1、专业课真题解析2012 年真题解析一、试卷点评1、卷面分析本卷试题一共有九道大题，刑法、民法、经济法各分配有三题，全部是主观题，题型包括名词解释（亦称概念辨析） 、简答、论述，分值一般是名词解释 15 分、简答 20 分、论述 15 分。因为试卷题量较大，所以在做题的时候，考生要抓住得分点，以免出现最后试题做不完的结果。刑法学一、名词解释1、法条竞合考点分析：法条竞合，指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。在不同的场合亦有称谓为法规竞合或法律竞合。此外需要重点关注的是其与刑法罪数论上的相关概念的区别，首先是一行为一罪上的想象竞合犯：意指想象
2、的数罪、观念的竞合，是指实施一个犯罪行为同时触犯数个不同罪名的犯罪形态。这一犯罪行为常常出于一个或数个罪过，简单来说就是行为人实施了一个犯罪行为，触犯了数个不同的罪名，而在法律上针对此类竞合犯罪的处理是从一重罪。例如甲为杀害乙，遂将自制的炸药投向在大街上行走的乙，但炸药不仅把乙炸死，还将路上行走的公交车炸毁，造成十人死亡的惨剧，问对甲如何定罪？（故意杀人罪、爆炸罪、故意毁坏财物罪的择一重罪论处） 。其次是数行为一罪的连续犯、牵连犯、吸收犯，这三者的特点是犯罪人为达到犯罪目的而实施数个行为，而结果只触犯一罪。这两类竞合与本题所考的法条竞合的最大的区别在于后者出现竞合的情况是与我国规定的相关法律制
3、定的客观情况有关，而与犯罪人的主观意识和客观行为关系不大，明白这一点对区别看待此类竞合题目具有较大的意义。答案要点：是指由于法律错综复杂的规定，使一行为同时符合数个法条规定的犯罪构成的情况。而处理的原则是三条：（1 ）当法条重合时，特别法优于一般法；（2 ）当发条交叉时，复杂法优于简单法；（3 ）当量刑有轻重时，重法优于轻法。 （此为本题的得分点）2、实行行为过限考点分析：是指共同犯罪中的实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为，简称实行过限，具体来讲指在共同犯罪中，原共同犯罪中某一或数个共同犯罪人，实施了超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行为。实行过限的犯罪行为由过限行为实施者自己承担，对过限行为
4、没有共同故意的原共同犯罪人，不对过限行为负刑事责任。例如：甲和乙密谋入户盗窃丙家财物，乙负责看门，甲负责实施，当在盗窃之中，甲将丙杀害，则甲杀害丙的行为就是实行行为过限，对于共犯的乙对丙死亡的后果并不承担责任。另外，需要与刑法上另外两个正当防卫过当和紧急避险过当的概念加以区别，同样都是过限行为，切勿出现答非所问的情况。对两种特殊共同犯罪的过限行为的认定：首先，对教唆犯实行过限的认定，唆犯是共同犯意的制造者，他们故意以自己的言行激发他人犯罪的决心，通过他人实施犯罪而实现犯罪意图，所以可能对被教唆热的过限行为担责；其次，对帮助犯实行过限的认定，帮助犯是指故意帮助他人实施犯罪的共同犯罪人，其最大的特
5、征是自己不直接实行符合构成要件的行为。在他人产生犯罪决意之后，为他人实施犯罪创造便利条件，帮助他人完成犯罪。对帮助犯实行过限的认定，首先仍应考察实行犯的行为是否超出了共同故意的范围，若超出，则应认定为实行过限。当然，对是否超出共同故意，在司法层面和客观面仍应考察实行犯的实行行为与基本行为是否具有具体构成要件上的异质性。在认定实行过限时，需注意一个问题，即实行犯是否利用帮助犯提供的帮助都不影响实行过限的成立。如甲为了达到与情妇结婚的目的，决定杀掉其妻，请在医院工作的乙帮忙，索要砒霜。乙起初不答应，但在甲的哀求下，将一些砒霜给了甲。答案要点：指在共同犯罪中，原共同犯罪中某一个人或数个共同犯罪人，实
6、施了超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行为。 （此为本题得分点）3、假释考点分析：假释，是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其遵守监规，接受教育和改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。被假释的犯罪分子，在假释考验期间再犯新罪的，不构成累犯。假释在我国刑法中一项重要的刑罚执行制度，正确地适用假释，把那些经过一定服刑期间确有悔改表现、没有必要继续关押改造的罪犯放到社会上进行改造，可以有效地鼓励犯罪分子服从教育和改造，使之早日复归社会、有利于化消极因素为积极因素。根据我国刑法第 81 条的规定：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一
