在专利审查实践中，发明专利创造性的判断标准十分模糊和不确定。本文从具体的案例入手，分析目前创造性存在的
2、问题，并从实际出发提出探讨解决方法。 本文分为三大部分， 第一部分介绍国内外关于发明专利创造性判断的各种情况，从发明专利创造性的概念入手，阐述了发明专利的创造性判断构成要件，包括本领域技术人员、现有技术、发明专利创造性判断步骤等，为下文的案例分析建立理论框架。 第二部分是根据创造性判断的具体要件和步骤，结合现实中的案例，剖析专利审查中发明专利创造性判断的各个步骤中存在的问题和原因， 文章着重从发明专利创造性判断的各个层面出发分别介绍，包括现有技术的内容和范围、本领域技术人员、突出的实质性特点、显著的进步，分析了实践中在上述各方面判断中存在的问题，如现有技术中对比文献过于复杂宽泛，难以找到精确的
3、对比文献，公开程度不确定，本领域技术人员的水平难以客观化，突出的实质性特点运用启示标准问题较大，不够全面。 第三部分，针对具体的问题提出解决措施，在指出目前的判断方法不足的前提下，提出改进措施，使发明专利创造性判断标准更为客观，包括明确现有技术的范围和内容以及技术领域的划分，确定本领域普通技术水平的标准，最后提出一种以现有技术为起点的判断发明专利创造性的可预测性方法。 关键词： 发明专利，专利创造性，现有技术，本领域技术人员II CASE STUDY ABOUT JUDGE OF NONOBVIOUSNESS REQUIREMENT ABSTRACT The nonobviousness, e
4、mbodied in patent law, is the most important obstacle that patent applicants face and the last threshold to patentability, which reflects the patent value and also is the most controversial issue between examiners and patent applicants. Many countries in the world have published their own examinatio
5、n standard, including China, but in the patent examination， the standards of nonobviousness are ambiguous and indeterminate. This paper, divided into three parts, reveals some weaknesses of the measures for the task of judging nonobviousness based on the special cases and provide some solutions. The
6、 first part introduces the various situations and elements of judging nonobviousness, including the person having ordinary skill in the art, the prior art, the steps of judging nonobviousness among others theoretically. The second part introduces different aspects of judging nonobviousness, for inst
7、ance, the ascertainment of the scope and content of the prior art, the substantive characteristics, the level of ordinary skill in the art, and also analyze technical weaknesses of nonobviousness standards in the connection with the special cases, including the person skilled in the art, prominent s
