1、.论文摘要本文主要通过对国外以及台湾地区的劳动法律制度的比较研究，合理借鉴国外劳动法律制度的有益经验，结合实际案例，对现如今，我国不少用人单位以劳动者违反规章制度为由，胁迫职工违背本人意愿辞职、随意将老职工的人事关系转为派遣制、不续签合同，却仍然用工等方式，规避无固定期限劳动合同的法律责任，提出一些个人见解。笔者撰写此文的目的，就是让那些想方设法规避劳动合同法和无固定期限合同的用人单位充分认识到劳动法律制度的长远价值，严格按照法律规定，使用劳务派遣用工和长期工，不再抱有侥幸心理，去打法律的“擦边球” 。关键词违法解除劳动合同 法律责任 无固定期限合同 派遣.目 录 摘要.2谈及用人单位规避无固
2、定期限劳动合同的现状,4 （一）用人单位规避无固定期限劳动合同的主要表现形式4(二)用人单位规避无固定期限劳动合同的动因分析.4二、用人单位违法解除劳动合同产生的原因.5（一）用人单位单方违法解除劳动合同的具体表现 5（二）产生上述情况的主要原因.93、用人单位单方承担违法解除劳动合同赔偿责任的形式及赔偿范围10（一）关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任10 （二）支付违约金10 （三）强制用人单位继续履行劳动合同10（四）赔偿损失 .11四、未续签劳动合同的法律责任.11五、我国现有劳动法律制度存在的不足及其完善建议.12（一）解决用人单位规避无固定期限劳动合同制度的建议.12（二）解决用
3、工单位无故不续签劳动合同的建议.13（三）完善无固定期限合同的建议.14六、参考文献.16七、致谢语.17.论用人单位违法解除合同的法律责任针对单位恶意规避无固定期限合同现象的思考一、谈及用人单位规避无固定期限劳动合同的现状 第一， 用人单位规避无固定期限劳动合同的主要表现形式为规避无固定期限合同，除了部分用人单位拒绝与那些工作年限即将满 10年，但尚未满 10 年，或者连续订立两次以上固定期限劳动合同的劳动者续签合同以外，还有一招更阴, 为减少用人成本或实施有预谋的报复行为，部分用人单位滥用劳务雇佣管理权，将老职工安排进一些设置并不规范且高风险的岗位上或裁员等方式，利用员工放假的时候，劝退、
4、甚至胁迫老职工辞职，使那些为单位默默无闻奉献多年的老员工的工龄在瞬间被归零。第二，部分单位违规将员工的正式工身份改成劳务派遣工。在现行的劳动合同法里，劳务派遣这种用工模式在我国运用的频率很高，原因就是一旦与派遣单位合作，就可以将签订无固定期限合同的风险成功转移给派遣机构，由派遣机构来处理这种劳动关系，这样，不仅能巧妙地规避无固定期限劳动合同，还很容易用最少的劳务支出，获得最难得的人才。不足之处有以下两点：一是派遣工的工资并不高，很难留住人才；二是在立法上针对劳务派遣的条文太少。笔者认为，若是立法部门能在修订劳动合同法的时候，对用人单位使用派遣员工的具体条件、占用工总数的百分比、以及违规转变用工
5、模式的处罚标准等方面内容，做出更明确的规定，用人单位使用“劳务派遣”的手段规避无固定期限合同或报复他人的社会现象会少很多。第三，劳动法中有关在同一单位工作满十年中的“同一”的界定有争议。如今，一些善于规避签订无固定期限的劳动合同的用人单位则往往仗着现行法律法规中并没有对此作出明确解释，将劳动者在同一企业内的不同分支机构工作，或原来的单位发生合并、兼并，这些情况都视为不在“同一”用人单位内工作。而笔者认为对用人单位同属一个集团、或者因单位合并兼并导致合同变更的，应认定劳动者在“同一单位”内工作。(二)用人单位规避无固定期限劳动合同的动因分析1、 无固定期限合同的条文不够完善，致使这类合同连遭误读
6、。在现行的劳动合同法中所呈现的无固定期限劳动合同条款，其实，并不同于过去的“铁饭碗” ，只要符合双方约定的条件和法律的规定，用人单位还是可以解除无固定期限劳动合同的。但由于我国过去在推广无固定期限劳动合同的时候，过度强调这种劳动制度所蕴含的福利性、照顾性以及补偿性， 1使不少用人单位因此背上了沉重的心理负担，这就使我们的用人单位对无固定期限劳动合同的法律条款产生了种种误读，笔者建议有关机关制定相应规范，作进一步解释。1 田 俊 双 ： 规 避 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 现 象 的 反 思 ， 西 南 财 经 大 学 出 版 社 2011 年 版 ， 第 270 页 。.2、相关立法不