7、以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。(刑八修正案，还有社区矫正的新条文）对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。 ”从中分析两点关键内容：（一）法定的对象并不是所有的罪犯都可以适用假释。根据我国刑法规定，被判处有期徒刑、无期徒刑且属于累犯和因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或有组织的暴力性犯罪被判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释。假
8、释是对犯罪分子有条件地提前释放，同时，国家并不排除对其继续执行尚未执行的那部分刑罚的可能性。这一特点决定了假释不适用于被判处其他刑罚的犯罪分子。（二）法定的实质条件犯罪分子认真遵守监视，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，这是适用假释的实质条件或者关键条件。犯罪分子同时具备以下四个方面情形的，应当认为“确有悔改表现”：认罪伏法；遵守罪犯改造行为规范和监狱纪律；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，爱护公物，完成劳动任务。“没有再犯罪的危险” ，除符合刑法第八十一条规定的情形外，还应根据犯罪的具体情节、原判刑罚情况，在刑罚执行中的一贯表现，犯罪的年龄、身体状况、性格特征，假释后生
9、活来源以及监管条件等因素综合考虑。 针对考验期限的问题：犯罪分子的假释考验期限因原判刑罚及执行的不同而有所不同。根据刑法第 83 条的规定，被判处有期徒刑的犯罪分子，其假释的考验期为原判刑罚没有执行完毕的刑期，即宣告假释时原判刑罚的剩余时期。刑法对无期徒刑的假释考验期限则作了明确而具体的规定。被判处无期徒刑的犯罪分子，其假释的考验期限为 10 年。答案要点：假释是指被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子，在执行一段时间的刑罚后，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危害的，附条件地将其提前释放的刑罚执行制度。 （此为本题得分点）4、危险驾驶罪考点分析:本罪名是刑法修正案（八)中
10、规定的新罪名，意在维护公共交通的安全。具体来讲，危险驾驶罪，是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。危险驾驶罪作为中华人民共和国刑法修正案（八） 新增罪名，其量刑标准以照中华人民共和国刑法第一百三十三条之一规定，触犯危险驾驶罪的，处拘役，并处罚金。危险驾驶的行为可分为追逐竞速和醉酒驾驶两种：首先，追逐竞驶，一般来说是指行为人在道路上高速、超速行驶，随意追逐、超越其他车辆，频繁、突然并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。追逐竞驶属于危害公共安全的危险犯，但刑法没有将本罪规定为具体的公共危险犯，而是以情节恶劣限制处罚范围。换言之，只要追逐竞驶行为具有类型化
11、的抽象危险，并且情节恶劣，就构成犯罪。其次，醉酒驾驶，是指在醉酒状态下在道路上驾驶机动车的行为。故意在醉酒状态下驾驶机动车，即符合本罪的犯罪构成。本罪是抽象的危险犯，不需要司法人员具体判断醉酒行为是否具有公共危险。因此，一方面，抽象的危险犯实际上是类型化的危险犯，司法人员只需要进行类型化的判断即可。另一方面，完全没有危险的行为，不可能成立本罪。醉酒驾驶属于故意犯罪，行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车。但是，对于醉酒状态的认识不需要十分具体（不需要认识到血液中的酒精具体含量） ，只要有大体上的认识即可。此外，注意区分与交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的不同（主要从主观方面和危害结果
12、来区分） 。首先，主观方面不同。正如前所述，危险驾驶罪在主观上持希望或放任的故意。而交通肇事罪是典型意义上过失犯罪，主观上只能是过失。以危险方法危害公共安全罪要求主观上是故意，而过失以危险方法危害公共安全罪要求主观上为过失。这点非常明显，无需赘言。其次，在行为方式上不同。危险驾驶罪只包括醉驾和追逐竞驶两种行为，交通肇事包括一些违反交通安全管理法律法规的行为，而以危险方法危害公共安全罪是指要求实施与“放火、决水、爆炸、投毒”以外但犯危险性相当的危险行为。不应包括醉驾和追逐竞驶的行为。再次，量刑上不同。较交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪而言，危险驾驶罪是一种较轻的犯罪，因为毕竟没有发生危害后果
