1、中国法学会经济法学研究会 2010 年年会暨第十八届全国经济法理论研讨会简报第二期中国法学会经济法学研究会 2010 年年会暨第十八届全国经济法理论研讨会于 10 月 30日下午进行分论坛研讨。会议共分经济法总论、市场规制法、宏观调控法及其他相关法域四个分论坛，并分两个阶段进行。每个分论坛确定两位主持人，与会学者自由选择分论坛参加研讨，并作自由发言，然后由两位评议人进行评议。第一组 经济法总论第一阶段（10 月 30 日 14:3016:00）主持人：陈乃新（湘潭大学）评议人：赵红梅（中国政法大学） 、薛克鹏（中国政法大学）主持人陈乃新：每个人发言不超过 5 分钟，现在进入自由发言。孙效敏（华
2、东政法大学）：经济法总论有很大突破，但应务实，而不是务虚，要解决问题。经济法分为几大块，要弄清楚其内部逻辑。市场规制部分到底是哪几块，原则是什么？消费者弥补国家监管的不足。如消费者权益保护法中的双倍赔偿制度，食品安全法的十倍赔偿制度。这是经济法的奖励制度，不是民商法所说的赔偿制度。这一问题详见我的论文。我基本上推翻了惩罚性赔偿制度的概念。拿总论说，产品质量法为何是经济法的一部分。我们必须要一个一个说清楚。我提供几个运用经济法的理念解决社会现实问题的例证。拆迁从经济法总论上看只有合法和非法之别，没有公益和私益之分，如引入民商法理念解决问题，则是一个无底洞，无法解决；又如房价问题，中央到地方都没有
3、拿经济法的理念来调整，而是用民商法的理念来解决，因此是错误的。我们必须用经济法的理念解决现实问题。总论和分论的逻辑结构必须用一个理念统一起来。漆多俊（中南大学）：我国经济法有两个反差。一个反差是中国的国家经济调节职能活动异常活跃，但经济法立法并不发达；另一反差是我国的经济法理论研究很发达，在世界范围内也是领先的，但国家管理者和社会却并不甚知晓，不甚重视。形成上述反差的原因有多种，但最主要的还是同中国的法治、宪政建设进程滞后密切相关。我向大会提交了一篇关于经济法与中国宪政建设的论文。文中论述了在中国实现民主宪政的历史必然性，分析其中的阻力、有利条件和基础， ，未来可能采取的途径和形式，指出其中的
4、一些核心问题，包括政党制度、选举制度、议会（人民代表大会）制度和司法改革等问题。认为应当从中国实际出发，积极稳妥加以解决。执政党和国家领导层应当顺应时代潮流和民意，因势利导，坚定改革信念，争取沿着“渐进式”和“自上而下、上下结合”路径，最终实现我国民主法治和宪政目标。文章最后还论及经济法同民主宪政建设的关系。改革三十年奠定了继续推进改革的基础。开弓没有回头箭，只能向前，不能停滞、倒退。中央领导层对此也有所认识，比如温家宝总理最近几次关于政治体制改革的讲话，使人颇受鼓舞。设想如果没有当初发动并已经历 30 多年的改革，如果没有我们在上面提到的那各种基础，今天的人们仍然处在被专制和强权严重禁锢之中
5、“老实”地、就像一颗无知觉的“螺丝钉”或者“一块砖”似的过日子的话，也许他们暂时还不会“胡思乱想”什么继续推进改革不仅要深化经济上的改革，还想要推进政治上的改革呢！可是如今却不一样了：好了就想继续好、更好一些，改革了就想继续推进改革；并大有不达目的誓不罢休的架势。法国历史学家托克维尔（Alexis de Tocqueville,1805-1859）在旧制度与大革命一书中，分析“路易十六统治时期是旧君主制最繁荣的时期，何以繁荣反而加速了大革命的到来”原因时，有一段十分精辟的论述，他说：“最危险的时刻通常就是它开始改革的时刻人们耐心忍受着苦难，以为这是不可避免的，但一旦有人出主意想消除苦难时，它就
6、变得无法忍受了。当时被消除的所有流弊似乎更容易使人觉察到尚有其他流弊存在，于是人们的情绪更激烈：痛苦的确已经减轻，但是感觉却更加敏锐。 ”“20 年以前，人们对未来无所期望；现在人们对未来无所畏惧。人们预先就沉浸在即将来临的幸福中，使人对既得利益无动于衷，一心朝着新事物奔去。 ” 这些话很值得今天我们中国人深思！周林彬（中山大学）：本次大会的议题反映了经济法的深度思考。十年前我说过多谈些问题，少谈些主义，但并非说主义不重要。宪政问题、中国体制改革都是经济立法的重点，不管哪个法的发展创新，到最后都会涉及宪政改革。温总理的这两次讲话，像是要向前推进，宪政问题不解决，其他问题都会受到阻碍，经济法、刑