8、ubstantive features and notable progress, it is impossible to measure the level of ordinary skill, and therefore impossible to determine whether the invention is non-obvious. The third part provide several specific measures as to the issues during the judge of nonobviousness , pointing out that the
9、baseline level of ordinary skill in the art is essential to judging the nonobviousness of a given invention, but remains only vaguely identified concerning whether an invention was obvious for the requisite judgment of the person of ordinary skill. It is proposed that predictability of technology sh
10、ould be a relatively easy factor to apply. KEY WORDS: invention patent, nonobviousness, prior art, the person skilled in the artIII 目 录 引言 .4 第一章 发明专利的创造性判断概述 .2 第一节 发明专利的创造性概念 .2 第二节 发明专利的创造性判断要件 .2 一、本领域技术人员 .2 二、现有技术 .3 三、发明专利的创造性判断步骤 .3 第二章 发明专利的创造性判断个案分析 .5 第一节 现有技术的范围 .5 一、案情简介及要点 .5 二、案例评析 .6
11、 三、本案小结 .6 第二节 现有技术的内容 .9 一、案情简介及要点 .9 二、案例评析 .9 三、本案小结 .10 第三节 本领域技术人员 .11 一、案情简介及要点 .11 二、案例评析 .11 三、本案小结 .12 第四节 非显而易见性的判断 .13 一、案情简介及要点 .13 二、案例评析 .13 三、本案小结 .14 第三章 发明专利的创造性判断方法改进探讨 .16 第一节 发明专利的创造性概念的规定期待简化 .16 第二节 发明专利的创造性判断应该区分权利要求的类型 .17 第三节 发明专利的创造性判断标准应区分不同的技术领域 .17 第四节 需改进“非显而易见性”中的“启示”标
12、准 .18 第五节 辅助性判断基础需要进一步具体化 .19 结 语 .20 参考文献 .21 1 引言 关于发明的定义， 学术界目前为止还无定论， 实际上也很难给出确切的答案，对发明的理解可谓仁者见仁，简而言之， “发明其实就是发明人发明行为的结果”1。发明专利权是专利法授予发明人的一种排他权，据此专利权人就可以进行专利垄断，但这种专利垄断是一把双刃剑，既可以促进技术发展，也可能产生反面作用，有利的专利垄断不会将公知技术据为己有。2因为能够授予专利必须符合一定的条件，这些条件的具体内容决定了专利权的价值，因此需要考虑许多方面的因素，各国的专利法一般都包括三个实质条件，即新颖性、创造性、实用性。
13、这三个条件之中新颖性和实用性都比较容易满足， 因此如何将专利垄断推向有利的一面，关键就在于创造性这一步骤。 创造性也是获得专利权的最大障碍。 特别是对于发明专利的创造性判断是专利制度中的最重要部分。中国的发明专利创造性判断步骤采用了“三步法” ，这有利于统一审查思路和审查标准。3判断发明专利的创造性实际上就是判断要求保护的发明相对本领域技术人员来说是否显而易见， 要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发， 判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见，而最难以确定的就是本领域技术人员，包括本领域技术人员的知识水平和能力，因此造成发明专利的创造性判断的客观化的障碍。4本文通过具体的
