1、.T11-4第3 卷第4 期2002 年12 月江 苏 石 油 化 工 学 院 学 报JOURNAL OF J IAN GSU IN ST ITU TE OF PETROCHEM ICAL TECHNOLOGYVo l13 No14Dec12002试论东道国法律在解决国际投资法律冲突中的地位X聂立泽1, 苑民英2(1. 中山大学法学院广东广州510275, 2. 河南油田分公司第二采油厂团委河南南阳473000)摘要: 国际投资法律冲突既包括因投资合同而产生的法律冲突, 也包括因合同以外的投资争议而产生的法律冲突。适用于国际投资的法律虽然多种多样, 但本文认为适用东道国法律应是解决国际投资法律
2、冲突问题的根本原则, 并认为这一原则不仅应适用于当事人之间的因投资合同而产生的法律冲突, 而且亦应适用于合同之外投资争议的解决。关键词: 国际投资; 法律冲突; 法律适用; 东道国法律中图分类号: DF438. 1 文献标码 : A 文章编号: 1009- 7775 (2002) 04- 0014- 03迄今为止, 有关国际投资的国际公约基本上是关于投资争端解决、投资保证等程序性规定, 对于国际投资实体性问题缺乏统一的规定, 因而解决国际投资领域法律冲突问题的解决仍需要借助于冲突法的方法。国际投资具有外国投资者、外资等诸多涉外因素, 与不同国家的法律存在联系, 应如何解决其法律适用问题关系到国
3、际投资关系的稳定和对国际投资的保护和管理, 因此, 很有必要进行探讨。一、国际投资的法律冲突国际投资的法律冲突是指同一国际投资关系或投资争端因所涉及的相关国家法律的规定不同, 从而产生的法律适用上的冲突。国际投资领域内的法律冲突纷繁复杂, 但概括起来有两大类, 即当事人之间因投资合同而产生的法律冲突和投资合同以外的法律冲突。当事人之间因投资合同而产生的法律冲突包括围绕合同成立问题而产生的法律冲突和合同效力问题上的法律冲突。前者主要有当事人缔约能力的法律冲突、合同形式有效性的法律冲突、合同实质有效性的法律冲突、合同成立时间和地点的法律冲突等。后者如资本输出与资本输入国的法律常常对合同不履行的后果
4、、合同债务消灭的条件、当.事人的权利义务关系、无效合同的处理等问题规定不一而产生的法律冲突。此外, 合同的解释问题, 合同的修改、中止、废除等, 实质上也属于合同的效力问题, 有关国家法律规定不尽相同, 法律冲突在所难免。与投资合同的法律适用问题相比, 投资合同之外争议的法律适用的争论更加激烈, 主要包括以下情形: (1) 外国投资者的待遇问题。一些发达国家要求采取所谓的“国际标准”、“国际文明标准”, 而发展中国家一般要求按照国内法或其缔结或参加的国际条约的规定。(2) 因非商业性风险而引起的争端。通常包括因国有化、外汇禁兑、战争及动乱等引起的争端。以国有化补偿为例, 发达国家通常坚持“充分
5、、及时、有效”标准, 发展中国家一般主张给予适当补偿。(3) 外国投资的保护手段。发展中国家主张实行东道国救济, 只有在东道国当地救济用尽时, 才能运用其它手段; 而现在也出现了在当事方同意的条件下, 直接诉诸国际仲裁的争端解决方式。(4) 代位求偿。代位求偿可以分为国际组织依照国际公约对公约当事国的代位求偿和资本输出国的政府机构对东道国的代位求偿, 前者如多边投资担保机构对当事国的代位求偿, 后者如美国的海外私人投资保证机构代投资者向东道国的求偿。综合有关规定来看, 适用于国际投资的法律有东道国法、最密切联系的法律、当事人选择的法律、国际法、一般法律原则、契约条款法等。然而, 国际投资法律法
6、律适用的根本原则是什么?二、适用东道国法律是国际投资法律适用的根本原则为什么说适用东道国法律是国际投资法律适用X 收稿日期: 2002- 04- 28作者简介: 聂立泽(1964- ) , 男, 河南南阳人, 博士, 副教授, 主要从事法学方面的教学和研究。 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/的根本原则? 首先, 适用东道国法律是属地优先权的本质要求。任何一个主权国家对其所属领域的人、物和发生的事件有权按照本国法律和政策进行管辖。正如劳特派所指出的那样