7、够完善和严谨，执法力度不够。现如今，用人单位规避无固定期限劳动合同法律的现象屡禁不止的很大一个原因是立法不够严谨、违法成本太低。此外，个别地方的劳动行政部门执法监督不到位，纵容了用人单位规避行为的发生，直接导致了用人单位采取各种手段规避无固定劳动合同的重要原因。在我国，派遣机制不够完善，用工不够规范，违法解除劳动合同的手段日益增多，这一系列事实，长期广泛存在的现象与劳动行政部门监管不力之间有着直接关系。3、经济和心理负担过重是部分用人单位规避无固定期限劳动合同的原因。虽然，无固定期限合同制度的实施，能在劳动者与单位之间形成一个比较稳定的关系，但这对于部分视盈利和工作效率为生命的单位而言，有关职
8、工福利方面的经济负担却成为了用人单位规避无固定期限劳动合同最直接的原因。其实，要想降低用人成本，不能单靠缩减人力成本，必须切实提高人事管理水平才行。二、用人单位违法解除劳动合同产生的原因（一）用人单位单方违法解除劳动合同的具体表现1关于违反用人单位规章制度的单方解除权。在没有用人单位规章制度，或者规章制度本身违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为较轻的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律、单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。2、部分单位随意辞退正处于“三期”的女职工和正在治疗工伤的劳动者。据观察，现如今，不少用人单位觉得因正在治疗工伤，暂时无法工作的劳动者和正处于孕期、产期、哺乳期的女职工
9、，不仅，空占着重要职位，还影响工作进度，养着这群“废物”对单位而言，就是一种拖累，没有意义，于是，总是想方设法找借口或强行辞退他们。3、滥用用工管理权和工资（奖金）分配权。部分用人单位不仅将一些为了合法权益，打电话向上级汇报员工奖金被无故克扣的劳动者调到风险性较高，且设置并不规范的岗位上去，还对这些劳动者向主管部门反映的业务繁忙，需要增加人手的希望，不予理睬。如果劳动者不服从安排，用人单位就以劳动者不服从安排或违规就是违法的论调，逼迫劳动者离职。4、误用或滥用“客观情况发生重大变化”这一条款，违法解除劳动者合同。在司法解释中，“客观情况发生重大变化”指的是一些不可抗力的因素在发生之后，已经严重
10、影响到劳动合同继续履行的情况。 2这是我国的劳动法赋予用人单位在发生不可抗力因素时，获得单方解除劳动合同的权利，这种条文的出现，既是对市场规律的尊重，也是在特殊情况下,对用人单位的一种保护2 孙 心 远 律 师 ： 客 观 情 况 发 生 重 大 变 化 应 当 首 先 协 商 变 更 合 同 ， 110 法 律 咨 询 网 ， 2011 年 12 月 。.方法。然而，在司法实践中，却有一些现象是我们所不想看到，但屡禁不止的：即部分 用人单位由于对客观情况发生重大变化这句话的理解不透彻，或因在内容、程序上存在不足之处，而导致部分用人单位误用甚至滥用“客观情况发生重大变化”条款的现象正呈现上升趋
11、势。为了规避无固定期限合同，这些单位往往会随意将并未发生或即将发生，但不足以导致劳动合同无法履行的所谓“客观情况”视为“重大变化”，并违法解除那些长达 10 年以上的固定劳动合同。总之，用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；经济性裁员的单方解除权；在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同；试用期的单方解除权；劳动者不能胜任工作的单方解除权等等。 3在此，结合两个比较具有代表性的劳动争议案例作以下说明。案例一：近日，中国工商银行湖南省分行员工穆某通过给客户办理“代付刷卡”业务来完成分行所规定的在一个月内必须使用完毕
12、的消费额。虽然银行方面表示这种行为是行规中明令禁止的，但行里并没有及时告知员工违反这一行规的后果，因此，在实际工作中，还是有不少员工在这么做。这么一来，任务是完成了，可是久而久之，银行领导就发现了这其中的蹊跷，于是，便开始从单位内找出那些已经违反这条行规，且跟他们自身产生过恩怨的员工。为规避劳动合同法中所提到的无固定期限合同，银行领导特趁端午节员工放假期间，以套现、贪污、坐牢等一系列莫须有的罪名胁迫穆某，签订所谓的解除劳动合同协议，并以劳动派遣用工的形式用工,（在这期间，被告方不仅未给原告办理申请失业保险待遇所需手续的，还以穆某是临时工为理由，拒绝为其缴纳公积金）。穆某不服，不仅一直向银行方面