13、，比交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪轻。答题要点：意在维护公共交通的安全。具体来讲，危险驾驶罪，是指在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。5、携带凶器抢夺考点分析：刑法第 267 条第 2 款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。根据司法解释， “携带凶器抢夺” ，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。携带认定：现实支配，行为人随时可以使用自己所携带的物品。不同于持有（事实支配，不要求行为人可以时时刻刻地现实上予以支配） 。所谓暴力：是指行为人对被害人的身体实行打击或者强制。
14、抢劫罪的暴力，是指对被害人的身体施以打击或强制，借以排除被害人的反抗，从而劫取他人财物的行为。这里的其他方法，是指行为人实施暴力、胁迫方法以外的其他使被害人不知反抗或不能反抗的方法。答题要点：是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。 （此为答题要点）二、简答题1、什么是刑法上的危险行为？为什么说危险行为是所有犯罪构成的必要条件？考点分析：本题涉及的是刑法犯罪构成上 的内容，依照我国刑法教材通用的四要件即主体、主观方面、客体、客观方面的犯罪构成说，危险行为属于客观方面的内容，所以说在现行犯罪构成上危险行为是一必不可少的
15、构成要件犯罪客观方面是指刑法规定的，说明行为的社会危害性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。它包括危害行为和危害结果，犯罪的时间，地点。方法（手段）也是少数犯罪的必备条件。犯罪客观条件分为两类：一类是必要条件，即任何犯罪都必须必备的条件，如危害行为。另一类是选择条件，即某些犯罪所必须必备的条件或者是对行为构成因素的特别要求，前者指危害结果，后者指包括时间，地点，方法（手段） 。在其中，可以很明显地看出，危害行为是占据重要地位的一个要件。刑法规定的危害社会犯罪行为分为作为与不作为两种基本形式：作为指犯罪人用积极的行为实施的刑法禁止的危害社会行为，即不当为而为之。作为是人的身体的积极动作。如果
16、行为人违反刑法禁止性规范，即违反不当为的义务而实施某种行为的，就成为危害行为中的作为。不作为是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即当为而不为。构成刑法中的不作为，客观方面必须具备三个条件：一是行为人负有实施某种积极行为的特定义务。二是行为人有履行特定义务的实际可能性。三是行为人未履行特定义务。答题要点:（一）刑法上的危险行为是是由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的客观活动。危害行为有两个必备的基本特征：（1 ）社会危害性（详解）（2 ）社会重要性（详解）（二）危害行为的三个特征如下：（1 ）危害行为是表现于外部的行为人的动静。这是危害行为的客观外在特征，刑
17、法理论上将其称为危害的“体素” 。A.危害行为是人的行为，包括自然人和法人。B.危害行为是人身体的活动，包括身体的动和静。(2)行为人身体的活动，包括身体的动和静。这是危害行为的主观内在特征，刑法理论将其称为“心素” 。(3)行为人的身体动静，必须对社会具有危害性。这是危害行为的法律特征，刑法上称其为危害行为的“介素” 。 （各点需要引用相关知识进行扩展）从心里所想行为所作后果所成三阶段结合以上三个特征是每一个危险行为所必须具备的，缺一不可。所以说危险行为是所有犯罪构成的条件。2、犯罪未遂和犯罪中止的概念和区别考点分析：本题是对相关概念的考察，重点是对故意犯罪形态的各个概念的区别。故意犯罪形态
18、是指故意的犯罪在其发展过程中的不同阶段，由于主客观原因而停止下来的各种犯罪形态，即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂。故意犯罪形态是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现结局所呈现的状态，即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂。犯罪既遂是犯罪的标准形态，即分则处罚所设定的标准的处罚程度的状况，预备、中止、未遂为特殊形态。犯罪既遂是行为人故意实施的行为已具备了某种犯罪构成的全部要件。犯罪预备：指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。有犯罪预备行为，因意志以外的原因而未能着手实行的，是预备犯。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻，减轻处罚或者免除处罚。犯罪预备的特征是：在主观上，为了实行犯罪；行