7、法都在创新时期，都离不开宪政，都要进行改革，这也是符合法律逻辑的宪法是根本大法。因此赞同漆老师观点，这一问题是需要我们去思考的问题。重大理论的研究离不开对宪政的研究。第二个问题是，我们既然研究宪政，又是部门法，还是多考虑些实际问题，并且将两者联系起来。一是把经济法的某些重要原则写进宪法，比如经济民主、竞争等要写入宪法条款，并要有操作性。二是法要讲操作性的，否则讲来无益。具体的制度要和宪政联系起来，比如财税制度。最后要研究管理体制、权限的划分。参与到实践中就会发现，改革受到太多的部门的阻碍。此外，经济法如何在诉讼制度上创新。在司法不够独立的背景下，如何通过制度创新将宪政落到实处。这是我们要思考的
8、问题。齐建辉（西北师范大学）：经济法总论分论都要解决一个问题，确认和规范国家调节过程中的道德判断和技术论证之间的矛盾。总论的伦理学和概念性判断多，而技术论证不足；分论的技术论证多而忽视了经济法的伦理性基础，迷失了道德判断。经济法视野下的国家干预不管市场规制还是宏观调控，其目的都是弥补、修正市场失灵，而不是代替市场。分论的具体规则和民商法具体规则区别不明显，比如税法一味的设置新规则，却不突出宏观调控的精神。经济法立法阶段的价值和伦理判断应和具体技术论证相结合，但目前的学术研究和制度规范都做得不够。两者应该结合起来。刘水林（上海财经大学）：上课时总遇到一些问题，比如总论要讲哪些问题。主体制度总论没
9、办法讲，因为无法和其他部门法相区别。人、企业和政府这些概念，民商法、行政法都有。但事实上，不同法律的不同观念对人的假定不同。民商法所假定的是抽象的人，而经济法则将人置于关系中，赋予某种角色。例如竞争法，就是将主体同结构关系相联系，一个主体的破坏性越大，影响就越大，则社会赋予其责任也越大。又如消费者保护领域，经营者在交易关系中越强大，社会责任就大。从这个意义上，法保护的是交易本身，而不是消费者。美国金融改革方案也是如此，不是从个体出发。不同法保护的社会关系不同，保护的主体就不同。如宏观调控，其调控的是结构关系，而不是调控部门和被调控个人与企业的关系。税收征缴影响的是不同产业，而不是影响中央与纳税
10、人之间的关系。经济法应该着眼于推动整体经济发展，而不是个人如何更好的生存。在经济法的观念下，违法行为的危害与其他法不同，从而使经济法呈现出以规制为导向，而不是事后责任为导向的特点。王炳（南京航空航天大学）：在理论层面，法学可分为法哲学、法理学和实在法学，经济法也可以根据这一视角分类。本人提交的论文从经济法基本范畴出发，探究法律评价的模糊化问题。法律评价的模糊化并不认定涉案者的行为合法，也不认定为违法，其突破了传统的或肯定或否定的二元评价机制。对此，我国反垄断法第 45 条规定的经营者承诺制度就是如此，国外也有很多类似制度。为何要在法律实施中作出模糊性评价，规则怀疑论和事实怀疑论的推论都无法解释
11、。从国外反垄断接受承诺制度的实践考察，法律评价模糊化主要是出于效率和执法成本的考虑。不过，法律评价模糊化有其边界，不能滥用，并且应与确定性法律评价保持平衡。应指出，法律模糊化体现了执法民主，它使得涉案人可以积极参与到案件处理过程中。焦海涛（安徽大学）：与传统经济法多采用限禁性调整模式相比，现代经济法越来越多地采用了鼓励或提倡性方式来调整经济行为，以防止矛盾产生或者缓解矛盾。这类经济法规范可称为促进型经济法。推进促进型经济法主要有两个原因：一是传统经济法存在执法困境。因为执法资源有限，导致选择性执法产生；被监管者的抵抗，使得处罚无效。对此，可以采用促进型经济法的方式，让被监管者参与到执法过程中；
12、二是基于对信息不对称和不确定的克服。信息不对称存在于执法者和被执法者之间，不确定是指过去和现在的信息发生矛盾，两者会导致传统执法中出现很多问题，但促进型经济法一定程度上可以解决这一难题。陈婉玲（华东政法大学）：时间关系，简要提出几个观点。第一点，经济法主体如何定位，涉及到经济法调整的法律关系的界定，必须冷静反思。实际上经济法调整的是市场交易、市场结构等范畴中强弱之间的经济利益关系，而非传统认为的是规制与被规制、调控与被调控关系，经济法通过制度安排使这种强弱关系趋于协调、平衡，不应把经济法法律关系的主体过度地锁定政府一方。第二点，关于国家调节权，我认为，政府经济调节权并非全部都是行政权。经济调节