13、主张权利，还向长沙市劳动局劳动监察处周处长请求权利救济，(原告当庭提供的证据：首先是在 2007 年 12 月 1 日、2008 年 1 月 23 日、2008 年 2 月 27 日向被告主张权利，其次又在 2008 年 1 月28 日向周处长的请求权利救济，在 2008 年 2 月份接到周处长“建行属于省直管单位，要求向省里反映情况”的电话回复后，又于 2008 年 2 月 26 日湖南省劳动厅赵厅长请求权利救济，在 2008 年 4 月 11 日接到省厅信访办的一位姓唐的工作人员“请到劳动仲裁委员会申请仲裁”的电话回复后，又于 2008 年 5月 15 日依法向湖南省劳动争议仲裁委员会申请
14、。因此，本案的诉讼时效符合上述司法解释规定的向有关部门请求权利救济依法应予中断的情形，且原告在2008 年 4 月 11 日接到省厅的电话回复后的第 33 天向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请)，却被告知已经超出仲裁时限。于是，在无奈之下，穆某只好向法1、白联洲：用人单位单方面解除劳动合同若干问题探讨 ，中外民商裁判网，2005 年 3 月。.院提起诉讼，要求法院确认工商银行的行为无效，并按相关规定，赔偿原告解除劳动合同前 12 个月的工资性收入：51140.80 元。（包括原告的：“奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资，而非被告在庭审中所提到的，按每年 19000 元的基础工
15、资来赔偿），法院经审理后，支持了穆某的主张。分析案例一：1、本案中，原告穆某与被告工行湖南省分行签订的解除劳动合同协议非原告的本意，是在被告的言语胁迫下签订的，法院应公开宣告本协议无效。理由：本案中的原告穆某虽然不能向法院提供被被告中国工商银行湖南省分行威逼签订解除劳动合同协议的相关证据，但是原告已经在中国工商银行湖南省分行工作了十多年，在劳动合同法增设关于无固定期限合同的规定之际，在银行工作人员的言语胁迫下，签订了解除劳动合同协议，并和所谓的劳务派遣公司了签订劳动合同。作为一个稍微懂点法律常识的成年人一眼就可以看出原告穆某所签订所谓的解除劳动合同协议并不符合他本人的意愿，而是其为了继续留在银
16、行工作的无奈之举。依据劳动合同法第二十六条之规定，以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的行为无效。 因此，解除劳动合同协议作为一种违反了诚实信用的基本法律原则的产物法院理应当庭宣告本协议无效。 2、本案中，被告工行湖南省分行在与原告穆某终止劳动关系，并停发原告工资之后，并未给原告穆某办理申请失业保险待遇所需手续的做法欠妥。理由：依据失业保险条例第十四条之规定，非因本人意愿中断就业者可领取失业保险金；第十六条：城镇企事业单位应及时为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员名单自终止或解除劳动关系之日起 7
17、 日内报社会保险经办机构备案。本案中，原告失去工作实属无奈之举，很明显不是其本人的意愿，因此，被告理应为原告出具终止劳动关系和停发工资日期的证明，并为原告办理申请失业保险待遇所需的手续及办理档案和社会保险关系的转移手续。3、被告所提出的关于临时工不能享有公积金待遇”的观点不成立。理由：首先，自 1995 年 1 月 1 日劳动法实施之日起，“临时工”一词从法律上就消失了。其次，依据 1999 年实施的住房公积金管理条例第十五条之规定，单位录用职工的，应当自录用之日起 30 日内到住房公积金管理中心办理缴存登记，并持住房公积金管理中心的审核文件，到受委托银行办理职工住房公积金账户的设立或转移手续
18、。同时国务院关于进一步加强住房公积金管理的通知进一步明确了“凡用人单位招聘职工，单位和职工个人都须承担缴存住房公积金的义务。”因此，被告所提出的“临时工不缴纳住房公积金”的观点不成立，用人单位为职工缴纳住房公积金是其的法定义务。再次，住房公积金，应当属于劳动争议的范围。因为，根据中华人民共和国劳动法第.七十六条之规定：“用人单位应当创造条件，改善集体福利，提高劳动者的福利待遇。”而中华人民共和国企业劳动争议处理条例第二条也规定：“本条例适用于中华人民共和国境内企业与职工之间的下列争议：（二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；”由此可见，一方面，住房公积金是用人单位