14、案例分析发明专利的创造性判断存在的问题， 在结合案例进行描述时，将发明专利的核心部分结合案例陈述，包括现有技术、本领域技术人员、非显而易见性，而对于辅助审查标准在最后陈述。最后在技术术语上，本文中各种表述都有，在本文主要称为现有技术、本领域技术人员，与已有的技术和所属领域普通技术人员概念上等同。1 Giles S. Rich: THE VAGUE CONCEPT OF “ INVENTION” AS REPLACED BY 103 OF THE 1952 PATENT ACT, Federal Circuit Bar Journal 2004-2005 2李明德： 美国知识产权法 ，法律出版社
15、 2003 年版 3汤宗舜： 专利法教程 ，法律出版社 2003 年 9 月第 3 版 4张晓都： 专利实质条件 ，法律出版社 2002 年 4 月第 1 版 2 第一章 发明专利的创造性判断概述 第一节 发明专利的创造性概念 专利创造性是获得专利的重要要件，各国都有不同的定义： 中国的审查指南规定发明专利的创造性是指申请日以前同已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。 在美国的专利法中创造性称为非显而易见性（ nonobviousness)，美国专利法一百零三条规定，一项专利尽管未如专利法 一百零二条所述的那样公开或描述， 若专利的主题和现有技术的差别作为整体在进行发明时对于本
16、领域普通技术人员是显而易见的，则不能获得专利权。5在德国、英国及欧盟多称为创造性（ inventive step） ，欧洲专利公约中第五十六条规定， 若发明相对于现有技术状态， 对本领域技术人员是非显而易见的，则可以授予欧洲专利。6日本专利法规定，若专利申请提交前，与该发明相关技术领域的普通技术人员根据本款（1）所述的一项发明或多项发明（现有技术） ，能够容易获得发明，则该发明不应该被授予专利权。7第二节 发明专利的创造性判断要件 一、本领域技术人员 一项发明是否具有创造性必须借助于本领域技术人员来判断， 因此本领域技术人员的把握尺度尤为重要,在中国专利法中 ，本领域的技术人员在审查指南中称为
17、所属技术领域的普通技术人员，是指一种假设的人，在知识面方面知晓申请日或优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识， 能够获得该领域中所有的现有技术，在能力方面为应用该日期之前常规的实验手段的能力，但不具有创造能力。8美国专利审查手册中规定本领域普通技术人员的知识面为假定知晓发明时的相关技术，在确定本领域技术人员的水平即能力时考虑的因素包括：现有技术中遇到的问题的类型、现有技术对这些问题的解决方法、所做发明的速度、技术的复杂性、及该领域的实际工作人员的教育水平。95Manual of Patent Examining Procedure (MPEP)， Latest Revision Jul
18、y 2008，载http:/www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/index.html。最后访问日期：08 年 10 月 28 日 6Guidelines for Examination in the European Patent Office，载 http:/www.epo.org/patents/law/legal-texts/guidelines.html。最后访问日期：08 年 11 月 2 日 7张晓都： 专利实质条件 ，法律出版社 2002 年 4 月第 1 版 8专利代理人考核委员会办公室编： 全国专利代理人资格考试指南 ，知识产权出版社 200
19、 7年4月第1版 9Manual of Patent Examining Procedure (MPEP)， Latest Revision July 2008，载3 欧洲专利局审查指南规定的本领域技术人员与中国较为接近， 本领域技术人员在知识方面知道相关日之前本领域的一般知识， 能力方面具有常规的实验手段和能力。10日本的本领域技术人员常称为“当业者” ，即做从事本行业的技术人员。 二、现有技术 现有技术在评定创造性和新颖性时都很重要。 在中国的现有技术是指申请日（有优先权的为优先权日） 之前在国内外出版物上公开发表和公开使用或者以其他方法为公众所知的技术，新专利法在新颖性判断方面采用了绝对