19、为人具有为便利实行、完成某种犯罪的主观意图；在客观上，实施了犯罪预备行为（准备工具、制造条件） 。犯罪未遂是指已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。犯罪未遂的特征：一是已经着手实行犯罪，同犯罪预备相区别，着手是指有没有指向、逼近具体的被害对象；二是犯罪未得逞，同犯罪既遂相区别；三是未得逞是由于意志以外的原因，同犯罪中止相区别。犯罪中止是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效的防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应免除处罚;造成损害的应减轻处罚。犯罪中止的特征：一是时间性，在犯罪过程（包括犯罪预备和实行的
20、过程）中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。二是中止自动性不是因外界不可阻碍力量放弃。典型，因害怕而停止，属于中止。三是中止的有效性。答题要点：首先是犯罪未遂和犯罪中止的概念，如前所示；此次是写出二者的区别，一是客观方面不同，犯罪未遂行为人已经着手实施犯罪，犯罪未完成而停止下来，犯罪中止可以发生在任何阶段；二是主观方面不同，是否是主动放弃犯罪的主观意志；三是处罚原则，未遂犯是比照既遂犯从轻或减轻处罚，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。三、论述题1.试述挪用公款罪的构成特征及其与挪用资金罪的主要区别。考点分析：本题考点是相关概念的区别，是
21、刑法分论中罪与罪的区别。挪用公款罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用数额较大、超过 3 个月未还的行为。本罪的主体是恃殊主体，即国家工作人员，这里所说的国家工作人员与前述贪污罪中国家工作人员的内涵、外延基本相同。同样具有特定性和公务（职务）性。构成挪用公款罪的国家工作人员包括：在国家机关中从事公务的国家工作人员。在国有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员；受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。 （简单记是从事公务的人员）挪用资金罪：根据我国刑法和有关司法解释规定，是指公
22、司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过 3 个月未还的，或者虽未超过 3 个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。具体地说，它包含以下三种行为：(1)挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的。这是较轻的一种挪用行为。(2)挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的。(3)挪用本单位资金进行非法活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制，也没有数额较大的限制，只要挪用本单位资金进行了非法活动，就构成了本罪。答案要点（一）挪
23、用公款罪的构成特征有以下几点：（1 ）挪用公款罪的客体是公共资产的使用效益。（2 ）客观方面是为利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动或挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。（3 ）犯罪主体为特殊主体，即只有国家工作人员才可能构成我本罪的主体。（二） 、两罪的区别:1、侵犯的客体和犯罪对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金，其中，既包括国有或者集体所有的资金，也包括公民个人所有、外商所有的资金。挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信、国家机关的正常活动等，既有侵犯财产的性质，又有严重的渎职的性质。对象则是公
24、共财产。2、犯罪主体不同。挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，但国家工作人员除外。挪用公款罪的主体是国家工作人员，包括国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。【相关例题】挪用资金与职务侵占的辩分答案要点 ：（一）侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金；职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权，对象是公司、企业或者其他单位的财物，
