1、.华东交通大学理工学院本科生毕业论文开题报告题 目： 浅议我国行政诉讼调解制度的建立 分 院： 人文法学分院 专 业： 法 学 班 级： 08 法学（一）班 学 号： 20080710810104 姓 名： 马燕萍 指导教师： 张立平 填表日期： 2011 年 11 月 24 日.一、选题的依据及意义：改革开放以来，随着我国社会主义法制的逐步建立，行政诉讼案件也日益增加。因为行政案件解决方式的单一，集中，人们面临纠纷时就只能选择诉讼。基于我国现实国情，行政诉讼的当事人的特殊性，一半以上行政案件是在法院非规范化地调解下以当事人撤诉结案，剩下的也存在严重案结事未了的情形。另外诉讼高昂的费用耗费和时
2、间耗费也让人们在提起行政时就心存不安。在现代行政法理念的整体冲击下，维系一种传统的行政纠纷解决方式似乎已经不合潮流。另一方面，人们权利意识的强化使人们不仅在乎权利的纸面化规定，更在乎现实的权利及权利的实现，非规范化调解对于权利的实现难以保障。而在行政诉讼中建立调解制度可以化解这样的尴尬，对满足人们权利实现愿望就具有了实在的魅力。随着社会复杂性和纠纷多样性的增强，纠纷解决方式也要求多样化，在我国行政诉讼制度严格限制调解的适用时，许多西方国家却日益重视非诉讼解决机制，强调解决纠纷手段和方法的多样化。我国行政纠纷强调诉讼的解决方式，一方面反映了我国在法治化进程中对司法功能的强化；另一方面，对于司法的
3、过高期望也导致了行政纠纷解决体系结构失衡。诉讼成本高昂、诉讼迟延和司法腐败现象的频繁发生可以说是诉讼时代纠纷解决体系结构失衡必然结果。引致纠纷的诱因是多方面、多层次的，解决纠纷的方式和途径也应当是多方面、多渠道的，诉讼是多元纠纷解决机制中关键的一元，但是，诉讼的承载能力是有限的，负荷过重必然会损害诉讼的正当性根基程序正义，进而损害司法的公信力。诉讼一枝独秀向诉讼，调解双向发张的过渡有其内在的必然性，或者说是一种合目的性与合规律性相统一的发展向度。诉讼是保护个人权利的最后屏障，但是，由于心理上、经济上、环境上、诉讼服务自身缺陷等多方面的原因，公民对诉讼的利用存在诸多障碍。诉讼利用的可能性越低，诉
4、权被消蚀的可能性就越大，对权利的保护也就越困难。在城乡差别难以短时间内消除的我国，权利保护与诉讼利用之间的矛盾尤显突出，调解恰恰是缓解这种矛盾且蕴含着巨大潜力的制度设置。行政纠纷在数量上仍会继续增加，在类型和性质上也将更趋复杂，因而纠纷解决面临着更为严峻的挑战。调解制度在行政诉讼中的建构，是保障当事人权利实现要求，是缓解诉讼压力、提升司法质量的需要。中国的传统法律文化是一种强调和追求和谐的文化，在中国,人们更多地选择调解的方式解决纠纷,从而形成了颇具特色的通过调解解决纠纷的机制和文化。在建设社会主义和谐社会的大背景下，调解具有形式灵活、成本较低、效果明显等独特的优势，在和谐社会建设中发挥着重要
5、的作用。为此必须重视行政诉讼中调解制度的建立。.二、国内外研究现状及发展趋势（含文献综述）：调解是除诉讼、仲裁之外解决社会矛盾的重要途径和方式，堪称解决社会矛盾的“第三条道路” 。在西方，调解也被纳入了 ADR（Alternative Dispute Resolution）制度,甚至有超越诉讼的发展趋势。调解是一种重要的解决纠纷的机制，这已经成为所有国家行政纠纷解决方式未来发展方向的共识，在此基础上，各国均建立调解制度，但因为文化，法律，理念，现行制度的原因，在具体构建上又呈现出差异。本文将从对建立调解制度的必要性，可行性以及具体建构探讨两方面来对我国调解制度的构建作出初步构想。(一)国内外有