20、新颖性标准。但是在评定创造性时任何人向专利局提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件中的内容，不属于现有技术，在评定专利创造性不予考虑，因此评定专利创造性不包括抵触申请。 欧洲专利公约第五十七条规定， 在申请日之前提出但是在申请日或申请日之后公布的欧洲专利申请的内容在评定专利创造性时不应予以考虑。 美国专利法第一百零二条规定的抵触申请可以作为第一百零三条创造性的核驳基础，但是当证明属于同一人时可以否定该核驳。 日本专利法中现有技术主要有二十九条规定的三种情况： 申请专利之前在日本国内已公开的发明；申请专利之前在日本国内已被公开实施的发明；申请专利前在日本国内或在外国刊物上已有记载的发明
21、。11三、发明专利的创造性判断步骤 中国专利的创造性判断包括两大部分，即突出的实质性特点和显著的进步性，突出的实质性特点的判断方法专利审查指 南中主要规定为三个步骤： “ （1）确定最接近的现有技术。 （2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题。（3）判断要求保护的发明对本领 域技术人员来说是否为显而易见。 ”12显著进步性判断包括以下几个方面： “ （1）发明与现有技术相比具有更好的技术效果； （2）发明提供一种技术构思不同的技术方案， 其技术效果能够基本上达到现有技术的水平； （3）发明代表某种新技术的发展趋势； （4）尽管发明在某些方面具有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效
22、果。辅助审查标准主要包括： （1）发明是人们一直渴望但始终未获得成功的技术难题； （2） 发明克服了技术偏见； （3）发明取得了预料不到的技术效果； （4）发明在商业上获得成功； ”13美国专利审查手册中创造性判断方法主要包括三个步骤： （1）确定现有技术的范围和内容； （2）确定现有技术和要求保护的发明之间的差别； （3）确定本领域普通技术的水平。在审查时支持一项权利要 求为显而易见时应该包括以下理由： （1）根据现有的方法组合现有技术元素以产生可预测的结果； （2）将一个已知的元素简单替换为另一个元素以获得可预测的结果； （3）适用现有技术以相同http:/www.uspto.gov/we
23、b/offices/pac/mpep/index.html。最后访问日期：08 年 10 月 28 日 10Guidelines for Examination in the European Patent Office，载 http:/www.epo.org/patents/law/legal-texts/guidelines.html。最后访问日期：08 年 11 月 2 日 11张晓都： 专利实质条件 ，法律出版社 2002 年 4 月第 1 版 12吴观乐主编： 专利代理实务 ，知识产权出版社 2006 年 2 月第 1 版 13专利代理人考核委员会办公室编： 全国专利代理人资格考试指
24、南 ，知识产权出版社 200 7年4月第1版 4 的方式改进类似的装置（方法或产品） ； （4）应用现有技术到现有装置准备改进以获得可预测的结果（5）显而易见的尝试， 基于合理的成功预期，从有限个确定的可预测的方法选择； （6）基于设计需求或其他的市场动力，一个领域中的现有工作可以促使在相同或不同领域中的改变， 且改变对于现有技术普通技术人员可预测； （7)在现有技术中的一些教导、启示 、或动机使普通技术人员修改现有技术参考或组合现有技术参考教导以达到要求的发明。14欧洲创造性审查指南规定在判断创造性时， 审查员通常应用问题和解决方案的方法。 （1）确定最接近的现有技术； （2）确定要解决的技
25、术问题； （3）从最接近的现有技术与所要解决的技术问题出发确定 该要求专利权的发明对于技术人员来说是否显而易见的。1514Manual of Patent Examining Procedure (MPEP)， Latest Revision July 2008，载http:/www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/index.html。最后访问日期：08 年 10 月 28 日 15Guidelines for Examination in the European Patent Office，载 http:/www.epo.org/patents/law/le