25、既包货币形态的资金和有价证券等，也包括实物形态的公司财产，如物资、设备等。（二）客观表现不同。挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过 3 个月未还的，或者虽未超过 3 个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为；职务侵占罪表现为，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。（三）主观意图不同。挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，但并不企图永久非法占有，而是准备用后归还；职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时
26、使用。在司法实践中，如果行为人在挪用本单位资金后，确属犯罪故意发生转变，不再想退还，而是企图永久非法占为己有，在客观上有能力退还而不退还的，因为属于刑法中的转化犯，仍应根据处理转化犯的原则，直接以职务侵占罪定罪处罚。【要点提示】：在涉及考察刑法分则职务犯罪和贪污贿赂罪的相关考点时，重点区分的是犯罪的主体和侵害的对象，只有了解这两个关键的节点，才可做到触类旁通，全面掌握。民法学（简要介绍民事立法概况）试题精讲一、概念题1.公序良俗原则考点分析：公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、日本、意大利等大陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使用的概念。在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良
27、风俗。在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。我国现行法并未采纳公序良俗的概念和表述，但民法通则第七条、 合同法第七条和物权法第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。一方面是指民事主体在参与民事法律关系时，在不违背法律强制性规则的条件下，可以按公共秩序的一般要求和善良的风俗习惯进行民事行为；另一方面，民事纠纷的仲裁者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷。根据公序良俗原则，民事法律制度对民事主体权利行使作出必须的法律限制性规定，加上公认的道德规范，形成了具有系统性的公序良俗。答案要点：公序良俗
28、原则是指民法确认的民事活动应当遵守社会公共秩序和善良风俗原则。公序即公共秩序，是指政治的、经济的社会生活的一般秩序；良俗即善良风俗。是指为社会众多人所尊崇的、为维护社会存在所必须的一般伦理道德。 （此为得分点）【延伸】法与道德的关系（公序良俗的内在体现）：（一） 、法与道德相区别： (1)法与道德属于上层建筑的不同范畴。前者属于制度的范畴；而道德则属于社会意识形态的范畴。 (2)法与道德的规范内容不尽相同。法律规范的内容主要是权益与义务，强调两者的衡态；道德强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任，即应当做什么或者不应当做什么，并不一定要求社会或者他人对其承担等量的义务。 (3)法律规范与道德
29、规范的结构不同。 (4)保证法与道德实施的力量不同。(5)法与道德的形成条件和表现形式不同。(6)法与道德的调整范围不同。(7)法与道德的发展前途不同。（二） 、法与道德相联系 （法是最低限度的道德） (1)一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。 (2)法与统治阶级的道德相互渗透。 (3)法与道德相辅相成，共同服务于统治阶级的整体利益。 “徒法不足以自行” ，它需要其它手段的配合，其中法就是一个重要的手段。 (4)道德的状况制约立法的发展。 (5)道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。 (6)道德有助于弥补法律调整的真空。 (7)法必须以道德作为价值基础。 (8)法是传播
30、道德的有效手段。2.附随义务考点分析：目前，各国立法对附随义务并没有明确规定其涵义，故学界对其表述也并不一致。附随义务有广义和狭义之分，广义的附随义务包括先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。狭义的附随义务是指合同履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实信用原则。广义的附随义务包括先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。这种附随义务势力范围涉及合同的订立、履行、变更和终止的整个过程。狭义的附随义务是指合同履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密等义务。后者排除了先合同义务与后合同义务，理由在于这三者在义务功能、违