13、首先是国家的一种权力，它因行使的部门不同可以进行分解。随着社会进步，许多经济调节权并非由政府来行使，由非政府组织行使的经济调节权就不是行政权的表现。第三点是关于政府经济调节失误的法律责任问题，本人认为可以引入行为罚的责任形式。说到政府调节失误的法律责任承担，有诸多阻却因子，首先，人们往往想到国家赔偿方式，但因其动用纳税人税款，损耗国家财力，局限性很多；其实是失误后采取问责制，但问责制大多追究个人责任，制度不成熟；另外把政府法律责任注意力集中在经济赔偿上也导致政府抽象调节行为不可诉的困境，从理论上看，法律责任可分为财产责任与非财产责任，非财产责任包括行为责任，对政府责任引入行为罚，以法律形式敦促
14、政府“主动作为” ，比如要求政府对其失误行为进行纠正、重做、恢复原状等，是否可以更有效解决政府行为失误的责任承担问题。评议人赵红梅（中国政法大学）：感谢大会给我这个做评议人的机会。对漆多俊教授的发言我不加以评议，有关漆老师的观点我回去后要进一步领会、好好消化，现在我还没资格评议，刚才周林彬教授的发言实际已经评议、回应了漆老师的观点。孙效敏教授要求我们务实不务虚，要理清经济法内部逻辑结构，这些观点我都非常赞同。他的发言中还有一些火花，如只有合法拆迁与非法拆迁的区分而没有公益性拆迁与非公益性拆迁，值得大家关注。齐建辉教授的一些观点我也非常赞成，比如他主张总论确认国家干预的道德评价与分论确认国家干预
15、的技术论证应该协调。我也发现：现在我们的一些经济法教材，分论部分将消费者自力救济和经营者违约责任都写进去了，显然写如此教材的人还没有把老先生们提出的国家干预理论理解透。我重点讲自己的三个观点：第一，国外经济法现状。通过对德、意、法、日、荷等多国经济法第一手资料的搜集，我发现这些国家的通说是认为作为公私法交叉融合的经济法为多法律部门的综合，而并非独立法律门类。所以对我国“经济法为独立法律部门”的经济法学通说应持怀疑态度。第二，中国经济法反思。我国一些经济法学者对民法、行政法存在严重误解，将传统民商法和行政法作为与经济法比较的对象，而将现当代民商法和行政法拼合在一起贴上经济法的标签，这怎么能使人认
16、同经济法理论呢？人家民商法和行政法就只能传统而不能现代化吗？人家一旦现代化就变成经济法了吗？。第三，经济法以社会公共利益为基本立足点建立自己的理论范畴是很有问题的。藉此只能使经济法沦为多法律部门的综合，而并非独立法律门类，因为实现社会公共利恰恰需要宪法、行政法、刑法、民法、商法及各诉讼法的全面协同作用。基于以上三点，我进一步提出中国经济法今后的研究进路：或者实事求是地承认经济法为多法律部门的综合，或者真正建构出超越现当代民商法和行政法理论的第三法域理论进而将经济法归属其中，但第三法域理论不能像现在这样仅仅是一个现当代民商法和行政法理论的拼盘，它需要本质创新。评议人薛克鹏（中国政法大学）：刘水林
17、教授首先认为当前经济法总论还存在许多问题不能解决，例如关于经济法主体在教学中应该讲什么，还不是很清楚。虽然经济法制度中都有主体，但在总论中却很难界定。其次，他看了赵红梅教授的书后，认为经济法中的应当人是社会关系中的人，而不是民法中离群索居的人。刘教授在发言中始终坚持自己的社会整体主义立场，认为经济法不是保护个体，而是社会整体。最后，他提出目前在经济法研究中，学者们为了评职称需要，往往将精力集中在比较容易发表论文的具体制度上，如反垄断法。所以，我们希望那些已经评了教授的学者，应当适当向经济法的一些难点特别是总论研究投入一定的精力。王炳教授在发言中，提出了经济法学体系的一种新的观点，他认为经济法学
18、可以分为经济法哲学、经济法理学、经济法实在法。这是一个新的视角，对经济法学科体系的建构有一定的借鉴意义。焦海涛博士在发言中提出了促进型经济法的问题，他从有限资源、信息不对称和执法中容易遭到被执法者反抗等角度，分析了传统经济法采用限制、禁止等调整方式的缺陷，从而提出用促进型经济法的方法来弥补传统经济法的不足。焦海涛博士的这种观点对于我们思考传统经济法调整方法的不足有着一定的启示作用，跳出单一的靠强制力手段来实现经济法功能的传统思维。陈婉玲教授在发言中提出了政府的经济调节权并非行政行为，不是行政法的范围，而是经济法的调整范围。陈教授所提到的问题是关于经济法和行政法的关系问题。她特别提出了关于政府在
19、经济调节如果存在失误应当承担的责任问题，这是 2008 年金融危机我国政府大规模救市之后一个急需从法律上急需思考和研究的一个问题，也是关于经济法总论的又一个命题经济法责任问题。陈婉玲教授对此也提出了自己的观点，详细内容可以看看她提交给大会的论文。总之，各位发言人都紧扣本次大会议题，围绕经济法基础理论提出了自己的观点。其中有许多观点作为点评人可能还没有领会到，大家可以根据自己的观点，对上述观点进行整理和消化。谢谢！第二阶段（10 月 30 日 16:2017:50）主持人：刘大洪（中南财经政法大学） 、孟庆瑜（河北大学）评议人：冯果（武汉大学）倪斐（南京师范大学）：上个世纪八九十年代，经济领域有