26、gal-texts/guidelines.html。最后访问日期：08 年 11 月 2 日 5 第二章 发明专利的创造性判断个案分析 一项专利申请有无创造性本质上是在与现有技术的比较的基础上得出的， 现有技术的范围和内容是判断现有技术的基础， 现有技术的领域很广， 形式多样，在判断创造性时首先必须要在众多形式的现有技术中确定一个具体的范围， 在此基础之上进一步明确现有技术的具体内容， 现有技术的内容主要包括确定相关技术和非相关技术，判断创造性的对 比技术应该以相关技术为基础。16在实践中确定这种相关技术的步骤主要有以下两步， 第一步要确定现有技术和申请文件是否属于相同的技术领域，这个技术领域
27、的范围不能够过于宽泛，也不能够太窄，必须把握在恰当的范围之内。其次，若确定不属于相同的技术领域，进一步判断解决的问题是否相关。 确定现有技术的范围也尤为重要，在判断比较的文件时，必须界定现有技术的范围，在实践中，现有技术的范围主要有时间界限、地域界限、及公开方式确定。17在中国专利审查指南中规定，本领域普通技术人员是指假设的人，假定知道申请日前或优先权日前所有的现有技术， 并且具有应用该日期之前常规的实验手段，但不具有创造性能力。在判断创造性时，确定专利保护的范围很大程度上取决于发明具体领域的本领域技术人员的水平。 突出的实质性特点在中国的审查指南中规定为相对于现有技术有无启示， 而这种启示主
28、要在于发明申请与现有技术之间的区别特征是否在三种情况之内。 中国审查指南规定除此之外，发明要获得专利还必须具有显著的进步，在此基础之上参考其他因素。 第一节 现有技术的范围 一、案情简介及要点 专利复审委员会于 200 3年3月25 日对申请号为 95109582.X 号，发明名称为“机动车辆用的交流发电机”的发明专利申请维持驳回决定。该专利的权利要求 1 为“一种机动车辆用的交流发电机，包括：一个转轴；场铁心，固定在转轴上，具有环形下凹部分；场线圈，固定在场铁心的环形下凹部分；滑环，用以供电，配置在转轴的场铁心一侧上；引线，从场铁心外的场线圈引出，通过端子连接到滑环上；和风扇，固定在场铁心的
29、一侧；其中，场铁心上形成有夹持部分，其截面基本上呈梯形，供引导引线及容纳树脂，且风扇上开有凹口面对着对应于夹持部分；其中，所述夹持部分沿着相对于场铁心的径向的倾斜方向延伸”1816张晓都： 专利实质条件 ，法律出版社 2002 年 4 月第 1 版 17尹新天： 专利权的保护 ，知识产权出版社 200 5年4月第2版 18专利复审委员会第 3294 号复审决定 ，载 http:/211.157.104.77:8080/reexam/searchdoc/decidedetail.jsp?jdh=FS3294&lx=FS。最后访问日期： 2008 年 12月 2 日 6 专利复审委员会在收到请求人
30、的复审请求时，依据两份对比文件，对比文件1 公开了一种用于旋转的转子，其场铁心各侧的风扇上形成有下凹部分，用于容纳相应引线，权利要求 1 与对比文件的区别特征为磁场铁心上形成有夹持部分，其截面基本上呈梯形，供引导引线和容纳树脂；夹持部分沿着相对于场铁心的径向的倾斜防线延伸。对比文件 2 公开了一种用于车辆的无刷发电机，其场铁心上设有供引线通过的凹槽，凹槽的截面是圆弧形的，且凹槽的延伸方向与场铁心的径向方向一致。 专利复审委员会认为本发明与对比文件 1 的区别特征已经被对比文件 2 所公开，对比文件 2 与对比文件 1 属于相同的技术领域即电机领域，将该区别特征应用到对比文件 1 中解决对比文件
31、 1 中存在的技术问题是显而易见的， 因此该权利要求 1 无创造性。但请求人认为 本发明解决的技术问题是专属于有刷电机领域的，而对比文件 2 公开的技术特征涉及的是一种无刷电机，因此两者属于不同的技术领域，解决的是不同的技术问题，该发明相对于现有技术具有预料不到的技术效果，是本领域技术人员很难想到的，本发明相对于对比文件具备创造性。最终专利复审委员会认为本发明与对比文件的差别是本领域技术人员容易想到的，不需要付出创造性劳动即可获得，因此无创造性。19二、案例评析 本案例涉及发明专利创造性判断的基本问题， 专利复审委员会根据确定的对比文件 1 和对比文件 2，其中对比文件 1 公开的技术特征最多