7、: “外国人和外国财产一旦进入国家境内, 就立即归国家的属地最高权支配。” 1 属地优先权是国家主权原则的最重要内容,也是东道国对国际投资关系及其争端享有立法管辖和适用本国法律的最基本的法律依据。其次, 国际投资关系与东道国有着实质性的最密切的联系。这种联系主要表现在: (1) 根据许多国家颁布的外国投资法的规定, 外国投资一般都必.须经东道国政府有关部门的批准, 投资项目或企业必须在东道国主管当局登记注册。(2) 国际投资是把资本直接投入东道国的生产领域、流通领域或服务领域, 也就是说, 东道国是主要经营所在地国。(3) 确立企业国籍无论是根据成立地原则, 或是根据主要营业地原则, 或业务活
8、中心地原则, 利用外国直接投资的企业或法人应该属于东道国的法人。(4) 许多直接投资项目期限长、金额大, 有的列入了东道国的社会经济发展规划, 因而项目能否认真的全面履行, 对东道国影响最大。由于国际投资关系与东道国具有实质性和最密切的联系, 根据各国国际私法所普遍采用的最密切联系原则, 国际投资关系应当适用与之具有最密切联系的东道国法律。再次, 由于投资者在东道国投资这一事实, 一般可推定投资者已同意接受东道国法律的管辖。这就是发展中国家所主张的“推定同意论”(P resum edcon sen t of the investo r)。投资者在东道国投资本身通常已默示示同意有关事项包括投资争
9、议的处理应适用东道国的法律。正如阿墨拉辛格所说的那样, 投资者自愿选择同一个国家订立经济特许协定, 并成为协议的一方, 除非协议中特别订明适用其它法律,应推定其自愿接受东道国法律管辖, 契约所产生的争议应服从该国法律, 这是当然的结论。 2 最后, 根据用尽当地救济原则, 国际投资关系及其争端也理应适用东道国的法律。用尽当地救济原则, 是一项古老的国际法习惯规则。依照这一原则, 外国投资者的利益受到东道国的侵害而发生争议时, 外国投资者在寻求本国外交保护前, 首先求助并用尽当地救济, 这既是他的权利, 也是它的义务。此外, 适用东道国法律之原则也得到了国家实践、国际判例、国际组织及民间学术团休
10、的广泛肯定和支持 3 。因此, 它应当成为解决国际投资法律冲突的原则。三、东道国法律原则的适用范围探讨适用东道国法律原则的适用范围, 可以进一步看出这一原则作为解决国际投资法律冲突的根本原则所具有的普遍适用性。1、适用东道国法律与合同成立问题。(1) 当事人缔约能力应适用的法律, 对此一般都主张依当事人属人法解决。但是, 为求得商业上法律关系的安全与稳定以及保护本国人或行为所在地国的当事人的合法权益, 商业合同当事人的行为能力除适用属人法外, 还可以以行为地法加以控制。从国际投资合同来看, 外国投资者在东道国投资, 在.东道国履行合同实现投资目的, 与东道国具有最密切的联系, 因此, 适用国际
11、投资的行为地法即东道国的法律是合理的。(2) 合同形式有效性应适用的法律, 对此各国法律一般都主张, 合同的形式应遵守行为地法的要求, 并认为场所支配行为的规则是强行性的。国际投资合同一般在东道国订立, 而且按照许多国家的法律规定, 投资合同须经有关政府机构的批准方能生效, 因此, 国际投资合同在形式上要符合东道国法律的要求。(3) 合同的实质有效性应适用的法律, 对此虽然大陆法与英美法有不同的认识, 但是, 由于国际投资合同依东道国法律成立, 在东道国履行, 是东道国社会经济发展的一个组成部分, 因此, 检验投资合同法与否的标准应是东道国的法律。(4) 合同成立时间和地点的法律适用, 对此适
12、用缔约地法或履行地法或当事人属人法都是不可能、不公正的, 如在异地合同发生争议时, 如果适用缔约地就很可能导致适用不同国家的法律而作出相互抵触的判决。对此一般应适用合同的准据法来解决, 但要解决的问题是合同尚未成立, 如何用准据法来解决合同成立问题。一般的做法是, 假设合同已有效成立, 然后再适用该合同准据法来作出判断, 而国际投资中的准据法一般是东道国法律。2、合同效力的法律适用与适用东道国法律。对合同效力的准据法虽然有着两种对立的观点 4 , 但笔者认为, 鉴于国际投资的实际, 对国际投资合同效力所适用的法律, 在一般情况下, 不应当由当事人协议选择, 而应适用与投资合同具有最密切联系的东
