1、问：民诉 04 年的论述题（20 分）根据诉权理论，论述我国民事诉讼当事人诉权保护问题。答：这道题，推荐一篇论文，大家看看，足矣！其实很多论述题本身就是一个很好的论文题目，以后大家遇到类似论述题，都可以把它当成论文题目在网上进行搜寻。这也是我们为什么告诉大家把论述题当成论文来写的原因。个人意见，如果此题按照下面这篇论文来回答，得 15 分是没有问题的。 浅谈对当事人民事诉权的保护作者：李丽红 转贴自：中国法院网当代社会，人们对权利的重视已经达到了前所未有的高度， “权利第一性，义务第二性”的观点已经为民主国家充分的采纳和实践，该观点在诉讼法中充分体现为将诉权上升为宪法上的权利，即国民享有请求法
2、院解决纠纷，接受法院裁判的权利，这个趋势在国际法上也有体现，如有关人权和司法的国际条约明确规定社会成员享有接受法院适时、适式裁判的权利。世界各国“诉权宪法化”正成为不可逆转的诉讼法改革趋势，那么何谓诉权，诉权有何现实意义，当代社会诉讼纷争的解决过程中对诉权的保护在哪些方面亟需改善呢？笔者就此浅谈自己的看法。 一、民事诉权的概念及内涵 诉权（rightsofaction）是由诉的法律制度所确定的，赋予当事人进行诉讼，请求法院依法行使审判权解决纠纷和保护权益的公民的基本权利。诉权所体现的是公民和国家之间的公法上的权利义务关系。其产生于国家法律在确立诉的法律制度的同时，即确立了诉讼，即赋予民事法律关
3、系主体在其权益受到侵犯，或者权利义务关系发生争执时，具有进行诉讼的能力。诉权的内涵具有双重性即程序内涵和实体内涵，所谓诉权的程序涵义即在程序上请求法院行使审判权,这种意义上的诉权的行使旨在启动诉讼程序和从程序上请求法院行使审判权，具有将民事纠纷或争议引导到民事诉讼中的程序功能。实体涵义是指保护民事权益和解决民事纠纷的请求，是审判权保护的核心对象，二者是手段和目的的关系，并相辅相成共同构成诉权的完整内涵。 诉权是一种公权，是宪法赋予当事人诉讼的基本权利，是当事人进行诉讼活动的根据。诉权的行使前提是符合法律规定者才享有诉权，任何其他人不享有诉权。享有诉权的人有权依法提出自己的诉讼主张；有权向法院陈
4、述案情，并证明其在案件中所具有之事实；有权依法获得司法上的实质保护；有权要求法院依法纠正有错误的裁判权，也就是人们通常所说的：裁判行为请求权、司法保护请求权、接受裁判的权利、接近正义的权利、使用法院的权利等等。 二、诉权与民事诉讼程序 诉权的行使过程始终如一，首先是当事人因自己民事合法权益受到不法行为的侵犯或是认为个人民事合法权益受到损害，来到法院请求法院做出裁判，即按照诉讼程序提起诉讼，提出诉讼请求，这样一个过程就是当事人对民事诉讼程序的开启和行使诉权的开始；之后，作为被起诉的另一方当事人，按照诉讼程序应诉，提出答辩意见，反驳对方当事人的诉讼请求，同样也是行使诉权。因为在民事诉讼程序中，发生
5、争执的双方当事人地位是平等的，凡是具有民事诉讼能力的任何一方当事人都有首先行使诉权，提出诉讼请求的权利，诉权作为诉讼权利、义务的基础，自始至终存在于民事诉讼程序过程中。 诉权是开启诉讼程序的不可或缺的基础之一，诉讼程序是当事人行使诉权的条件。当事人行使诉权向法院起诉，请求法院提供诉讼救济，从而开启了诉讼程序，对方当事人的介入，积极（消极）应诉或是提起反诉，进而将诉讼程序推进更深入的层次，当事人行使诉权的每一步都少不了诉讼程序的推动和催化作用，总之，诉讼程序的过程也是当事人行使诉权的条件。 但另有学者认为，诉权是在诉讼之外加以运用的，从而使得诉权的行使并不直接启动诉讼程序和形成诉讼系属。从诉权的