32、，属于最接近的现有技术，本发明与对比文件 1 的区别特征已基本上被对比文件 2 公开，此时决定本发明与对比文件是否具有创造性关键的步骤 在于对比文件 2 是否给出将该区别特征应用于最接近的现有技术即对比文件 1 的启示。 请求人为本发明与对比文件 2 属于不同的技术领域，解决不同的技术问题，本领域技术人员不可能将对比文件 2 公开的区别特征应用到对比文件 1 中， 因为本发明解决的是有刷电机的技术问题， 对比文件 2 解决的无刷电机的问题， 对比文件 2 没有给出本发明的启示。但专利复审委员会认为对比文件 2 和本发明同属于电机技术领域。 实际上从技术领域本身争辩都很难得到令人信服的结果， 请
33、求人和专利复审委员会关于技术领域的划分都有道理，只是从不同的角度出发而已，对于技术领域的划分有很多标准，有时同一项技术能够划分到很多的技术领域。20此外，技术领域的范围也很难确定，虽然根据专利分类方法对技术领域进行划分具有一定的科学性，但是依然存在同一项技术能够划分到不同技术领域的情况， 所以从相同和不同技术领域方向去争辩有无创造性显然不科学， 最终专利复审委员会从区别特征解决技术的作用出发，认定本发明不具备创造性。 三、本案小结 审查指南中规定，在确定最接近的现有技术时，不仅要考虑相同或类似的技术领域，也要考虑相关的技术领域，在考虑技术领域时不应只着眼于“所属技术19专利复审委员会第 329
34、4 号复审决定 ，载 http:/211.157.104.77:8080/reexam/searchdoc/decidedetail.jsp?jdh=FS3294&lx=FS。最后访问日期： 2008 年 12月 2 日 20汤宗舜： 专利法教程 ，法律出版社 2003 年 9 月第 3 版 7 领域” ，还应考虑其制造过程中的相关的技术领域。21此外还要考虑不同技术领域之间的关联程度。 发明申请和现有技术的技术领域相同， 解决的问题相同或相近，本领域技术人员容易想到，这种情况很容易理解，但如果与现有技术属于不同的技术领域，即使解决的技术问题相同或相近，也不能简单认定就属于相关的技术领域，关键
35、要看不同技术领域之间是否存在技术上的关联性，这种关联性在于对比文件中涉及的技术特征在解决问题中所起的 作用是否与发明中技术特征在解决问题中所起的作用相同，若相同则属于相关的技术领域，若不同则属于不相关的技术领域。22但是本案例也暴露出以下问题： （一） 、技术领域的划分范围。 关于相同或相近的技术领域的确定，尽管有专利分类的规定可以参考，这个领域的范围和边界如何限定，在实践中也容易出现问题。有些技术因为自身的特点有时候能够被划为不同的技术领域。 例如 一种具有灭菌功能医用装置和一种具有灭菌功能的食品卫生装置，一种是医用技术领域，一种属于食品工业领域，属于不同的技术领域， 但是二者都是用来灭菌杀
36、毒， 所以又同属于灭菌杀毒领域，属于相同的技术领域，所以在创造性判断中，关于技术领域的相同和不同具有一定的弹性，按照专利分类很难精确地区分。 （二） 、相同技术领域和不同技术领域 虽然相同技术领域和不同技术领域在确定最接近的现有技术时没有影响， 但是在同样是最接近的现有技术，是否属于相同领域对创造性判断是有决定性的，原因在于判断的主体是虚拟的本领域普通技术人员，而不是一个现实的人，尽管两项不同领域的技术对于某个现实的发明人和技术人员来说是显而易见的， 但是对于虚拟的本领域技术人员却不一定。换言之，现有技术与发明申请是否属于相同技术领域或相关的技术领域， “导致现有技术与发明申请之间距离不同”
37、，23因为显然现有技术与发明申请之间的距离的大小是由本领域技术人员确定。 来自不同或完全不相关领域的技术对于本领域技术人 员来说与发明申请显然距离要更远，而法律并未要求该虚拟的人掌握不同领域的技术。24这样就出现了问题，属于不同技术领域的技术能不能确定为相关技术领域至关重要。 但是在确定相关技术领域中容易受到事后偏见影响，两项完全不同的技术领域的结合后，产生有益的技术效果，本领域技术人员可能在结合后认为这种技术是相关的，而且容易想到，但实际上并非如此。 因此只有明确区分出技术领域才能找到正确的对比文献， 确定技术领域也是判断创造性首先遇到的问题，但是在现有判断技术的框架下，一项现有技术从不同的