13、道国的法律。而且由于国际投资合同对东道国具有利害关系, 东道国法律往往对这类合同的效力明确规定适用东道国的法律, 而且这类规定具有强制性, 不能被当事人意思自治所排除。合同的解释聂立泽等1 试论东道国法律在解决国际投资法律冲突中的地位15 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/属于合同效力问题, 据此国际投资合同解释应依据准据法。3、东道国法律对投资合同之外投资争议的适用。(1) 外国投资者的待遇标准问题, 按照国际法上公认的原则, 外国人的民事权利地位中
14、由国内法和国际公约加以规定。外国投资者的待遇标准应按照东道国的国内法和该国缔结或参加的国际条约办理。依国际私法上的属地优先权原则, 外国人在所.在国应当服从该国的法律管辖, 根据所有国的法律与东道国国民享受同等待遇和保护, 承担同等义务和责任, 不能要求多于所有国国民所享有的权利, 更不能处于特权地位。(2) 国有化的补偿。在国有化问题上发达国家与发展中国家虽存在着激烈的争论, 但一国实行国有化是该国主权内的事, 不容许外国干涉, 对于国有化补偿数额的问题, 应适用东道国法律的规定。联合国各国经济权力与义务宪章明文规定: “每个国家都有权将外国财产收归国有、征收或转移所有权。”对于补偿数额,
15、亦应适用东道国的法律, 正如宪章所规定: “在收归国有、征收或转移时 , 应由采取这种措施的国家, 考虑本国有关法律和条例的规定以及本国认为有关的一切情况, 给予适当的补偿”。(3) 代位求偿的法律适用。根据国际投资领域内的实践, 我们认为国际投资中的代位求偿是指, 外国投资者本国的保险机构或多边投资担保机构根据本国的保险法和双边投资保护协定或多边投资担保机构公约, 在向投资者支付因政治性风险所遭受的损失后所取得的向东道国求偿的权利。应当指出, 这种权力产生所依据的法律与行使这种权利向东道国求偿所适用的法律是两码事。前者通常是上述定义中所指明的法律, 后者毫无疑问应当是东道国的法律, 因为代位
16、求偿就是取代投资者的权利向东道国求偿, 投资者的权利是依据东道国的法律而产生的,适用于投资者的法律是东道国的法律, 因此, 对求偿所应适用的法律不应因求偿主体的更替而改变。在此有必要强调的是, 代位求偿所适用的法律与代位求偿所产生的争议所适用的法律也不是一回事,后者通常在两国间的投资协定中或多边投资担保机构公约中加以规定。(4) 外国投资保护手段的法律适用。对外国投资如何进行保护, 除东道国缔结或参加的国际条约另有规定外, 通常应适用东道国的法律, 这是属地优先权的要求, 通常也是东道国法律的强制性规定。由此可见, 适用东道国法律不仅适宜于当事人因投资合同产生的法律冲突, 而且亦适宜于合同之外
17、投资争议的解决, 从而进一步印证出这一原则作为解决国际投资法律冲突根本原则的本质特征。参考文献: 1 劳特派特 . 奥本海国际法(中译本, 上卷) M . 北京: 法律出版社, 1981, 217. 2 阿墨拉辛格 (Amerasinghe). 国家对外国人侵害的责任 .M . 1976, 68. 3 姚梅镇 . 国际投资法M . 武汉: 武汉大学出版社, 1986. 4 韩德培 . 国际私法M . 北京: 法律出版社, 1983, 145.On Sta tus of the Host Coun try Law in Settlemen tof the Conf l ict among the
18、 In terna t iona l Investmen t LawN ie L ize, YuanM inying(Schoo l of L aw , Zhongshan U niversity, Guangdong Guangzhou 510275)( Youth L eague Comm it tee, No. 2 P roduct ion P lant, Henan o ilfield B ranch Company , Henan N anyang 473000)Abstract: The conf lict among the in ternat ional investm en