20、一种新的经济管理主体在世界范围内开始普遍出现，有人称之为独立规制机构、独立管制机构，都有一定的道理，但是由于我国官方文件(包括党的十六大报告和近两年国务院的工作报告) 以及新建监管机构的名称都采用了“监管”的称谓，所以我们主张采用“独立监管机构”的名称。独立监管机构同时具备准立法权、准司法权和执法权。按照洛克和孟德斯鸠的观点，三权应当分立制衡，才符合民主宪政发展的趋势。那么作为经济领域重要的监管主体，具有权力合一性的独立监管机构的产生和发展是否符合民主法治发展的潮流就值得我们去深思。为此，我们回顾了马克思主义国家学说，发现其中容易被忽视的是：国家消亡是政治国家的消亡，整个社会的管理机构没有消亡
21、，这个社会权力机构所行使的权力具有合一性，在组织形式上实行委员会制。从中西方政治体制改革的实践看，政府职能的转变也印证了马克思主义有关社会权力机构预见的客观性和科学性。从上世纪的八十年代开始，受新公共管理运动的影响，到本世纪已有一百多个主要国家建立了独立监管机构。监管领域也从金融领域、电信和电力领域扩展到竞争政策、食品安全、药品和环境保护等领域。独立监管机构具有独立性、权力合一性、委员会制和合议制等基本特征。在我国，随着市场经济体制的建立，政府开始从全能型政府向有限政府转变，从统制型政府向服务型政府转变，大量的经济管理职能交由诸如银监会、保监会和证监会的监管机构行使。作为重要的经济管理主体，独
22、立监管机构对原有经济法主体理论带来哪些更新呢？一般认为，经济法具有经济性、政策性和社会公共性，这些基本特征反映在经济法权力主体上，要求权力主体具有专业性、权力合一性和公益代表性。将独立监管机构纳入经济法主体体系中，会带来三个方面的理论更新：一是回答了经济法是规范国家干预之法还是规范政府干预之法。国家作为经济法的主体具有权力的合一性和公益代表性。但是以国家作为经济法权力主体，在专业性体现的不明显，应该主要指国家的经济调节机构，而经济调节主体不能等同于政府。政府可以说是重要的经济法的权力主体之一，但是除了政府以外，还有陈婉玲老师讲到的非政府机构，在我们的文章中主要指独立监管机构，比如说美国的联邦储
23、备委员会。因此，我们认为将经济法界定为规范国家干预经济之法更准确。第二个更新是区分了作为经济法主体的政府和作为行政法主体的政府。独立监管机构既可能政府体制之外，也有政府体制内的，例如韩国的金融监督委员会。这类独立监管机构的大量存在，使得政府的经济管理机关的管理职能、组织模式和决策方式上已经发生了根本转变，以至于不能为一般的行政管理行为所涵盖，这点可以区别于作为行政法主体的政府。第三个更新是独立监管机构比社会中间层更适合作为经济法独立的权力主体类型。许多学者认为社会中间层也行使着经济管理职能，并以“政府社会中间层市场主体”为核心构建主体模式。相比较独立监管机构而言，社会中间层在权力合法性和公益代
24、表性上存在缺陷。所以在马克思主义“国家社会”关系理论框架下，以“政府独立监管机构市场主体”为核心，可以构建一个兼具现实性和动态性的经济法主体模型，这一模型动态性表现在两个方面：一是国家在经济管理上的立法权、司法权和行政执法权不断向独立监管机构转移；二是独立监管机构和市场主体之间在市场监管过程中的互动。我们最后的主张是要“认真对待独立监管机构” ，这可能对于论证经济法的民主性及其独立法律部门地位具有重要意义。谢谢！王秉春（黑龙江大学）：我谈一下我个人对经济法的理解。我认为经济法是实现国家经济管理职能的法律，因此它是“管理法” 。对于张守文教授提出的经济法应当是“促进法”，我也是举双手赞成的。同时
25、我认为经济法还要将经济创新理论和经济改革成果应用于其中，这样才能做到经济法的“与时俱进” ，因此，经济法也是“应用法” 。但是更为重要的是，经济法要成为“富民法” 。杨紫烜教授在年会主题发言中也提到了，劳动报酬在国民收入初次分配中所占的比重在逐年下降。广大公众的收入水平与国民生产总值的增长速度不成正比。因此，针对当前“国富而民不富”的这种情况，我觉得有必要探索一个问题，就是经济法怎么样能够成为“富民法” 。我建议我国应当制定“公众投资法” 。制定公众投资法的宗旨在于弥补国家投资的不足，引导社会力量投资，加快基础设施建设，从而达成公共投资领域“国民共建”的局面，进而改变当前公共投资领域国家投资“