31、反义务的责任等方面存在较大的差异。学界倾向于采用前者，即广义的附随义务涵义。先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务虽然在一些方面存在差异，但它们在维护合同当事人的利益，实践诚实信用原则，保护交易的安全性和稳定性上更多的是一种共同性。因此应将其统一在附随义务的涵义中，以构建完整的现代合同法义务群。答案要点：附随义务是指在民事法律关系中，依据诚实信用原则附随于基本义务而发生的以促进基本义务充分实现权利人利益目的或者保护权利人人身财产安全使其免受不利的义务。 （此为得分点）3.社团法人考点分析：社团法人，又称法人型人合组织，指以人的组合为成立基础的私法人，即“人的组织体” 。美国学者格雷对社团
32、法人作过经典定义：社团是国家已授予它权力以保护其利益的人的有组织的团体，而推动这些权力的意志是根据社团的组织所决定的某些人的意志。社团法人（简称社团） ，乃人的组织体而享有人格者。社团成立前须先设立，设立人究须几人，其他法律设有规定时，应依其规定（如“公司法”第二条、 “工会法”第六条） ，民法未设明文，解释上至少须有二人，最多则无限制。法人亦得为设立人。社团设立行为，通说认系共同行为，即各设立人以创造社团，使其取得法律上人格为共同目的，而为的平行意思表示的一致。社团经设立后，尚须经主管机关的许可，办理登记，而取得法人资格。此通常需要经过一段相当期间。对于此种处于设立登记程序中的社团，学说上称
33、为设立中社团。此种设立中社团尚未具有权利能力，不得享有权利，负担义务，在此过渡阶段中，系由设立人或社员取得权利或承担义务，其地位相当于无权利能力社团。答案要点：社团法人是指自然人、法人或者其他组织自愿组成的，从事科学研究、行业管理、专业协作、权益维护、联谊互助等非营利性活动以实现会员共同愿望的社会组织。【延伸】与之相关的财团法人：财团法人，又称“目的财产” ，以一定的目的财产为成立基础的法人。财团法人的形态是无成员的，表现为独立的特别财产，因此称为“一定目的的财产的集合体” 。英国没有社团与财团之分，设有信托制度，替代财团的社会功能。所以格雷曾说：“法人通常的形式是社团。的确，社团对普通法来说
34、是唯一被知道的法人。 ”对财团法人进行定义:财团，指以财产的集合为成立基础的法人。设立财团须捐助财产，此种捐出财产，以设立财团为目的的行为，称为捐助行为，性质上属于无相对人的单方行为，得于生前为之，是为生前捐助行为，应订立捐助章程，订明法人目的及所捐财产，故为要式行为。捐助行为亦得以遗嘱为之。此种遗嘱捐助，无另定章程的必要。如无遗嘱执行人时，法院得依主管机关、检察官或利害关系人之申请，指定遗嘱执行人。例如基金会和寺院均为财团法人。二者的区别:(1)含义不同：民法一般将法人在理论上区分为公法人和私法人，后者区分为社团法人和财团法人。财团法人是指法律上对于为特定目的的财产集合赋予民事权利能力而形成
35、的法人。财团法人的设立所基于捐助行为或者遗赠行为。社团法人，又称法人型人合组织，指以人的组合为成立基础的法人，即“人的组织体” 。(2)基础不同：社团法人是以人为基础而成立的, 而财团法人是以财为基础成立的。（3 ）作用不同：社团法人一般是以赢利为目的而成立的( 例如公司),而财团法人一般不是以赢利为目的的(例如基金会),社会公益性比较强。4.债权让与考点分析：债权让与又称“债权转让” ，是指债的关系不失其统一性，债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。债权转让的特征：第一，债权让与具有非要式性，债权让与合同是否作成书面形式，不影响其效力。第二，债权让与具有无因性。债权让与是基于各种
36、原因而产生，可能基于买卖、赠与，也可能是代物清偿。第三、债权让与是处分行为。债权让与是将债权作为一项财产进行处分，所以要求让与人就债权必须具有处分权限和处分能力。无处分权人让与他人债权除非经债权人追认，否则，其行为无效。答案要点： 债权让与是指债的内容不发生变更的前提下，债权人的更替。【延伸】债的转移还包括债务承担和债权债务概括转移。债务承担：是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转移给第三人承担的法律现象。债务承担，按照承担后债务人是否免责为标准，可分为免责的债务承担和并存的债务承担。其中免责的债务承担是指第三人代原债务人的地位而承担全部合
37、同债务，使债务人脱离合同关系的债务承担方式。并存的债务承担是指债务人并不脱离合同关系，而由第三人加入到合同关系当中，与债务人共同承担合同义务的债务承担方式。债权债务的概括转移:有三种情况：(1)概括移转：是指合同当事人一方将自己的权利义务概括地移转给第三人，如企业的整体变卖。(2)合同承受：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。(3)法定概括移转：当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。5.用益物权考