6、行使到诉讼程序的启动或诉讼系属的形成的过程是：行使诉权- 提起“诉”-行使起诉权或反诉- 诉讼程序的启动或诉讼系属的形成。 三、诉权与审判权的关系 诉权作为一种公权，与审判权是一个相辅相成的概念。法院审判权决定审判法律关系的发生、发展、和消灭，当事人的诉权决定了争讼法律关系的发生、发展和消灭，审判法律关系和争讼法律关系共同构成了民事诉讼法律关系的总体框架。民事诉讼的发生有赖于当事人诉权来启动，法院不得以审判职权启动民事诉讼；诉讼被启动后，没有审判权当事人的纠纷矛盾也就得不到根本解决，实际上，民事诉讼即是诉权和审判权互动的结果，离开了任何一个都无法构筑民事诉讼法律关系。 不同的诉讼模式下，诉权在
7、诉讼中所起到的作用是不同的：当事人主义模式下,诉权在诉讼法律关系中起着决定、主导作用,职权主义模式下审判权在诉讼法律关系中起主导作用。我国的民事诉讼模式有着自身的特点，整体上由社会经济结构决定，又比较贴近职权主义模式，审判权在我国民事诉讼法律关系中虽然起着举足轻重的作用，但绝不能替代当事人诉权。 四、我国民事诉讼程序中对当事人诉权的保护 我国民事诉讼理论界过去长期存在着“重实体、轻程序”的弊病，对诉权的保护也相应被忽视，以至于诉与诉权制度的理论探讨也只从上个世纪九十年代以来才渐渐为法学界重视，现实司法活动中对诉权的侵犯更成为了一道随处可见的“风景”。 1、当事人适格与否问题 当事人适格又叫正当
8、当事人，指当事人就特定诉讼标的有实施诉讼的权能，当事人适格与否应依当事人与特定的诉讼标的的关系来确定，适格的当事人肯定是对于作为诉讼标的的实体法律关系或者实体法上的权利有管理权和处分权的人。 中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，即适格的当事人仅是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织。可见，诉讼程序要想开启，当事人必须适格，当事人不适格则诉讼程序将无法继续下去。但对该条中原告必须是“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”中的“直接” 二字的理解常常过为狭窄，导致审判实际中常因原告身份证明不完全齐备，法院驳回原告的起诉，所以笔者认为该
9、法条的可操作性应有待加强和详细化，如民事法律法规或司法解释中应明确何种情况下有利害关系人有资格作为适格原告提起诉讼，而何种条件下，不能作为适格原告，但可作为有独立请求权第三人参加诉讼等。 在原告的起诉状中，如果被告不适格，法院有义务通知原告变更适格被告，原告如果不予变更，法院应依职权驳回原告的诉讼，终止该起诉讼。原告可以在寻求到适格的对方当事人后再次提起针对适格被告的诉讼，重新开启新的诉讼程序，不适格被告的诉讼行为对适格被告不发生拘束力。 2、提起诉的合并和变更及反诉 原告起诉后，法定期限内有权提出变更诉讼请求和诉的合并，诉的合并和变更的条件应该为：（1）在原诉言词辩论终结之前；（2）诉状送达
10、后须经被告同意；（3）新诉不属其他法院专属管辖；（4）新诉与原诉均适用同一诉讼程序。诉的合并和变更的条件必须严格遵守，否则必将造成审判不公，诉的合并和变更必须是适格的原告提出，法院作为审判程序中的中立者，不得依职权要求当事人合并诉或变更诉，否则即构成对当事人诉权的侵犯。 被告在受到应诉通知书、举证通知书、风险提示书和起诉状证据副本后法定期限内有提起反诉的诉讼权利，被告提起反诉的条件： （1）被告提起反诉的法定期限应为自本诉提起到本诉辩论终结之前提起；（2）反诉只能是本诉被告向本诉原告提起；（3）反诉与本诉在诉讼标的或理由方面有着牵连关系；（4）反诉应向受理本诉的法院提起。我国民事诉讼中提出反诉
11、的原则是任意反诉，反对强制反诉。 3、撤诉 我国民事诉讼法第 131 条第 1 款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，有人民法院裁定。 ”最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 161 条规定：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理”。根据上述规定，是否准许被告撤诉完全由法院决定，就等于承认和允许原告可以通过撤诉手段轻易使被告丢失追求胜诉的权利和机会，而且假如原告为避免败诉而申请撤诉，法院准予撤诉，被告的诉讼损失就无法弥补，其合法权益就无法得到有效的保护。另外，根据我国民事诉讼法第