26、一枝独秀”的现状，最终创建公共投资领域“百花齐放”的格局。“公众投资法”的三个基本原则是：集富于民，用富于民，最终是还富于民。 “公众投资法”的指导思想是：推动经济参与，发扬经济民主，促进经济和谐，最终实现经济共同发展。 “公众投资法”的内容：发展公共基础设施的建设。例如，高速公路、桥梁、公共停车场等有稳定回报的建设工程等。 “公众投资法”的投资回报手段包括：投资股权化，投资证券化，投资债权化等。 “公众投资法”的结果是投资主体的多元化。以上是我个人的一点的想法。不一定成熟。但是，湖南的伟人毛泽东同志曾经说过一个民族的发展，必要“文明其精神，野蛮其体魄” ，我还要加上一句，那就是还要“自由其思
27、想” 。这也算是我对本届年会主题的一个回应吧。主持人孟庆瑜：我再次修正规则，每人发言 5 分钟左右，10 分钟必须停止。张士元（北方工业大学）：今天是 10 月 30 日，距离“十一五”规划还有两个月，我们的会议没有提到这个议题，建讨论议。经济法学界的现状可以概括为 25 字：深化的共识、多彩的个性、团结的队伍、艰辛的征途、壮阔的未来。前三者是总结过去，后两者是规划“十二五” 。是否请会长会议予以考虑增加这个议题。我认为这五个方面都有文章可写，我现在只讲第三点，即团结的队伍。我认为我们经济法的队伍是团结的，有团结才能有和谐，团结是和谐的重要条件。据我对经济法领导机构的观察，没有反对党，没有影子
28、内阁，也没有另立中央的土壤。尽管有不同的声音，但不同声音之间的人际关系是团结的。第二，对外部的团结。人民大学联合举办了宏观调控背景下热点法律问题论坛。这虽然是典型的经济法议题，但却是经济法学家和民商法学家齐聚一堂。这个局面多年来不多见。会上汇集了经济法学界、民商法学界和行政法学界各个领域的学者，作为会议的参加者和见证人我感慨万千。在同天召开的北京市经济法学年会上还增补了两位商法学的学者，这证明了我们的队伍是团结的。这体现了包容，一是内部不同流派观点要包容。二是对相关学科和相关法律部门的研究应该吸纳包容。 邢会强（中央财经大学）：我注意到李友根、史际春、张守文教授等都提到了政策与法律的关系问题，
29、这是一个很重要的问题。政策的外延非常广，我将国务院及其部门的行政法规、规章、决定称为“政策” ，政策永远应该屈从于法律。政府政策多如牛毛，但法律却寥若星辰。我国的大部分法律是非常空洞化，法律形成的空洞需要政策来弥补，但政策的灵活性恰恰是其弊端，因为它是一种头痛医头、脚痛医脚的方法。政策由行政机关制定，行政机关都是首长负责制，民意基础差。但法律的制定过程要体现多数决的原则，它是民主的象征。法律才是社会运行的主导，所以我们应该恢复法律至上。总之一句话，政策与法不是并行的，是有主次的，法律是主，政策是从。李友根（南京大学）：接着邢博士的话题讲，我的论文从 26000 字压缩到 6000 字，主要是关
30、于经济法的政策性。随着司法能动性的提出，政策在司法中越来越多地适用，已经引起担忧。我基于这个切入点，来考量这么多年法院在实际司法中是怎样处理政策与法律的关系。凡是包含政策二字的判例，我都加以搜罗。经过简单整理，发现这些政策由各个主体提出，包括党的政策，国家的政策、地方政府的各项政策。存在以下几个问题：一是政策问题是否可诉；二是政策变化是否引起当事人利益变更。至于什么是政策，我认为是把法律规范当政策来概括了。宏大政策不应该对法律裁判进行干涉，这有助于把握司法裁判权如何运用政策。陈乃新（湘潭大学）：主要讲三个方面:第一，市场经济中既有管理主体又有经营主体。我们研究经济法不应该只研究政府与市场的关系
31、（市场失灵，政府干预，主要是经济学问题；因为政府是主体，市场是一种经济运行机制） ，经济法学主要应研究市场经济中政府（管理主体）与企业（经营主体）之间的经济关系的法律调整问题。为了保障市场经济的正常发展，就要维护社会整体的增量利益；而民法商法主要维护社会个体存量利益，不如经济法维护社会整体增量利益而对市场经济的正常发展有更重要的保障作用。第二，我国现有的经济法理论，已经为经济法进入中国特色社会主义法律体系，成为这一法律体系的七大法律部门之一，做出了重大贡献；但这些理论主要还停留于对经济法的形式特征的描述(如认为经济法调整需要国家干预经济、国家协调经济运行、国家平衡协调经济、国家调节经济、国家管