38、点分析：用益物权作为物权之一种，着眼于财产的使用价值。在现代民法上，各国物权法贯彻效益原则，已经逐渐放弃了传统民法注重对物的实际支配、财产归属的做法，转而注重财产价值形态的支配和利用。这种立法趋势反映到理论研究上即是学者越来越注重对用益物权的研究，然而，对用益物权的法律性质则有不同的阐述。用益物权除了具备物权的一般属性和他物权的基本属性之外，它与担保物权相比，具有以下特征：第一，目的的用益性。用益物权是他物权，是对所有物的利用。第二， 地位的独立性。用益物权为独立物权，是对所有权的限制。用益物权是非所有人对所有人的物在法律规定的限度内独立支配的排他性权利，是一种独立的权利。第三，客体的限制性。
39、用益物权的客体必须具有使用价值，而担保物权则要求担保物具有交换价值；用益物权的客体以不动产作为主导，而担保物权动产不动产均可；用益物权的享有和行使必须以对客体的实际占有为前提，而担保物权则不必要求权利人一定要直接占有标的物。答案要点:所谓用益物权是指非所有人对他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性权利；其要旨是为了更好地发挥物的实用价值而在所有人所有物上设定的定限物权，是用益物权人可以占有、使用他人之物并从中受益的他物权。 物权法第 117 条规定：用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。其特点是：（1 ）是对所有权有所限制的权利，用益物权人的权利受到一定的限制
40、。（2 ）是非所有人基于法律、合同或者其他合法途径而取得的权利，也是对他人财产享有直接支配权利。（3 ）是从所有权的权能分离出来的相对独立的他物权。二、简答题1.物权法定原则及其内容（一物一权、公示公信）考点分析：物权法定原则是指物权的种类和内容由法律统一规定，不允许当事人自由创设。 物权法第 5 条规定： “物权的种类和内容由法律规定。 ”该原则具体包括以下两项内容：第一，物权的种类不得创设，即不得创设物权法或其他法律法规未规定的新类型物权；第二，物权的内容不得变更，不得创设与物权法定内容相异的内容。此外，物权法定有利于公示，确保交易安全，与其他两个一物一权和公示公信原则相互对应。物权的内容
41、和种类由法律规定并公示于世，就能建立标准化的交易，当事人对其交易的对象就无须个别地约定其内容从而能够便捷交易，节约交易成本，增强交易信用，维护交易安全；如果不实行物权法定，物权没有一个标准，一个人的所有权不同于另一个人的所有权，交易就无法进行。此外对保障物权所有权之一物一权原则具有重要的作用。答案要点：物权法定的概念：(1)物权法定原则是指物权的种类和内容由法律统一规定，不允许当事人自由创设。 物权法第 5 条规定：“物权的种类和内容由法律规定。 ”(2)物权法定原则限制的范围包括物权的种类和内容两个方面，即种类不得添加，内容不得冲突。该原则具体包括以下两项内容：第一，类型强制，即可以设立的物
42、权种类由法律强制规定，当事人不得自行创设。第二，类型固定，即当事人设立的物权，其内容不得与法律规定的该类型的物权的内容相冲突，如我国担保法规定，设立动产质权必须转移占有，如当事人设立不转移占有的动产质权即为违背物权法定主义关于类型固定的要求。 2.合同法规定的双务合同履行中三种抗辩权及其含义考点分析：三种抗辩权是：同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。（1 ）同时履行抗辩权，又称为不履行抗辩权，是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。同时履行抗辩权是诚实信用原则在合同履行中的体现。与此同时，滥用同时履行抗辩权也是不合诚实信用原则的，所
43、以，在当事人一方已为部分给付或全部给付时，对方当事人不得拒绝自己的给付。我国合同法第 66 条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求” 。这就是同时履行抗辩权的法律依据。(2)不安抗辩权：是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有恢复履行能力或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。规定不安抗辩权是为了切实保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。3、先履行抗辩权：是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，