19、t law Includes the law conf lict no t on ly arisingf rom the investm en t con t ract bu t also arising f rom the investm en t con t roversy beyond the con t ract.Though there are variou s k inds of law s that can be app lied in in ternat ional investm en t, the au tho r th inkthat t i s a basic p ri
20、ncip le that the ho st coun t ry law shou ld be app lied in set t lem en t of the conf lict amongthe in ternat ional investm en t law , and that th is p rincip le shou ld be app lied no t on ly to law conf lict arisingf rom the investm en t con t ract bu t also the investm en t con t roversy beyond
21、the con t ract.Key words: In ternat ional Investm en t; Conf lict of L aw; L aw App licat ion; Ho st Coun t ry L aw(责任编辑: 赵兆泉) 16 江 苏 石 油 化 工 学 院 学 报2002 年 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/_在国际投资这一活动过程中，资本输入国（东道国）的环境保护问题受到了国际社会的普遍关注，环境问题已成为当代人类
22、面临的三大社会问题之一。因此，东道国的环境保护问题已成为国际投资活动中不可回避的重要内容。一、国际投资引发的环境问题一个国家在发展的过程中所面临的环境问题有两种形式：一是自然资源被过度的开发；二是伴随经济发展的过程中带来的环境污染。因此国际投资活动所引起的环境问题也无外乎以下两种形式：（一）利用国际投资形式，在发展中国家开办高能耗、高物耗企业，对发展中国家的资源和能源进行掠夺性开发。一国的自然资源再丰富，但毕竟是有限的，尤其是不可再生资源，因此对资源应采取保护性的开发和利用。但由于前面提到的利益驱动等因素，国际投资者对东道国的资源大多数是掠夺性的开发，从而在促进东道国经济发展的同时，也造成了东
23、道国难以弥补的环境破坏后遗症。更值得一提的是，许多发达国家对原料和资源等初级产品进行低关税政策，诱使更多的投资者到资源丰富的发展中国家投资生产原料产品和资源密集型初级产品，从而形成了更严重的“资源掠夺”。（二）利用环境标准的差异，转移污染企业，从而对东道国.的环境造成污染。发展中国家经济发展水平相对落后，环境标准往往低于发达国家，而许多发达国家从保护自己的生态环境的角度出发，通过立法限制甚至禁止在本国设立某些高污染、高能耗、高物耗企业，迫使本国的投资商不得不将目光投放到广大的发展中国家和地区，发展中国家在引进外资的同时，也引进了污染。例如，美国以“国家安全”为由，禁止在阿肯色州和亚拉巴马州开采
24、铁钒土矿，引起美国商人大量到牙买加和奎亚那开采矿石，导致当地的环境遭受严重的破坏1。如石棉是一种较强的致癌物质，在欧美属于控制使用产品，所以美国和欧洲的石棉制造公司纷纷到印度合资、投资办厂，将产品销售到东南亚；日本川崎炼铁厂由于炼铁过程中会排放大量的污染物质，在国内的舆论下不得不关闭后转移到菲律宾2。但是，在国际投资实践中，以上提到的两种对东道国的环境破坏往往是交织在一起的，在许多发展中国家，外商投资在给当地经济的发展带来一定的促进作用的同时，也掠走了丰富的自然资源和留下了一个饱经摧残的环境。二、对国际投资中的环境问题的法律规制国际投资对自然资源的掠夺性开发和开办高污染企业造成的破坏是地球的自