6、关调解制度建立的研究现状评述在国内外学者对行政诉讼中建立调解制度的态度主要存在赞同说，否定说，折衷说三种。1.持赞同说的学者及主要观点在中国历来坚持以和为贵的思想时，西方法谚也提出“差一点的和解也胜过完善的诉讼” 。美国学者克里斯蒂娜沃波鲁格认为与诉讼不同之处在于，诉讼着眼于过去，而调解更强调未来，这样调解协议对于仍想继续保持某种关系如商业关系或雇佣关系的双方而言，尤为重要。1 另一位美国学者道格拉斯 G拜尔提出诉讼对当事人是昂贵的，除了直接的法院成本和精力，因此人们可以预计理性的诉讼当事人可能会发现和解符合他们的利益。而 20 世纪 70 年代，美国行政法学教授理查德B斯图尔特就在哈佛法律评
7、论上发表长篇论文，抨击传统行政法模式，主张以利益代表的行政法模式取代传统模式：“ 一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表”。2 提出创造性设想的阿瑞尔鲁滨斯坦主张一种 “讨价还价博弈”的模型，其中当事人被迫达成一致不是因为他们想尽快获得达成一致的利益，而是因为每一轮谈判双方都要付出成本。而诉讼调解就是一种典型的讨价还价博弈，它有助于实现双方当事人利益的最大化， “增加行政与相对人的合作 一可减少因法规范之不确定概念带来法不安定性，同时亦使避免潜在之冲突，降低事后法律争执之可能性。3 我国学者张博树则认为
8、建立行政诉讼调解制度的一个关键就是要使制度的构建充分体现当事人双方的共同意愿，同时能够保障原告有与被告平等协商的能力，特别是行政机关提供必要的行政信息，只有这样才能通过对话达成合意，这一争议解决的过程与情境接近哈贝马斯所提出的“真之合意论” 。.2.持否定说学者及主要观点基于大部分国家主张建立行政诉讼调解制度的现实，现今只有少数学者持否定观点。日本学者棚濑孝雄提出诉讼上调解制度是当事人行使处分权与法院行使审判权结合的产物，立法者将调解纳入诉讼程序是基于这样的构想-通过法院调解既可以获得与判决相同或者相近的法律上正确的处理结果，同时又可以避免判决所具有的高成本和强制性。但问题在于审判权介入调解，
9、则会影响当事人自由合意的形成，造成“合意的贫困化” 。 4 另外国内部分更是大胆设想“以域外的诉讼和解替代法院调解制度” 5 或“法院不能调解，但是原、被告可以和解” 。意大利学者莫诺 .卡佩莱蒂 作出如下阐述：“只有在纠纷-如环境纠纷-的调解双方当事人都拥有同等的协商能力，或基于所采用的主张能成功进行诉讼的情况下能实现正义，如果环境保护主义者没有掌握使对方得以信服的救济手段，我们不怎么希望通过调解帮助他们 。63.持折衷说学者及主要观点日本南博方教授提出只有当事人可以处分诉讼对象的情况下，行政诉讼中的调解才是有可能的。同时只要不违反行政案件的特殊性质，行政诉讼就可以适用民事诉讼法。南博方教授
10、认为，对行政诉讼中和解的限制主要有如下四个方面：其一，作为当事人的行政厅对诉讼对象没有事物管辖权时，由于不能在和解中取得权利和承担义务，所以不能缔结和解。其二，不得直接以行政行为的作出或者撤销作为和解的内容。其三，行政主体，不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法律地位，或者约定放任该地位。其四，和解，在作为其履行而进行的行政厅的行政行为无效的情况下，不能允许。违反上述规定而缔结的和解协议无效。7 台湾学者蔡志方研究法国和德国的行政法明文规定后，认为可以有限度地进行和解。翁岳生教授认为，“处分主义在经过一定限制后，并不至于危及依法行政原则的贯彻” 。由此可知折衷说认为应该主张行
11、政诉讼中有限度的调解制度。现实中除了奥地利，意大利等少数几国尽职行政诉讼调解制度，大陆法系和英美法系国家均对行政诉讼中有限的调解制度进行立法确立。如德国行政法院法第 87 条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。我国台湾地区行政诉讼法第 219 条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。 日本新民事诉讼法第 89 条规定：“法院不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解，或者使受命法官或受托法官