44、先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求（合同法第 67 条） 。在传统民法上，有同时履行抗辩权和不安抗辩权的理论，却无先履行抗辩权的概念。中国合同法首次明确规定了这一抗辩权。先履行抗辩权发生于有先后履行顺序的双务合同中，基本上适用于先履行一方违约的场合，这些都是它区别于另两种的不同之处。答案要点：不安抗辩权是指双务合同一方当事人根据合同约定应先向对方为履行义务，在合同成立后发现“后履行义务方”的财产显著恶化或履行债务的能力明显减弱，以致可能难以履行其对待给付内容时；可以暂时中止自己的履行并有权要求履行方提供必要的
45、担保，否则该当事人可以拒绝履行自己的义务。不按抗辩权也称拒绝权，具有留置担保的性质，在对方为对待给付或者提供担保之后，不安抗辩权即对消灭。同时履行抗辩权是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付之前；可以拒绝履行自己债务的权利。先履行抗辩权是指在双务合同中依合同约定或法律规定负有先履行义务一方的当事人届期未履行义务或履行义务不符合合同约定；相对方为保护自己的顺序利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。三、论述题1.试论民事法律行为的成立要件和有效要件考点分析：民事法律行为的成立是民事法律行为生效的逻辑前提。一项民事法律行为只有成立后，才谈得上进一步衡量其是否有效
46、的问题：如果一项民事法律行为不成立、即其根本就不存在，那么也就谈不上“有效”或是“无效” 。相反的，民事法律行为的有效是民事法律行为成立的归宿，如果一项民事法律行为因欠缺有效要件而无效，就达不到实施民事法律行为的本来目的，因而其成立从实质上来讲也就毫无意义。二者的区别：（1）着眼点不同。民事法律行为的成立着眼于民事法律行为符合法定的构成要素，而在法律上视为一定的客观存在;民事法律行为的生效则着眼于成立的民事法律行为因符合法定的有效条件而取得法律所认可的效力。（2）判断标准或构成要件不同。民事法律行为的成立一般以意思表示为必要条件;而民事法律行为生效要件，则主要包括民事能力规则、意思表示真实自愿
47、原则、行为不违反法律和社会公共利益原则，即主要是关于意思表示品质的要求。民事法律行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志;而民事法律行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力，此类规则在许多情况下为当事人效力自决留有余地。即民事法律行为成立要件的欠缺是无法补救的，而民事法律行为有效要件的缺陷有时可以弥补。 合同法47、48 条规定的效力待定合同：第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤
48、销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十八条规定:”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 ”此类合同由于欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，但是经过有权追认人的追认，欠缺有效要件就转化为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力。(3) 发生的时间不同。民事法律行为自具备法定构成要素时即为成立，自具备法定有效要件时生效。在大多数情况下，民事法律行为的成立与民事法律行为的生效在时间上是一致的，即民事法律行为成立时即有效。如我国合同法第 44 条规定，依法成立的合同，自成立时
49、起生效。在少数情况下，民事法律行为的成立和生效不具有时间上的一致性，即一项民事法律行为业已成立但尚未生效。如合同法第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”第四十六条：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。 ”以上附延缓条件或附始期的民事法律行为，虽已成立，但只有到所附延缓条件发生或所附始期届至才能生效。（4 ）效力不同。民事法律行为成立即生效的，其当事人应受效力意思的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产生的责任主要是违约责任;民事法律行为成立后不能生效、或者被撤销、或者在成立之后未生效之前，当事人所负担的义务主要是法定义务，违反了这种义务所产生的民事责任是缔约上的过失责任。答案要点：民事法律行为以意思表示要素的具备为成立要件，一个民事法律行为是否具备了意思表示要素，应从以下几个方面来判定：第一，行为人已经通过一定方式做出了意思表示，意思表示的行为已客观存在。第二，行为人表示出来的意思是发生民事法律效果的意思即法效意思。第