38、角度判断得出的结果不同，这样在给判断创造性就带来了很大的困难。因此必须统一判断技术领域的尺度，从某种程度上，技术领域的判断也属于技术问题而非法律问题，判断技术领域的归属应该从技术角度出发，从技术本身的原理出发，这样才能更加精确地判断技术最终所述的领域。这样一方面可以统一判断技术领域的标准，在专利审查中，申请人和专利审查人员能够统一口径，审查人员之间的判断也能够前后一致，避免出现仁者见仁的做法，导致结果不同，另一方面，从技术的原理出发明确区分了技术问题和法律问题，技术问题属于事实方面21国家知识产权局专利复审委员会： 专利复审委员会案例诠释 ，知识产权出版社 2006 年 12 月第 2 版 2
39、2Joshua Mcguire, Nonobviousness: Limitations On Evidentiary Support, Berkeley Technology Law Journal 2003 23Gregory Mandel， The Non-Obvious Problem: How The Indeterminate Nonobviousness Standardproduces Excessive Patent Grants, U.C. Davis Law Review November, 2008 24Joseph P. Meara.: Just Who Is The
40、 Person Having Ordinary Skill In The Art? Patent Laws Mysterious Personage, Washington Law Reviewjanuary, 2002 8 的判断，因此从技术本身的原理出发相对比较科学，关键看区别特征与本发明在解决技术问题上所起的作用是否相同，如果相同则属于相关的技术领域，可以用来判断发明专利的创造性。 9 第二节 现有技术的内容 一、案情简介及要点 2002年3月5日，专利复审委员会对申请号为93103201.6，发明名称为“人参黄芪型核酸复合剂及其生产方法和用途”的复审决定，决定认为该发明专利的权利要求1
41、具有创造性，撤销原审查的驳回决定，该专利权利要求1为： “一种人参黄芪型核酸复合剂，其特征在于，该复合剂由以下组份按重量百分比配制而成：核酸复合剂4080、人参1030、黄芪1030” 。 在实质审查中审查员找出了一份对比文件，在该对比文件中公开了一种核酸复合剂，该核酸复合剂由核酸、发酵花粉以及维生素、氨基酸、微量元素配制而成。对于其中所述的发酵花粉，该专利指出，发酵花粉是由花粉100份、NA-21酶制剂1-20份、蜂蜜20-40份、水30-60份，在发酵温度33-50时，经30-70小时发酵获得。在实质审查中审查员根据一份对比文件认定该权利要求不具有创造性，审查员认定该权利要求与对比文件中公
42、开的内容相比，区别特征在于对已知的NA-21酶制剂增加人参与黄芪，增加核酸的含量，该区别特征是根据现有技术的启示，对于本领域技术人员是显而易见的，在本领域技术人员的预料之中，因此不具有突出的实质性特点和显著的进步，因此认定本发明不具有创造性25。 然而， 专利复审委员会认为发明专利的创造性是同已有的技术相比具有突出的实质性特点和显著的进步， 已有的技术应当是申请的申请日之前为公众获知的状态，并且能够使公众得知实质性技术的知识。但是在对比文件中，NA-21 酶制剂在该专利申请说明书中没有进一步说明。 专利复审委员会认为从对比文件公开的内容，本领域技术人员不能够确定“NA-21 酶制剂”为何物，因
43、此对比文件中所述的核酸复合剂就不能够作为本申请的现有技术看待。 因此专利复审委员会撤销了原驳回决定。26二、案例评析 本案例在实质审查中，审查员根据判断发明专利的创造性的三步法，首先找出最接近的现有技术，即上述对比文件，其次确定本专利申请与对比文件的区别特征，最后确定该区别特征对本领域技术人员是否显而易见的，从上述案例分析可以看出，本案例的关键在于对“NA-21 酶制剂”能否作为现有技术的理解，如果该“NA-21 酶制剂”能够为公众所知的状态下即现有技术，那么本发明只是在现有技术的基础上增加了核酸的含量，增加人参与黄芪，该区别特征对本领域技术人员来说是显而易见的，就不具备创造性。该案例非常典型
44、地说明了现有技术的内容确定的重要性，在判断创造性时，在找到最接近的现有技术之后，重要的一步是要准确确定现有技术所公开的内容。 但是现有技术公开的内容存在不同理解的情况时，应该以本领域技术人员直接毫无疑义地确定的内容为准，而不能无25专利复审委员会第 2147 号复审决定 ，载 http:/211.157.104.77:8080/reexam/searchdoc/decidedetail.jsp?jdh=FS2147&lx=FS。最后访问日期： 2008 年 12月 2 日 26国家知识产权局专利复审委员会： 专利复审委员会案例诠释 ，知识产权出版社 2006 年 12 月第 2 版 10 边际