19、依照国务院颁布的住房公积金管理条例（1999 年 4 月 3 日发布，2002 年 3 月 24 日修订）的规定必须办理和缴纳的，它既是用人单位的一项法定义务，也是用人单位应当给予劳动者的一种福利待遇；另一方面，住房公积金又是劳动者在与用人单位之间设立了劳动合同关系后，依照住房公积金管理条例的规定应当享有的一项法定权利。如果不把住房公积金纳入劳动争议的范围，那么一旦用人单位拒绝为劳动者办理住房公积金的设立手续并缴纳住房公积金，或者拖欠、不足额交纳住房公积金，则劳动者与用人单位为此引发的纷争将无法通过司法审判这种机制得到最终解决，不利于维护劳动者作为弱势群体的合法利益。综上所述，被告应为原告补缴
20、住房公积金。 44、穆某向仲裁机构依法提起的这起劳动争议案并未超过诉讼时效。理由：案例一中，有关原告所提供的证据显示“穆某向仲裁机构依法提起的这起劳动争议案的诉讼时效完全符合上述司法解释规定的向有关部门请求权利救济依法应予中断的情形，且原告在 2008 年 4 月 11 日接到省厅的电话回复后的第 33 天向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请并未超过 60 日的期限。依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第十三条之规定：当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：(一)向对方当事人主张权利；(二)向有关部门请求权利救济；(三)对方
21、当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。5、在庭审中，被告打算支付给穆某的经济补偿金标准以基础工资（不包括原告的奖金等在特殊情况下，支付的工资）的主张不合理。理由：1999 年，国家统计局公布的关于工资总额组成的规定的通知中，明确指出：第四条：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。可我们通过案例一可以看出，被告所举出的证据明显只是原告的基础工资即每年 19000 元，这里并不包括原告的：“奖金、津
22、贴和补贴、加班加点工资等特殊情况下支付的工资。因此，在本案中，被告没有足够证据，证明原告在被告处的前 12 个月的工资性收入到底是多少的前提下，被告应按以上规定，将原告的：“奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下1、中华人民共和国劳动和社会保障部网：中华人民共和国劳动法 ，载http:/ 12 个月的工资性收入：51140.80 元。6、 本案中，穆某的违规行为轻微、规章制度没有公示，够不上违法，行领导却用报复手段，胁迫穆某辞职的做法属违法解除劳动合同的主要表现。案例二：北京市西城区一家物业公司工作了 10 多年的 8 位劳动者找到律师，希望通过诉讼与公司签无固定期限劳动合同。尽管这 8
23、人都已符合签无固定期限劳动合同的条件，但他们却在今年被要求与一家远在河北的劳务派遣公司签劳动合同。可是，目前，河北的公司根本联系不上，更别提同工同酬的事了。分析案例二：1、实际上这家物业公司里的 8 位劳动者都是遇到皮包公司了。理由：一般我们指的皮包公司就是那些没有固定资产、没有营业资质、没有固定经营地点及定额人员，只提着皮包，假借公司名义，从事社会经济活动的人或集体。这些公司之所以屡禁不止，就是看中了某些机关企事业单位为了规避无固定期限合同的签订和劳动合同的续签，滥用派遣工的市场。2、用工单位在主营业务岗位上长期使用劳务派遣工，劳动派遣工与职工同工不同酬、损害派遣工合法权益等问题比较突出。
24、5理由：新劳动合同法中规定，被派遣劳动者,享有与用工单位“正式工”同工同酬的权利，并赋予人社部门依法开展经营劳务派遣业务行政许可的权利。可事实上，在这纸文件出来以后，不少用人单位都在思考该怎么规避这项规定，有些单位为此，甚至对新劳动合同法进行了刻意地误读，他们认为同工同酬指的就是派遣工A与派遣工之间的工资一样就是“同工同酬” 。为此，建议劳动部门一是要加强对违法违规企业的处罚力度,一旦发现有用人单位不按新劳动合同法办事,就要依法处理,发现一起查处一起；二是各地各级劳动部门要为劳动者维权开辟“绿色通道”,降低劳动者的维权成本,并且要防止用人单位事后对维权者的打击报复；三是对不具备资质的劳务派遣公