25、净能力不能解决的，所以有必要对这一问题进行法律规制。（一）国内法的规制要对国际投资中的环境问题进行规制，最直接、最有效的方式莫过于各国尤其是东道国的环境立法。就东道国的环境立法而言，主要有以下三种模式：1.通过保护性立法，限制或禁止高污染、高能耗的投资项目。加拿大1985 年和1973 年通过的新旧外资法都对自然资源等行业规定了严格的外资比例；日本将农村水产业、矿业、石油、皮革业列为非自由化产业；我国2002 年2 月公布的指导外商投资方向规定将外商投资项目分为了禁止、限制、允许和鼓励四类，进一步明确了某些项目在投资上的要求，其中有些规定涉及到了环境要求3。我国禁止对环境造成污染损害、破坏自然
26、资源或损害人体健康的外商投资项目；禁止占用大量耕地，不利于保护开发土地资源的项目；禁止进口境外的固体废物进境倾倒、堆放和处置，禁止进口不能作为原料的固体废物，违规特别严重的可能会受到刑事制裁。限制从事稀有、贵重矿产小议国际投资中的环境问题的法律规制禹龙国（贵州大学法学院，贵州贵阳550025）摘要：随着经济全球化趋势的不断加强，国际投资已成为现代经济活动的一种重要形式，但同时国际投资领域中的环境问题也日益突出，逐渐成为人类社会所面临的巨大压力和挑战。本文分析了环境与国际投资的.关系，国际投资中存在的环境法律问题，并试从国内和国际立法的角度对国际投资中的环境保护问题进行规制。关键词：国际投资；环
27、境法律问题；环保标准；国际法；国内法中图分类号：F59 文献标识码：A 文章编号：1002- 3240（2007）增刊- 0140- 02收稿日期：2007- 10- 25作者简介：禹龙国（1982-），贵州惠水人，贵州大学法学院经济法专业2005 级硕士研究生，主要研究方向市场规制。社会科学家SOCIAL SCIENTIST2007 年11 月增刊Nov.,2007Supplement【法学与法制建设】1401 沈伟.国际投资中的环境保护问题J.现代法学，1996,(4).2 周宏燕.国际直接投资中的环境保护问题J.技术经济，2005,(10).3 李培良.绿色壁垒对国际投资法的影响J.经济
28、师，2004,(4).4 秦天宝.我国外商投资环境保护法律亟待完善J.生态经济，2000,(7).参考文献：资源勘探、开发的外商投资项目以及其他不利于环境保护或可能造成环境污染的项目；限制进口可以作为原料的固体废物4。2.东道国把环境保护作为审批外商投资项目的标准，针对外商投资建立一系列的环境保护制度。如墨西哥1993 年外资法规定外国投资委员会在批准外资项目时要看该项目是否符合生态法令中的有关环保条款，否则不予批准1。我国对使用国家和地区明令淘汰的严重污染环境的工艺和设备的外商项目不予审批。同时我国还规定了一系列的环境保护措施：如环境影响评价制度，“三同时”制度，许可证制度和排污收费制度等。
29、3.东道国对外商投资保护环境给予优惠政策，鼓励投资低污染、低能耗的项目。希腊在1982 年鼓励外国投资法中增加了有关提供投资拨款、利息补贴等优惠政策，规定外资项目若能节约能源，保护环境可获得额外的15的补贴；日本开发银行对于节约能源和防止污染的外国投资提供低息贷款1。我国从1998 年1 月1 日起对利用国外贷款项目进口用于环境保护的大部分设备免征关税和进口环节增值税；鼓励综合利用资源和再生资源以及防止环境污染的新技术、新设备的外商投资项目，尤其鼓励外资投向环保产业。毫无疑问，东道国的环境立法对国际投资中环境破坏问题在很大程度上起到了缓解和抑制的作用，但仍然还存在一些问题：首先，对外商投资中的
30、环境保护问题立法不完善，无法可依，环境标准较低。比如我国环境立法较多，已颁布了6 部环境.法、13 部资源管理法和395 项环境保护标准4 ，基本构建了环境保护法体系，但是其中涉及到外商投资的却较少。另外，由于经济发展水平的差异，有的国家为了眼前的利益，以牺牲环境来吸引外资，采用较低的环境标准，这就给国际投资转移污染提供了合法的途径。其次，为了局部利益和眼前利益，有法不依，执法不严。对于有些国家来说，对外商投资对环境的破坏不是无法可依，而是有法不依、执法不严，甚至违法不究。因为在很多国家和地区，外资企业大部分都是纳税大户。当这些企业造成污染，违反国家法律时，当地政府出于拉动经济和狭隘的地方保护