12、一百十一条的规定，原告撤诉后并未丧失再次起诉的权利，而一旦原告再次起诉，被告将不得不再次遭遇诉累，这对被告显然是极不公平的。如果原告出于玩弄诉讼技巧及拖垮对方当事人之不良目的，视诉讼为儿戏，无理取闹，反复撤诉、起诉，被告就更是倍受诉累之苦。 人民法院在决定是否准许原告撤诉的问题上，应当根据诉讼阶段的不同酌情考虑被告的意见。在向被告送达起诉状副本前原告申请撤诉的，法院原则上都得准许。在向被告送达起诉状副本后原告申请撤诉的，法院应在征求被告的意见后进行审查再决定是否准许原告撤诉。唯有如此，才便于当事人确定在什么阶段行使撤诉权，才利于保护被告的合法权益，同时也便于法院正确裁定是否准许撤诉。 4、缺席
13、审判 审判实践中往往体现为，被告对法律赋予自己的诉权不重视甚至于主动放弃，具体表现为：应诉通知书和举证通知书及时送达当事人后，其采取漠视态度，既不在答辩期内提出答辩意见又拒绝在开庭时间出庭参加开庭审理，最终败诉却浑然不知为何法院会对自己这样“不公平”，反到再次向上级人民法院提起上诉，表示不服原审法院依法作出的判决，这不仅是其亵渎法律赋予的诉权更增加了人民法院审判成本。 5、当事人举证及申请法院调查* 从最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中可以看出：第一条“原告向人民法院起诉或被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料“。第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼
14、请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第三条“ 人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证，当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集”。当事人起诉时，人民法院应当审查当事人提起诉讼的证据是否符合起诉条件，同时行使释明权，指导当事人知晓举证要求及法律后果。只有当事人因客观原因无法收集的证据，法院在当事人自愿提出申请的情况下才能调查*，该条大大缩减了法院以往依职权调查*的范围，更加明确了法院作为审判机关的中立地位，更利于保护双方当事人的诉权
15、。 6、当事人申请证人出庭作证 当事人申请证人出庭作证务必须进行严格审查，防止当事人一方单纯为牟个人私利而申请不具备出庭作证资格的人作为证人出庭为其做证，甚至做伪证。所以当事人在申请证人出庭作证的同时，需要提供证人的简单身份证明，一个是为了证明证人的身份，利于对方当事人及时提出相应质证措施，利于对方当事人认为需要对证人提出回避申请的，及时向人民法院提出回避申请；另一个有利于人民法院及时审查证人是否符合出庭作证的条件等。律师阅卷时应允许其查看证人基本身份证明。 五、保护诉权和规制滥用诉权现象 （一）诉权行使保护措施 1、加速诉权“宪法化” 步伐和增添、充实民事实体法的可诉性。 民事诉权的宪法化是
16、现代宪政的发展趋势之一，我国宪法实际上也是承认赋予公民诉权的，民事诉权作为一种对世权，任何人都不得非法侵害和阻碍其行使，那么就要首先从宪法内容上增加保护公民民事诉权的明确条款，在宪法内容上肯定民事诉权的地位；在民事实体法上增加实体法、程序法的法律可诉性，使法院在受理和审判案件时不仅有保护诉权的依据，更能起到监督和防范侵害、阻碍诉权行使行为的作用，防范出现增加当事人起诉条件、法律缺乏救济程序和救济途径等现象。 2、民事诉权行使合理化 例如：修改民事诉讼法第一百零八条中“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”增加“对原、被告之间诉讼标的有独立请求权第三人”的提起诉讼权利，使有独立请求权