25、司进行清查，把“皮包公司”挤压出去；四是建议有关机关制定相应规范，对同工同酬的真正含义作进一步解释。（二）产生上述情况的主要原因1不少用人单位对本单位规章制度的合理、合法性及其时效性产生错误的认识，认为劳动者既然在这里上班就必须无条件遵守相关规章制度。对于规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，一概漠不关心，却动不动就以严重违反规章制度，可能会被移送司法机关处理为由，逼迫一些轻微违纪的劳动者在辞职书上签字，以求息事宁人。殊不知，有些规章制度与员工考核制度本身就有冲突。1、 中 国 中 小 企 业 兰 州 网 ： 2013 新 劳 动 合 同 法 解 读 ， 载http:/ 3、现如今，各用人单
26、位之间的竞争日益激烈，不少部门为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护本单位的利益。某些企业主或高层管理者的劳动法律意识和责任感较差，漠视劳动法和劳动合同。4、部分劳动监察部门的执法力度不够到位，对机关事业单位和大型国有企业等一些看似用工较“规范”的单位的违法行为发现不够及时，对劳动者的合理诉求不够重视，更令人汗为观止的是个别的劳动监察部门为了偏袒用人单位，甚至将一些本来没超过诉讼时效的劳动争议案纳入已超时，不予受理的范围之内，使得劳动者有种投诉无门的感觉，这在一定程度上，增加了信访案件发生的频率。5、由于目前，关于无固定期限劳动合同的司法解释并不为一些用人单位所熟知，只是单
27、从字面意思上去理解，把无固定期限劳动合同看成了“铁饭碗的证书”，与固定期限劳动合同相比，无固定期限劳动合同如不遭遇法定解除和终止的情形就只能一直履行下去。因此，用人单位除工资外，还必须负担职工的养老、医疗、失业保险以及各种津贴福利。之所以出现部分用人单位违法解除劳动合同的情况，其深层次的原因是因为在被强制性安排劳动者生老病死的情况下，潜在的管理成本急剧上升已超过部分单位的心理预期，因此，这也就导致了很多用人单位惧怕与老职工签订无固定期限劳动合同，回避率居高不下的现状。三、用人单位单方承担违法解除劳动合同赔偿责任的形式及赔偿范围（一） 、关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任违反劳动法的责任形式
28、有行政责任、经济责任和刑事责任。本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任, 主要是指经济责任。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和强制用人单位继续履行劳动合同。【13】 6（二）、支付违约金。就支付赔偿金这几项法律规定而言，它是现行劳动合同法的一大闪光点，是一种相对来说，较为严重的、带有一定惩罚性的法律责任。依据劳动合同法第 48 条之规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，1、 樊 亚 平 ： 论 用 人 单 位 违 法 解 除 劳 动 合 同 的 法 律 责 任 ， 经 济 师 ， 2008 年 第 1 期
29、 ， 第 291 页 。.用人单位应当依照本法第 87 条规定支付赔偿金。该法第 87 条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第 47 条之规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 以上这几条法律条文的实施，不仅，有效遏制了不少用人单位随意解除劳动合同的违法行为，还充分体现了我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨。（三）、强制用人单位继续履行劳动合同。根据我国劳动合同法第四十八条之规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要
30、求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已不能继续履行的，用人单位应当依据本法第八十七条之规定支付赔偿金。”由此可见，那些用人单位违法解除劳动者的劳动合同之后，要求赔偿还是要求继续履行劳动合同的主动权掌握在咱们劳动者手中。如果劳动者不要经济赔偿，就要用人单位履行劳动合同，用人单位应该予以继续履行。在我们的司法实践活动中，必须符合以下三个条件，才能强制用人单位继续履行劳动合同，如用人单位拒绝履行，劳动者可申请法院跟进，予以强制执行。1、用人单位必须存在违法解除劳动合同的事实。2、用人单位必须是有能力继续履行劳动合同的才可以执行，如果用人单位有着面临破产、