32、理经济和国家调制经济的关系等，但对这些关系的描述尚未从根本上与民法调整的财产关系和与行政法调整的行政管理关系（本质上是行政主体与行政相对人之间基于财产关系的一种管理关系，它是财产关系的一种特殊形式）做出本质区别。经济法所调整的经济关系（包括上述经济法学者所描述的那些关系）本质上是劳动力所有制关系，它与民法、行政法等归根结底调整财产所有制关系不同。我们研究经济法只有把这种上层建筑所赖以存在的经济基础（不同于财产所有制的劳动力所有制）找出来，这才能使经济法与民法、行政法相区别，才能使经济法持续存在和发展，经济法若找不到自己经济基础，它在形式上轰轰烈烈，也只能是一时的事情，逃不脱烟消云散的命运。第三
33、，目前经济法学还应着重研究自己的主体理论，权利理论和行为后果理论（含责任理论）等，如经济法主体，应从权利人的角度来加以确定，经济法主体皆为劳动力权人，包括政府作为市场管理者，它的干预、调控、协调、调节等等，只能对企业等一切市场经营者起到能够在市场经济中可普遍可持续地获得增量利益，也即能够达到社会整体可持续的增量利益的，政府才有这种权利，其权利边界也在这里，政府也才可以分享与市场经营者的合作成果（社会整体可持续的增量利益） 。在找到经济法赖以存在的经济基础（劳动力所有制） ，同时展开符合法学研究范式构建经济法的主体、权利和行为后果理论，我们才能为经济法的发展做出贡献。朱国华（同济大学）：我主要谈
34、三个想法。首先，经济法的研究不可能回避根本性问题。不研究宪政这一根本性问题，经济法就没有方向。我们思考宪政经济法的问题，需要回到马克思主义的历史和辩证唯物主义及当下世界和中国情况来定位，而不仅是用西方法治里的民主、法治、人权、自由、平等、博爱来定义我们的宪政。后者的思路是不妥当的。从世界范围定义宪政经济法，我们很容易看到现实经济法的发展道路。我们宜要回到经济法的责任里，对人性进行探讨。也就是说，要关注宪政经济法及其价值层面的问题。第二，从知识层面来看，有很多养料可以为经济法所利用。例如，如何将现实文本进行归纳，然后来证实或证伪我们的理论。第三，要将价值层面和知识层面相结合。例如，欧美行业协会运
35、行达成行业目的的做法是非常有借鉴意义的。蒋悟真（江西财经大学）：结合今天的主题，我想谈一下中国的法治建设与民主政治问题。宪政离我们还比较远，经济法得不到有效实施。现代社会经济发展中，维护和尊重个人的基本权利是基础，因此，民主宪政的有效实现是每一公民生活幸福之保障。改革开放取得了巨大的成就，是不能否认的。但是，我们要清醒地看到转型期出现的各类突出的社会矛盾， “后发劣势”如何真正的避免，使之成为后发优势，在这一点上，湖南人杨小凯先生晚年提出的宪政建设思路值得研究。其次，关于经济法总论研究，大家都认为很重要，我想在这里提议我们必须重视、善待总论研究。最近，我考察了几年来 13 种主流法学刊物刊发的
36、经济法论文有 600 多篇，但有关总论的文章却不到 10%，而国家社科基金以及教育部和司法部课题立项中，以总论研究作为选题内容的通过率非常小。另外，现在许多青年学者转向分论研究，不仅项目研究甚至博士论文选题也都趋向于分论。不是说分论研究不重要，我只是感觉最近十年来，总论研究在理论上仍无明显突破，一些基本范畴仍有待深入研究，这是总论研究的基础。齐晓琨（南京大学）：从民法与经济法之间的相互蚕食和侵犯出发，经济法到底研究什么需要澄清？民法的基本原则是意思自治，但无限制的意思自治会导致实质的非正义和不公平，因此需要公权力对意思自治进行某种限制，但限制是例外。而在一个系统中，原则和例外是相对的，而且可能
37、相互转化。随着市场经济的发展在某些原本属于民法调整的领域，存在一些领域，由于公权力的不断扩大，限制已经成为这一领域观察和研究问题的原则，而意思自治反而成为例外。这就是今天经济法的实质。思考这些问题的出发点应该是国家的管制和调控，这是这一领域的原则。由此出发，我们应该思考的是，在什么领域我们国家应该进行调控和管制，强度和手段要达到怎样的程度，从而不伤及民法的基本的意思自治。评议人冯果：第一，关于总论讨论的特点，面广、内容多，形散却神聚。本节讨论内容就包括经济法主题、法与政策的关系、以及经济法学的现状与未来发展等,尽管内容很多,但却集中反映了经济法理论的新的思考,反映出学者队经济法学科发展的高度关