17、第三人不再是消极接受原告起诉后的诉讼程序到来，再等待法律判决到来，而转为可以行使诉权，直接提起针对任一方的诉讼（或反诉） ，积极参与到诉讼程序中来，请求法院保护起合法的权益。 再如，法院应合法及时受理案件，不得以自由裁量权非法增加公民行使诉权或提起诉讼的条件。应对当事人提起诉讼的要求适当放宽，方便当事人起诉，缓解当事人“起诉难”的怪现状。具体的做法可以是：放宽当事人口头起诉的条件；对当事人起诉权证据的提交和证据来源的证明条件放宽，不得强行要求当事人提供胜诉证据；当事人申请证人出庭作证，不必必须提供证人详细的身份证明，只要当事人提供证人简单身份证明即可；对当事人在合理期限内提出的补正申请应予以支
18、持，对已经超过补正期限的，也应立即以书面形式通知当事人；对诉的合并和变更，只要符合法定条件就予以允许；不得随意非法增加诉的合并和变更的条件，反对强制反诉等等。 另外，法院在审理案件过程中，不得随意要求当事人变更诉讼标的，对于当事人未提起的诉讼标的，在判决时不得超越或任意变更，否则即构成了对当事人诉权的侵犯。 法院更不得以诉讼文书无法送达、对方当事人下落不明、判决无法执行等原因拒绝受理当事人的起诉。应该告知当事人在起诉时需认真填写送达地址确认书，这既是当事人对自己权利的行使，也是法院对原告提起诉讼中适格被告的要求，如果对方下落不明或无法送达应诉材料、开庭传票和法律文书，那么法院应及时通知当事人将
19、以公告的方式送达材料、文书。如果法院因上述原因拒绝受理案件，也将构成对当事人诉权的侵犯。另外，对审判人员侵犯诉权应予以相应的规制和监督，不仅有审判机构内部监督还应该提倡群众监督。 3、提高执法人员、审判人员审判素质，加强对公民法制宣传教育。 当事人诉权的保护需要正当和合理的民事诉讼程序做保障条件，需要执法、司法和诉讼程序的正当化和公正化，这就要求执法人员公正执法，审判人员严格依据民事诉讼基本原则、民事诉讼制度和按照合适的民事审判方式审理案件。 立案过程中，法院应仔细依法审查当事人提交的起诉状和证据材料，对证据材料部分的审查尤其要细致认真，必要时依法行使释明权，告知当事人提起诉讼的必要条件和必知
20、事项，特别是在农村或较偏远地区，公民的诉讼意识上升了，相应的法律知识却依旧十分匮乏，造成公民遇不平到法院告状的欲望和要求增强了，但是诉讼开始后存在盲目性的弊病却没有根本改变，通过执法人员给予他们“面对面”的法律知识讲解、宣传是保护其诉权行使的重要方式。 笔者特别要指出的是，利用合适的民事审判方式审理民商事案件，也是节约大量诉讼成本，提高诉讼效率，缩短案件审判时间的可取方法之一，也利于当事人诉的利益更快得以实现，我国现阶段正在一些省、市、地区试行法官助理制度，如果该制度得到了充分的完善和发挥，通过做好审前准备程序，将庭前证据交换工作做好和法庭调查阶段部分前置，应该能取得事半功倍的改革成效。 （二
21、）对“滥用” 诉权现象的规制 值得注意的是，保护公民的民事诉权应是对诉权合法意义上的维护，非一味袒护，否则行将造成“诉讼爆炸” （滥用诉权）和过失误用诉权，这两种形式都是违背民事诉讼法诚实信用原则的，不仅浪费国家的审判资源，更侵犯和剥夺他人合法行使诉权和利用民事诉讼的机会。针对原告滥用诉权，要求原告起诉时，应有具本的诉讼请求和事实理由并提出必要的证据，人民法院严把立案关；对故意捏造事实，进行虚假告发，应承担相应的法律责任如赔礼道歉、赔偿被告因应诉讼遭到的损失及对原告进行罚款，构成犯罪的，应承担刑事责任，如诬告陷害罪等。 批注： 进入上个世纪九十年代以来，众多民事诉讼理论研究者对诉权概念下了各自