31、解散、撤销等方面的客观原因，是没有办法强制用人单位继续履行劳动合同的。3、必须是劳动者自己主张用人单位继续履行劳动合同的才行。虽然， 劳动法从保护劳动者的角度出发，赋予了劳动者要求继续履行劳动合同的权利，但在现实生活中，劳动纠纷一旦发生，劳动者大都会在领取完经济补偿金后，离开原单位。（四）赔偿损失 。赔偿损失，是指因劳动合同一方当事人违约造成对方损失时，应当依法赔偿对方的经济损失。 劳动法第 98 条规定，用人单位违反本法的规定的条件解除劳动合同，由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动部违法有关劳动合同规定的赔偿办法 （劳部发（1995）223 号）第 2 条也规定
32、，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。这是承担违法解除劳动合同法律责任的主要方式。 为明确用人单位违法解除劳动合同的责任范围， （劳部发（1995）223 号）第 3 条规定了用人单位违法解除劳动合同后，对劳动者.赔偿的具体范围，包括劳动者工资收入损失、劳动保护待遇损失、工伤、医疗待遇损失以及造成女职工、未成年人健康损害的损失。 赔偿办法中关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定，非常明确，具有很强的操作性。 7四、未续签劳动合同的法律责任。依据劳动合同法第四十四条第一项之规定，劳动合同期满时，用人单位同意续订劳动合同，且维持或提高劳动合同约
33、定的条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位无需支付经济补偿；如果用人单位同意续订劳动合同，但降低劳动合同约定的条件，劳动者不同意续订的，劳动合同终止，用人单位应当支付劳动补偿；如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位均应支付经济补偿。 近年来，随着法制宣传教育的推进，虽然，用工单位不给员工签劳动合同的现象是越来越少了，但合同到期后，单位不及时与职工续签合同的情况，却时有发生，一些职工被用人单位损害了合法权益后，为了保饭碗，只会吃“哑巴亏”，不懂得用法律维护自身的合法权益。其实，像这类未签订劳动合同，但职工已履行了劳动义务的情况，在法律上，完全可视为双方当
34、事人具有事实劳动关系。（认定事实劳动关系主要有以下两点：一是劳动者为用人单位提供劳动，二是获得用人单位支付的劳动报酬，因此，职工的工资条、考勤卡、用人单位继续为员工缴纳社保金的单子等等，这些都能作为证明其与该用人单位仍然存在劳动关系的凭证）。事实劳动关系也受法律保护，所以，针对目前，部分单位以不正当理由故意拖延续签合同的时间的情况，笔者建议相关单位的职工及时向单位提出续约要求，如果单位无故拒绝续约要求或者临时改用派遣制的用工模式，规避续签合同的行为，职工可要求劳动仲裁，或及时向当地劳动部门举报。五、我国现有劳动法律制度存在的不足及其完善建议劳动合同签订或续签程序方面的法律条文操作性不够强，主要
35、表现为以下几个方面：1、法律上无明确规定，用人单位应在哪几个时间段内和劳动者签订劳动合同，单这一点，就使用人单位在招到新人之后的紧迫感急剧下降，对劳动合同签订或续签方面的事宜采取能拖则拖的伎俩；2、相关劳动行政部门和用人单位之间没有就有关劳动合同的登记申报工作做好沟通与协调，完备的劳动合同登记申报制度尚未建立，无登记申报制度也就意味着劳动行政部门对用人单位的用工情况并不十分了解，这在无形中，增加了对劳动合同制度执行情况进行监督、检查的难度。3、 现行劳动法并没有对劳务派遣问题作进一步规定 ，致使部分用人单位为了规避劳动合同法上有关签订无固定期限合同的约定，将老职工选派到一些劳务派遣岗位上去。4
36、、 各劳动行政部门并没有针对无固定期限合同签订率低的现状，出台相应的引导性政策。（一）解决用人单位规避无固定期限劳动合同制度的几点建议1、 中 国 法 院 网 ： 关 于 事 实 劳 动 关 系 和 工 伤 保 险 的 几 个 问 题 ， 载 http:/www.chinacourt.org/article/detail/2005/11/id/184809.shtml.1、通过扩大基层工会组织的辐射力，实现集体合同全覆盖。实现基层工会真正代表职工利益、为职工谋福利的职能，需要从以下几个方面工作入手：“一是要培养一支专业化、高素质的基层工会” 。改变目前一些用人单位将工会干部由部门负责人或党支部