45、地推测，在本案例中 NA-21 酶制剂并未被现有技术公开。本领域技术人员不可能根据现有技术的内容确定其成分，因此对比文件没有给出本发明的启示，具有突出的实质性特点和显著的进步，本发明具有创造性。 三、本案小结 对现有技术的理解程度是重要的问题，对于一篇对比文件的内容，每个人获得的知识是不同的，特别是在对比文件中公开了特定技术术语，但对于该特定术语未进行详细说明，这时候很容易产生争议，另一方面，在对比文件是专利文献时，通常会涉及到对于某个技术术语的理解，很多情况中，应该以本领域技术人员直接毫无疑义地确定的内容为准，而不能无边际的扩展。27目前确定现有技术内容的缺陷在于： （一） 、现有技术内容过
46、于复杂宽泛，公开程度的不确定。 对比文件包括的内容十分宽泛，首先审查人员很难找到最合适的对比文件，特别随着专利撰写水平的逐渐提高，专利代理人在撰写说明书时候，对技术领域的描述越来越模糊，也乐于给审查人员造成障碍，找到最合适的对比文件难度加大，审查员通常都会在从参考文献和本领域技术人员掌握的知识来判断，但是对比文件过于宽泛，相关的文献的确很难以检索到最精确的。审查员不可能检索到所有的资源，此外在新的技术领域很难检索到对比文献。目前审查人员提供的对比文件主要是专利文件，在许多专利文件中，技术术语并未完全规范，有许多词汇和术语甚至是撰写人员在撰写或者翻译时创造的，对于这些内容的理解，都很难统一。28
47、而在现有技术内容为非专利文件时，如为学术论文、公开使用的产品、网络资料时，对现有技术具体内容的准确确定就为更为麻烦。 （二） 、使用专利说明书的内容与现有技术内容比较。 在判断发明创造性时，判断的是权利要求的创造性，而不是整个专利说明书的创造性。如在上述案例中，即使在说明书中对内容清楚完整说明，但是在权利要求中未说明保护范围依然不行。在与现有技术比较过程中，也是用专利的权利要求与整体的现有技术内容进行比较，在对比文件是专利文件的情形下，应当将本发明的权利要求与对比文件的权利要求书和说明书的整体进行对比， 但由于专利撰写的原因，权利要求和说明书内容有时并不能完全一致对应，有些技术方案在说明书中公
48、开，但在权利要求中并未显示，就会出现权利要求与对比文件比较无创造性，但说明书内容与对比文件相比有创造性的情况，在此情形下，即使说明书及附图相对于对比文件有创造性， 但是权利要求公开的技术方案与对比文件相比不具有创造性，整个发明也会无创造性。29此外，有时权利要求有无创造性的关键在于权利要求中的某些技术术语的理解，但技术术语相对抽象，而说明书和附图可以用来解释权利要求，但是这些技术术语的解释必须是直接毫无疑义的，否则也不能采用。30但在实践中，权利人时常将在说明书中记载的，但未记载在权利要求书中的内容解释到权利要求书中，进而阐述其专利具有创造性。 27尹新天主编： 专利代理概论 ，知识产权出版社
49、 2002 年 9 月第 1 版 28闫文军： 专利权的保护范围 ，法律出版社 2007 年版 29马浩： 美国专利实践中的等同原则 ，载专利法研究 ，专利文献出版社 1996 年版 30韩景峰： 专利法案例学理精解 ，中国经济出版社 2004 年版 11 第三节 本领域技术人员 一、案情简介及要点 专利复审委员会于 2002 年 11 月 13 日对申请号是 93109853.X，发明名称为“连续熔融涂层方法及装置”的发明专利申请维持驳回决定。该专利被驳回的权利要求 1 为“一种至少连续的涂层方法，它利用一种具有玻璃转变温度的热凝性聚合涂料成分至少对移动的基底条板的一部分进行连续涂刷，它包括以下步骤：将条板预先垫到高于所述玻璃转变温以上的温度， 按预先订好的速度移动预热条板，按预定的速率移动涂料块，驱动涂料物质的固体块沿块的轴线以预定的速度同所述运动着的基底条板侧面相碰撞，使所述涂料块熔融成液体沉积，此液体物质被从块上移到所述条板的侧面， 然后进一步加热所述沉积使其在条板侧面至少一部分上覆盖一热凝性涂层” 在提出复审请求时，请求人认为“本申请是通过控制涂料块压向条板的速度来控制熔融速率，使涂料块压向条板的速度保 持恒定能保证恒定的熔融速率” ，该