22、的定义，观点不下十余种，关于诉权的概念在我国民事诉讼法学界至少有九种观点: 1.当事人向人民法院起诉和应诉,请求法院以国家审判权保护其实体民事权益的权利。有学者认为：民事主体认为自己的民事权益受到侵犯或与他人发生争议时向人民法院提出给予法律保护的请求（参见唐德华：民事诉讼法常识几则 ，载上海司法1982 年第 5期） ，理论上把这一观点叫做“请求说”。持该种学说的学者还有：诉是当事人向人民法院提出保护实体权益的请求（参见常怡主编的民事诉讼法教程第 116 页） ；诉就是原告为了保护自己的民事权益，以一定的形式，向人民法院提出以裁判保护和实现其实体权益的请求（参见凌相权著民事诉讼法问答第 84-
23、86 页） ；诉就是指特定的原告对特定的被告，要求特定的法院用判决保护其特定的民事权利或法律关系的请求（参见民事诉讼法讲座上册，第 222 页） 。 2.是当事人向法院提出获得司法保护的权利。参见柴发邦等著，第 195 页 3.诉权是当事人进行诉讼的权利。参见刘家兴第 122 页 4.是由国家依诉的法律制度所确定的权利。参见周道鸾主编第 131-134 页 5.是原告享有的请求人民法院依法保护其民事权益的权能。参见凌相权等第 86 页 6.诉权是原告享有的请求人民法院依法保护自己民事权益的权能.参见杨富静载 1988 年第2 期 7.诉权作为当事人的一种权利,表现为当事人可以基于民事纠纷的事实
24、,要求法院进行裁判的权利。参见江伟主编第 233 页 8.诉权是指当事人为维护自己的合法权益,要求法院对民事争议进行裁判的权利.参见张卫平主编，第 166 页 9.诉权是法治社会国家干涉民事纠纷的产物,是国家基于民事纠纷的事实基础赋予民事主体的权利。参见江伟、单国军撰文23、问：03 年民事诉讼的论述题：结合最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的有关内容，分析我国现行民事诉讼中审理前准备程序及其改革方向。我上网查过一些东西，但是感觉很不权威，希望师兄解答一下答：至于那个审理前准备程序，应该就是那个司法解释中首次在中国确立的 “庭前证据交换”的问题，即证据开示（Discover） 。推荐下面这
25、篇论文，供参考！庭前证据交换制度若干问题探析 梁枫 年月日施行的关于民事诉讼证据的若干规定中确定的庭前证据交换制度是民事审判方式改革的产物，具有重要意义。此规定已施行三年有余，而法学界人士对此褒贬不一。庭前证据交换（在英美法系中称为“证据开示”制度） ，是指一审中双方当事人及其代理人在审判人员的主持下，在庭前相互交换各自拥有的证据，并向审判人员说明证据与主张的事实及诉讼请求之间的关系及其证明力等问题。我国的庭前证据交换制度正式确立于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 （以下简称证据规定 ） ，现已实施三年多时间，而法学界人士依然对此褒贬不一，各地法院实行情况也各异。以厦门市为例，该市中级法
26、院课题组在调查中发现，该市两级法院适用证据交换的案件比例约占该时期一审民事案件的，且多在中院开展。其原因何在呢？一、实行庭前证据交换的利弊分析庭前证据交换，即英美法系所称的证据开示制度（） 。开示制度在控辩式诉讼中发挥着巨大作用，美国以上的民事案件在开庭审理前用和解或其他协商方法得到了解决，便是缘于证据开示的好处。实行当事人主义或类当事人主义的国家（如日本、意大利等所谓“混合式”）均确认并实行了证据开示规则，且在世界范围内呈不断扩大趋势。我国实行证据交换制度，其目的之一也是与国际先进法律文化制度接轨，确保诉讼的公正与效率。实行庭前证据交换制度的作用是显而易见的：一是有利于促进诉讼公正。当事人双