38、切。第二，在很多问题上有共识，认同度很高，如关于经济法学理论上已有成就等,当然也反映出在不少问题上,如法和政策究竟是什么样的关系等,分歧也比较明显,这是很正常的学术争鸣。第三，本节讨论既有宏大话题，也有知识素材。研究方法和手段也具有多样的特点,既有实证方法，也有价值分析,反映出经济法学的日臻成熟。不过,多少也有些遗憾,表现在有些问题没展开，如本次年会的主题经济法民主和宪政关系到底如何？在本节讨论中没有得到深化。如何正确地对待总论的研究？我认为，善待总论没错，目前总论研究暂时处于一个较为沉寂的状况，我认为大可不必为此担忧。一个学科的基础理论必然会经过一个“热冷热”的过程。即在学科初创阶段，大家围
39、绕学科定位、学科属性、体系构成等展开讨论，是必要的，但当学科体系创建之后，自然应将主要精力转向具体制度和问题的研究上，因为没有具体制度支撑的理论是空洞的， 当我们的制度有了足够的材料支撑之后，就需要在具体的制度中进一步总结和提炼规律，发展学科理论，因此，必然会出现一个新的发展，否则我们的学科也将难以持续发展。换句话讲，经济法学科理论研究也必然会呈现出一个 U 字型的发展，我对经济法未来充满希望！评议人刘大洪：本阶段讨论总体上精彩纷呈，这是经济法学界“圈内”的精彩与繁荣。事实上，经济法的理念也在经济法学界“圈外”逐渐深入人心。从改革开放初期更多地体现民商法理念，注重机会均等，形式公平的“让一部分
40、人先富起来”的口号到更多地体现经济法理念，注重协调发展，实质公平的科学发展观，和谐社会的推崇，以至最近反对一家独享、赢家通吃的“包容性增长”概念的提出，经济法的理念正“随风潜入夜，润物细无声”深入到我们的政治生活，经济生活，社会文化生活等各个领域。我们有理由坚信，经济法的明天会更好！第二组 市场规制法第一阶段（10 月 30 日 14:3016:00）主持人：徐士英（华东政法大学） 、王健（浙江理工大学）评议人：张瑞萍（北京交通大学） 、方小敏（南京大学）主持人徐士英：本场小组研讨现在开始。本场主持人是我与王健。每一个人的发言应控制在 10 分钟左右，大家抓紧时间亮观点。我们的讨论应该很热烈和
41、有收获的。主持人王健：发言控制在 10 分钟，发言前先自报家门，以利会议记录。黄勇（对外经济贸易大学）：我就来作一个信息的沟通吧。现在我们反垄断法已经实施两年多，法院的案件公布的有 10 个；商务部经营者集中的案件有 150 多个，其中 1 个是被禁止，其它是附条件的许可，公布在网上了；对于卡特尔案件、行政垄断的案件，公布的案件几乎没有。但据了解，工商局和发改委也在调查一些案件。关于卡特尔，媒体发现的有很多，有几个影响较大，比如绿豆案件，广西米粉案件，但实际上处罚的依据是价格法 。 反垄断法比较原则、抽象。为增强其可操作性，现在三个执法部门以及反垄断法委员会，都在制定指南和规章，最多的是有关并
42、购和集中的规章。现在我们正在研究的快速审查机制，案件很多，因为按普通程序，资源与人力是有限的，我们可以参照国外经验。国外对于明显不会影响竞争的，可以采取特别的程序，加快审查，我们现在也在做这个。现在国务院在制作反垄断法知识读本，对于学者来说很简单，对社会来说很重要，对30 年来的竞争状况，包括立法状况的评价非常重要。国务院今年年底要进行反不正当竞争法的修改，也是一件大事。还有一些实际的问题，如公用事业的限制竞争的问题，一般发生在县和地市级，反垄断的执法是国家执法，对于这类案件的查处就出现了问题。再有就是增加新的条款，比如滥用优势地位的情况，反垄断法说的是滥用支配地位，显然不包括优势地位。对于滥
43、用优势地位的行为是否属于反垄断法的规制对象，这与反垄断法规定的市场支配地位不同，这个问题当时讨论过，但是最终没有解决。我们是否应当借鉴德国等其他国家，引入对市场优势地位的规制，需要我们思考。另一个是行政权力的界限问题，这个问题非常好，我们的反不正当竞争法是行政主导的行政执法，与其他成文法国家有很大的区别。我们看到一些滥用行政权力进行执法，如果没有正当行使的话，对私权是一种挑战。不光是制定一个法律，更重要的是执法，这样才能保障实体权利。比如反垄断法在其它国家也是行政主导，执法程序包括它出台的指南、处罚的行为，比法院的详细。为什么这样？这实际上是保障它的实体权利以及公正性问题。因此，学界应当关注理
44、论与立法、实践的结合。许光耀（南开大学）：我国反垄断法研究已经取得了很大成就，如果想进一步提升，可能应当加强一下判例研究。这是借鉴他人经验的很好渠道，同时，就我本人的成长来看，这种研究可以更多地触及反垄断法的本质层面，有助于更好地把握反垄断法的原理、分析方法与精神内核。就我国研究现状来看，关于立法的研究已有了相当的积累，而关于判例的研究是远远不够的。其实这很可能并不需要特别大的工作量，就我们所接触的各种信息来看，需要重点研究的美国判例无非就是两三百个；我拜托一位欧盟学者帮助我圈定一些欧盟的经典判例，她为了选择了近五十个，说不能再减少了；再加上这两年出现的新判例，欧盟的重点判例也无非就是五六十个