37、书记充任的现状，严格遵循能者上的原则，通过民主测评或竞聘演讲，选出工会干部，有工会管理、基层政工经验者优先录用。此外，为进一步增强这批准工会干部的政治素养、组织能力、业务素质和法律意识，组织其开展为期3个月的岗前培训。二是由用人单位(包括一些实行企业化管理的事业单位)的工会组织代表职工与单位签订集体合同。这种集体谈判方式， （签订集体合同条件不成熟的企业，可以就双方关心的问题签订专项协议）起到了敦促用人单位和职工最关心的工资、津贴、保险、无固定期限合同的签订、工作环境等问题落到实处的作用，很好地维护了职工的合法利益。2、通过下基层、培训等方式，将从多国法典上引申出来的无固定期限合同的司法解释装
38、订成册，下发给有需要的用人单位。针对当前多数用人单位仍然担忧无固定期限劳动合同无意中会形成“铁饭碗” ，于是，千方百计规避与员工签订无固定期限劳动合同的现象，建议司法机关适时在新劳动合同法中，通过引申法国劳动法典第 L121-5 条规定，劳动合同的订立不确定期限，只有在法律明文规定的特殊情况下，为了执行明确的临时任务，才可订立有固定期限劳动合同；日本模式中的无固定期限合同制度和终身雇佣制度紧密相联系；美国模式的无固定期限劳动合同则是以“雇佣自由”为主导，辅之以成文法的“解雇限制” ，对无固定期限劳动合同作一确切的司法解释，并将其装订成册，以定期下基层调查、集中培训等方式，下发给一些固定派遣工较
39、多、无固定期限劳动合同签署率较低、有违法解除劳动合同倾向的用人单位，力求使这些单位能从中领悟到劳动合同以无固定期限劳动合同为主，更利于维护劳动者合法权益，稳定劳动关系，可促进社会和谐发展的启示。 8 3、通过建立健全岗位评估机制和激励机制来培养员工对工作的积极性。现如今，不少机关企事业单位对无固定期限合同仍有误解，认为这种合同的签订会在无形中助长员工的惰性。笔者倒觉得用人单位与其像现在这样，整天为这些事忧心忡忡，还不如在计划招聘人才之前，就对不同工作岗位的重要性、进行一个较为详尽的分析和评估，同时，合理确定不同岗位固定期限合同的签订期限和次数，毕竟，与较为重要、技术含量较高、工作能力、业绩突出
40、的员工签订无固定期限劳动合同，有利于培养劳动者对用人单位的忠诚度，减少频繁更换人员给用人单位带来无法弥补的损失。当然，对一些可替代性强、技术含量低的临时性岗位，可以在固定期限合同签订一次后予以到期终止。此外，用人单位为保证劳动者的工作积极性，可以通过加强绩效管理来，建立健全薪酬激励机制。1、 刘 建 荣 ： 完 善 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 制 度 的 法 律 思 考 ， 中 国 劳 动 ， 2003 第 10 期 。.4、建议劳动部门出台引导性政策，督促用人单位对本单位的工种进行归类，通过十佳单位评选等方式，引导其给干长期性工种的人员签订无固定期限合同。针对无固定期限合同签订率低的
41、现状，笔者建议各劳动行政部门尽快出台相关引导性政策：如立足于我国的实际情况,在法律中，分别规定适用无固定期限劳动合同和适用固定期限劳动合同的工作岗位，并以此作为参考依据，督促用人单位对目前存在的岗位（包括派遣岗位）进行逐一统计、归类，从中区分出长期性工种和临时性工种，通过年度奖励或十佳 xx 单位评选的方式，引导其给从事长期性工种的人员签订无固定期限合同，从而，为今后更好地稳定劳务关系奠定一个坚实基础，有效防止用人单位针对现行劳动合同法的规定实施规避行为。（二）解决用工单位无故不续签劳动合同的建议。虽然，依法订立的劳动合同对双方均具有约束力，但是在现如今的社会形势下，处于弱势地位的劳动者往往对
42、用人单位的“不法手段”难以抵抗，以致于一些用人单位为了规避无固定期限合同，肆意解除劳动合同或拒绝续签合同却仍通过派遣公司，继续用工，严重侵害了劳动者的合法权益，损害了法律的公平性和严肃性。因此，劳动者应尽量用法律武器来维护自身的合法权益。建议将承认原工龄、给被迫辞职者恢复身份、违法解除合同、拒绝续签合同却仍继续以派遣方式用工的法律责任等内容，合并写入新劳动合同法 。劳务派遣的灵活性不仅有利于提高工作效益和效率，还能给用人单位免去很多责任、减轻用人成本。但由于有关“逆向劳务派遣”的法律规定过于笼统，极易被那些经常喜欢打法律擦边球的用人单位用来胁迫老职工签订解除合同协议，侵害老职工的合法权益。尽管