31、主义，考虑职工就业和保护投资环境等因素，往往小罚了事，以罚代刑，甚至不罚，这就极大的纵容了投资者的破坏环境行为。（二）国际法的规制立法权和制定经济政策是一个国家的主权问题，所以，各国对外商投资立法采用何种价值取向和制定什么样的经济政策，只要不违反国际法的基本原则和国际义务，那么是不受任何干涉的。但是由于各国的环境标准不同导致的国际投资引起的环境破坏往往会走出国界，已成为全球面临的三大问题之一。所以通过国际合作，订立国际条约和公约对国际投资中的环境问题进行规制成为必要。从上世纪七十年代开始，国际社会已开始对环境问题注目，已订立了一系列的国际公约，涉及国际投资的多边环境协定主要有：1982 年联合
32、国环境大会内罗毕会议通过的内罗毕宣言，其中规定：所有企业在采用工业方法，或者出口技术到别国，应考虑对环境的责任。1992 年联合国环境与发展大会通过的里约宣言，其中第十六条规定：考虑到污染者原则上应负担污染费用的观点，国家当局应当努力促使内部负担环境费用，并且适当照顾公共利益，而不能歪曲国际贸易和投资。1992年里约会议通过的21 世纪议程要求跨国公司履行社会责任，推广更有效、更清洁的生产方式，包括增加废物的利用和减少废物的排放3。1989 年通过、1992 年生效的控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约明确规定，“任何国家都享有禁止来自外国的危险废物和其他废物进入其领土和在其领土上处置的主
33、权权利”。另外还有保护臭氧的国际公约等等。虽然在规制国际投资中环境问题已经有了一系列的国际公约，但仍然存在一些缺陷和不足。1.国际公约内容存在缺陷以上提到的内罗毕宣言、里越宣言和21 世纪议程仅仅对国际投资在环境方面的要求作了原则性的规定。控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约没有规定非法输出国和输出者的法律责任，特别是没有涉及以直接投资方式将污染密集企业转移到发展中国家的问题，也没有涉及污染密集型产品和技术对发展中国家的生态环境造成的负面影响的补偿问题3，正因为如此，很多跨国公司就通过资本输出到其他发展.中国家来转嫁环境污染的风险，从而规避国际公约和其本国法的禁止性和限制性规定。2.国际公
34、约生效的制度性障碍有的公约要求达到多少成员才能生效。比如1997 年制定的旨在减少温室气体排放的京都议定书就要求须满足两个条件才能生效：一是得到至少55 个国家的批准；二是必须得到占排放量的55的国家批准。由于美国和澳大利亚的不予批准，直到2004 年11 月18 日俄罗斯的批准公约才生效。3.国际条约、公约的约束力有限根据国际法的基本原则，任何国家没有义务批准任何公约，是否加入或接受公约是一国的主权问题。2002 年2 月25 日，巴塞尔行动网络和硅谷防止有毒物质联盟联合发表的报告输出危害：流向亚洲的高科技垃圾揭露了美国正在向包括中国在内的亚洲国家转移高科技垃圾并造成当地难以逆转的环境生态灾
35、难。而产生这一严重危害后果的一个重大原因是美国没有在控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约上签字3。同样，我们可以想象，由于美国总统布什以京都议定书的实施将会损害美国经济为由退出该议定书，这一重要的国际公约对这一超级大国就失去了约束力，这不得不说是一大缺陷。4.国际公约缺乏强制执行力国际法与国内法相比，重大的区别就是国际法缺乏强制执行力，国际条约和公约主要依靠成员国自觉遵守。一国是否履行其国际义务和应承担的国家责任，很大程度上与该国的政治经济力量有关。毋庸置疑，国际投资中的环境问题已成为国际社会关注的重大问题之一。但如何通过国际法对这一问题进行规制，还有待国际社会尤其是发达国家的共同努力。总之，在经济全球化的背景下，国际投资活动在促进世界经济的发展方面起到了不可磨灭的作用，但是我们不能忽视这一过程中的负面影响，尤其是对东道国的环境带来的负面影响，要协调好经济发展与环境保护的关系，真正实现全球经济的可持续发展。责任编校：蒋民胜141_