45、。每个判例涉及一个或几个疑难问题，这些问题的解决方法对我国反垄断执法工作具有重要的借鉴意义，也是学界与执法界相互影响的重要桥梁。虽然我国的反垄断案件为数尚少，但也已经需要进行整理和理论提升。比如可品可乐与汇源果合汁合并案，商务部的处理应当是正确的，但没有具体说明其理由，而在我看来这理由本来是很容易说清的，如果说清楚既能够增强其判决的说服力，又可以增进反垄断法理论研究的深度。既然执法机构没有做，那么就应该由学界来补充，为其提供理论说明。这样可以把反垄断法的理论研究与实务更密切地结合起来。王先林（上海交通大学）：借这个机会，我简要谈几点看法。反不正当竞争法的一个重要特点是其不确定性，特别是相对于那
46、些作深度调整的专门法（如专利法、商标法、著作权法等）而言。这与反不正当竞争法在性质上的演变和保护主体的多元化是直接相关的。这体现和要求法律调整范围的扩展，包括主体范围的扩展和行为范围的扩展。前者主要涉及不正当竞争行为的实施主体和受害者范围的扩大，并且不要求他们相互之间具有严格的竞争关系；后者主要涉及不正当竞争行为的种类不以法律明确列举的为限，一般通过具有高度概括性和弹性的一般条款使得法律调整的范围具有开放性。以现代反不正当竞争法调整范围扩展的现实和趋势来衡量，我国目前的反不正当竞争法存在明显的不足。该法第二条第一款和第二款所体现的该法的主体范围和行为范围并没有反映出现代反不正当竞争法的发展趋势
47、和特点，因此需要在我国即将进行的反不正当竞争法的修订中加以完善。不正当竞争行为的主体和受害者都不要局限于“经营者”的范围，并且淡化不正当竞争的行为人与受害者之间的竞争关系。鉴于我国现有反不正当竞争法的封闭性问题，在修订该法时的一项重要任务就是要确立起真正的一般条款。这要从几个方面配套进行。刘继峰（中国政法大学）：政法大学有一个案件，政法大学与一些书店被认为商业贿赂。在召开专家论证会时有学者明确指出：中国政法大学不是经营者，所以不构成商业贿赂。我个人一直认为，不论是反不正当竞争法还是反垄断法中的“经营者”的解释是非常不好的。这两个法律都不是主体立法，而是行为立法。也可能在交易过程中，所有的主体都
48、要发生交易，如果这样去理解，这个问题就能解决了。经营者放在其中会产生误读。我认为这是一个技术性的问题，值不值得放入其中，值得考虑。中国反垄断法执行中的挑战及现在的问题，执行效率的好与坏在于现有的版本的规定清晰与否。一个是正本的问题，一个是副本上的问题，目前的问题是对正本有没有很好地解读。还有一个问题就是垄断协议的概念，放的位置不当，内涵的概括不清楚。另外还有一个很重要的，我们对于欧美的研究不够，对于转型国家的研究不够，但恰恰是转型国家对我们更有价值。吕明瑜（郑州大学）：我有一些困惑，比如我们这次反不正当竞争法修改，是不是还有一些新的典型的反不正当竞争行为，实践中比如知识产权领域中的行为是否可归
49、为传统的反不正当竞争行为？不光是针对侵权人造成了所谓知识产权侵权，而且损害了相关人的利益。还有同类的恶意诉讼（知识产权） ，实际上并没有一个实质的知识产权侵权问题。像这样一种行为，不正当竞争能不能规制，我也困惑。能不能通过反不正当竞争法来解决这个问题，因为反不正当竞争法是对知识产权兜底的保护。反不正当竞争法对于知识产权的功能是不是能再扩大，或者延伸？李胜利（安徽大学）：首先赞同前面两位老师的观点。前面王先林老师讲反不正当竞争法中经营者概念的修订，司法实践中已经对经营者进行了非常宽泛的解释，把作者、医院、事业单位等理解为法律中的“经营者” ，例如湖南王跃文案，这是一种扩大的解释，是一种权宜之计。还是需要在修法时进行完善。如同王老师前面所言，竞争关系存在淡化趋势，在我国司法实践中也有体现。前面吕明瑜老师提出的集中新型不正当竞争行为的表现形式，有必要在修法时予以注意，更重要的是市场中的不正当竞争行为千变万化，完全包括是不现实的。我想这个问题的根本解决还是要回到反不正当的第二条一般条款的设定。我还有一个问题：我在查资料时，只查到 2006 年工商总局的修订稿，反不正当竞争法的修正案现在是进行到哪一步了？罗晋京（中国政法大学）：我主要讲消费者保护的问题。目前我国的消费者保护形势不容乐观，从毒奶粉、毒