12、尝试和解。 ”.（二）调解制度的发展趋势 从国内外发展现状可以看出，建立行政诉讼中的调解制度已成行政诉讼研究领域主流观点。我国行政诉讼法自 1990 年实施以来，明文规定行政诉讼不适用调解，这条规定所引发的重要理论和实际问题一直阻碍我国行政诉讼的进一步发展。最高人民法院院长肖扬在全国行政审判工作会议指要求人民法院在审理行政案件中，要按照“坚持合法审查，促进执法完善，依法规范撤诉，力求案结事了”的原则，积极探索行政案件处理新机制。本着这种精神和理念，国内行政法学界进一步探讨在行政诉讼中建立行政案件处理新机制，即能否建立行政诉讼协调机制，也就是可否建立行政诉讼调解制度的问题，在未来的行政诉讼领域的
13、改革中已经是势在必行的。行政诉讼调解制度的构建需要得到健全而完善的行政诉讼制度的支持，甚至需要整个行政法治大背景的支持，但是行政诉讼调解制度作为解决行政争议的一种辅助性方式，我们应该对其功能有个清醒的认识，不能过分夸大其作用，否则就会产生矫枉过正，适得其反的效果。三、本课题研究内容“法的生命不在于逻辑：它在于经验。”霍姆斯大法官这句话说明任何一种纠纷解决方式的产生和发展都不可能摆脱时代的需要、流行的道德与政治理论等因素的影响。在多元化的社会、多元的价值观合理并存的今天，在设计纠纷解决途径问题上，单纯的诉讼制度已经稍显落后，建立行政诉讼中的调解制度可能更符合社会的实际和实践理性。正是基于这样一种
14、认识，本文在肯定行政诉讼制度的前提下，结合现实发展需求，大胆地提出在我国行政诉讼中建立调解制度的观点。本文的主旨在于探索适合我国的行政诉讼调解制度的具体建构。作为这一主旨的两个前提性问题我国行政诉讼调解制度的现状及成因分析，建立调解制度的必要性和可行性分析也会作出简要分析。四、本课题研究方案本文主要运用文献研究方法、历史分析方法、规范分析方法、比较研究方法对论题进行了全方位多视角的研究。一是文献研究方法。通过电子检索中国学术期刊网数据库、万芳数据库等以及手工检索未上网的刊物、书籍、文件、统计资料、研究论文与相关报告，了解和梳理关于行政诉讼中调解制度的规定及现状及国外先进地区的调解制度发展情况。
15、二是比较研究方法。论文法院附属调解这个适合我国国情、值得借鉴的调解模式，.英、美、日三国及我国台湾地区的非诉讼纠纷解决方式(ADR)作了比较分析。三是规范分析方法。它又称理论分析方法，主要是指通过价值判断作出结论的分析方法，即根据一定的理念、价值标准或者行为规范对“是非”作出一定的评价。本文在写作过程中，仔细分析了行政诉讼中调解制度的必要性与可行性，并将这一理念标准贯穿全文始终。四是历史研究方法。马克思认为，任何一种社会政治事物的产生、发展的演化都具有特定的历史条件。列宁在论民族自决权一文中也说：“在分析任何一个社会问题时，马克思主义的绝对要求，就是要把问题摆到一定的历史范围之内。本文运用历史
16、研究方法，简要梳理了行政诉讼中调解制度的发展脉络，并据此提出调解制度建立的初步构想。五、研究目标、主要特色及工作进度：（一）对我国行政诉讼中调解制度的现行规定所引发的问题进行分析，并针对存在的障碍提出解决办法。（二）通过对国外调解制度的比较研究，结合国内关于行政诉讼中调解制度的学说，立足我国行政诉讼发展的实际状况，提出适合我国的模式。（三）依据理论分析，结合现实可行性，构建出适合我国行政诉讼调解制度的具体程序。（四）工作进度1.搜集资料，确立选题。 （2011 年 10 月）2.开题报告。 （2011 年 11 月）3.论文初稿 （2011 年 12 月）4.论文二稿 （2012 年 1 月-