43、那些老职工对此举，心中已经积压了很多委屈，但为了养家糊口，他们还是迫不得已跟用人单位妥协了。相关单位在得知情况之后，并没有直接答应老职工续签合同的要求，而是，趁机来了个调虎离山之计，以重新签订合同为由，诱骗老职工与派遣公司签订合同。笔者建议，像以上这种情况，双方如果协商不成的话，在老职工主张用人单位支付终止合同的经济补偿金得同时，可以将承认原工龄、给非本人意愿被迫辞职者恢复身份等劳动权益，和违法解除合同、拒绝续签合同却仍继续用工的法律责任合并写入新的劳动合同法内，或者及时向原用人单位主张权益，以避免自身的合法权益受到不法侵害。（三）完善无固定期限合同的建议我国新劳动合同法中有关无固定期限劳动合
44、同条款,虽然已有 3 年多的实施过程,却一直是社会各界争议的焦点，该合同的签订率仍不容乐观,因此，不少用人单位留不住人才、因违法规避无固定期限合同成为被告等现象比比皆是，不利于建立和谐稳定的劳动关系。因此，笔者根据其他国家和地区的劳动法律制度，结合我国国情，提出以下几点建议，仅供参考。1、建议立法部门进一步细化劳动法中有关法定解除和变更合同的条件。.我国的新劳动合同法第二十五至二十六条规定了用人单位可解除合同的六种情形，但却并没有将内部规章制度的合理性和员工不能胜任工作的标准，这两条细则或是司法解释编进去，以至于用人单位因为有了较大的自主用人权，从而，为规避无固定期限合同，减少用人成本，打着违
45、反内部规章制度就是违法的幌子，胁迫那些兢兢业业在单位工作了几十年的老员工签下解除劳动合同的协议，并在得知老员工迫于生存压力，想回来上班之后，又假发慈悲，通过派遣方式，继续聘用他们。针对以上这些现行法律当中的盲点，笔者建议劳动部门和立法部门一方面，通过协商，建立一个专门的科室来负责对各单位内部的规章制度进行备案和审核，另一方面，在劳动合同法第二十六条规定之后，注明一点：只有通过审核，并被员工所普遍认可的单位内部规章制度才具有合法性，其余一些临时实行，并不为人所熟知的内部规定不具有法律效力。这样，不仅，有利于约束用人单位的自主用人权，还可方便劳动者通过法律来维护自身的合法权益。2、借鉴法国和我国台
46、湾地区的立法，拓宽签订无固定劳动合同的范围。依据我国劳动法二十条第二款之规定，签订无固定期限劳动合同，必须要用人单位同意。然而，这么模糊的规定，不仅，无法将无固定期限劳动合同的立法目的体现出来，还使得不少用人单位为了规避无固定期限劳动合同，利用其中的法律盲点，在劳动者过了“黄金年龄”之后，以各种理由，逼这些人辞职，并以派遣模式，将他们返聘回来。虽然岗位,仍然是之前的岗位，但身份和待遇却已经截然不同了。近日，笔者为了使本篇论文更具说服力，特地仔细对我国劳动法的立法与外国的劳动法律制度进行了比较，结果发现，国外多数国家的企事业单位之所以可以长期稳定的发展，大多要归功于它们所采用的是以无固定期限合同
47、为主的劳动合同形式。比如：我国台湾地区劳动基准法第 9 条也规定：“劳动契约分为定期契约和不定期契约，临时性，短期性，季节性及特定性的工作订立定期契约，有继续工作者为不定期契约” ；法国劳动法典明文规定雇员一般应订立无固定期限劳动合同，并对固定期限劳动合同的签订作严格的限制。综上所述，笔者建议借鉴国外和我国台湾地区的立法，拓宽签订无固定劳动合同的范围，即根据不同工种的特点和性质，以固定期限劳动合同为辅，无固定期限劳动合同为主的劳动合同形式，并且对我国劳动法进行进一步修改，明确规定：只要劳动者连续工作十年以上，提出订立无固定期限劳动合同，用人单位就必须予以同意。.六、参考文献1田俊双 ：规避无固
48、定期限劳动合同现象的反思 ，西南财经大学出版社 2011 年版。2李迎春：专家教你如何签订无固定期限劳动合同(一) ， 职业2010 年 7 月。3吕金朝： 论未续签合同劳动关系的性质及法律责任 ， 福建论坛人文社会科学版2011 年第 3 期。4姜 颖：无固定期限合同立法完善之探讨 ， 中国劳动关系学院学院学报2008 年第 10 期。5蔡吉恒：用人单位违法解除劳动合同的法律责任巫待完善 ， 创业者 2003 年第 3 期。6张光全：无固定期限劳动合同解除条件的分析与建议 ， 前沿 2010 年第 12 期。7郭丽媛，田毅：企业规避无固定期限劳动合同制度的动因及其对策研究 ， 经济研究导刊 ，2011 年第 2 期。.8徐剑： 以劳动者违反规章制度为由解除劳动合同要慎重 ， 中国劳动,2005 年