17、2012 年 3 月）5.论文定稿 （2012 年 4 月）6.论文答辩 （2012 年 5 月）.六、参考 文献：1 美克里斯蒂娜沃波鲁格著：替代诉讼的纠纷解决方式（ADR） M，载河北法学1998 年第 1 期。 2 参见美理查德B斯图尔特著， 美国行政法重构M.沈岿译,上海：商务印书馆,2002.23 曾昭度、赵刚：试论民事诉讼中的和解J.法学评论.1988 年第 1 期。4 日棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度M.王亚新译，北京：中国政法大学出版社，1994.69-73.5 樊崇义.诉讼法学新探C.北京：中国法制出版社，2000.679. 6 意莫诺.卡佩莱蒂.福利国家与接近正义M.刘俊祥
18、等译，北京：法律出版社，2000.18.7 日南博方.行政诉讼中和解的法理（下） J.杨建顺译，环球法律评论.2001.冬季号.七、指导老师意见：论文选题符合法学专业的培养目标，且具有较强的现实针对性，但该选题也是近年来我国行政法学界的一个热点研究课题且形成了一定数量的研究成果，因此在国内外研究现状方面你还需要进一步加强相关研究资料的收集与整理；同时，你的研究目标比较大，能否进一步提炼加工，找准几个中国行政诉讼调解制度构建过程中需要迫切解决的几个现实问题，结合现实实际、分析现状，从而找到一些切实可行的解决方案。从总体上看，你对该选题已经有了比较深刻的认识，也收集了不少关于这一选题的相关资料，做
19、了毕业论文的前期准备工作，因此同意你开题。.论文提纲 浅议我国行政诉讼调解制度的建立引言一、行政诉讼中调解制度的概述（一） 行政诉讼中调解概念解析，性质和特征1、 概念2、 性质，特征（二） 理论界对行政诉讼调解制度的几种学说1、 赞同说2、 否定说3、 折衷说二、我国行政诉讼调解制度的现状及成因分析（一） 我国现行制度对调解制度的规定（二） 调解制度缺失引发的问题1. 行政诉讼非规范化调解行政撤诉率居高不下缺乏法庭公开对话平台，行政相对人利益损失比实行调解制度更大2. 现实的大量复杂行政案件解决困难（三） 存在问题的原因1 理论障碍公权力的不可处分性行政行为合法与违法的对立性公共利益的不可出
20、让性2.现实纠纷解决模式的单一三、我国行政诉讼中建立调解制度的必要性和可行性分析（一） 建立调解制度的可行性1. 传统文化理念与行政诉讼调解制度在价值倾向的契合2. 契约理论在行政法的引入3. 理论障碍的消除（二） 建立调解制度的必要性1. 行政诉讼非规范化调解的危害性2. 案结事未了对诉讼制度的拷问3. 行政审判的需求（三） 各国及我国台湾地区行政诉讼调解制度的实践经验.1. 各国对调解制度的态度2. 引入调解制度的不同路径英国：法院外独立的调解机构或者调解人美国：跨部门的 ADR 工作组法国：法院附属调解德国：“圆桌会议”制度四、行政诉讼调解制度具体建构（一） 适用原则1. 当事人自愿和合
21、法的原则2. 以事清责明为原则，以“折衷”调解为例外3. 有限原则4. 高效、便民原则5. 确立不公开调解原则（二） 严格的适用范围1. 适用范围的正面列举不服因行政合同引起的争议而提起的行政案件不服行政主体作出的行政裁决而提起的行政案件行政确权案件不服行政机关行政登记行为而提起的行政案件不服行政主体作出的行政补偿，行政赔偿，行政奖励决定而提起的行政案件2.适用范围的反面排除行政机关没有管辖权的案件行政行为重大违法案件涉及公民身份关系的行政案件执行程序不适用调解（三） 具体程序要求1. 调解的阶段2. 调解的次数与时限3. 法官调解模式制作调解协议书实行调解法官与审判法官相对分离主动追加第三人4. 当事人启动调解5. 调解的管辖6. 调解协议法律救济的落实7. 调解与审判关系的协调处理结语参考文献.致谢