27、方在庭审前交换证据，充分了解对方证据，可以有效防止“证据突袭”的发生，使双方当事人都有相同的、公平的机会去准备质证意见，有助于案件审理最大程度上接近于案件本来面目。二是有利于提高庭审效率。证据交换可以明确争点，固定证据，庭审时双方的攻击、防御都建立在已知证据基础上，有利于缩短庭审时间，提高效率，避免“一步到庭”做法下庭审无序、效率低下情况的出现。三是有利于降低诉讼成本。证据交换制度下，当事人为避免不交换证据带来的不利后果，必将更加积极全面收集证据并及时提出，可以有效克服当事人随时提出需调取新证据而申请延期审理情况的发生，从而通过避免延期诉讼降低诉讼成本。四是有利于促进双方当事人和解。庭前证据交
28、换使双方当事人相互交流诉讼信息，在一定程度上增强了对诉讼结果的预料，加大了当事人庭前和解和当庭调解的可能性。但是也正如有些学者所主张，证据交换制度在我国现有社会条件下也有一些弊端：首先是该制度的合法性受到质疑。 证据规定作为司法解释，对于证据交换制度的规定实质上己超越了民事诉讼法的范畴。其次是我国目前当事人普遍法律意识不强，又实行自愿委托代理，一味实行证据交换程序，不仅难以达到预期目的，还将产生新的不公正。对那些经济困难、文化程度偏低、证据意识不强的公民，其合法权益更加难以保障。再次是证据规定对证据交换的规定还比较简单，仅有条，如此粗放的法律规定在实践操作中难免遇到这样那样的问题，从而造成了各
29、地法院在适用上的混乱和不确定性。同时庭前证据交换作为庭前准备程序的一个环节，其良好运作需要众多配套制度的辅助，如证据失权制度、强制诉答制度及强制律师制度等，而我国建立其中一些配套制度如强制律师制度的经济条件和公民心理接受条件都还不成熟。综上所述，庭前证据交换制度体现了现代司法制度追求的公正和效率的平衡，有助于以更少的成本获得案件的公正快速解决，因而，实施证据交换制度是大势所趋。当前，大家提出的异议多是基于当前法律规定的不明确、不细致造成的，因此，真正的问题不应是讨论证据交换制度是否应该实施，而是应考虑如何进一步完善证据交换制度及其配套制度，使之良好运作。二、完善证据交换制度的几点思考（一）明确
30、主持证据交换的主体，建立专职的准备法官制度证据规定第条规定：“证据交换应当在审判人员的主持下进行。 ”这一规定并不明确，审判人员包括审判员和陪审员。首先，由陪审员主持证据交换肯定是不合适的，因为证据交换程序应由既懂法又有较丰富审判经验的人主持；其次，审判员是指承办法官，还是其他法官也可以呢？笔者认为，若由主审法官或合议庭其他成员主持证据交换，容易产生预断心理，导致先入为主、先定后审的情况发生，使庭审有走过场之嫌。因而建议建立专职的准备法官制度，实行庭前法官与审理法官相分离，由准备法官专门主持证据交换，并安排书记员记录，再按照证据规定第条第款规定“在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实
31、、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定当事人争议的主要问题”。在证据交换结束后，再将包含上述事实、证据、异议理由、主要争点的书面记录转交合议庭，合议庭通过阅读笔录了解证据交换情况，从而确定庭审提纲及合议庭成员在庭审中的分工。这样做既不违反立审分离原则，又利于排除法官预断，便于庭审集中、顺畅进行。在准备法官制度建立之前，可由立案庭法官暂时承担主持证据交换的任务。（二）明确证据交换的案件范围证据规定第条规定了证据交换的案件范围：一是当事人申请进行证据交换的案件，人民法院可组织当事人在开庭审理前交换证据；二是对于证据较多或复杂疑难的案件
32、，人民法院应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。第一种情况中，对于一方当事人申请证据交换，另一方当事人不同意证据交换的期间应如何处理？按第条规定之意似乎也应实行证据规定，笔者建议对此予以明确，以免产生不必要的争议。此外，经当事人申请，法院只是“可以”组织当事人交换证据，换言之，法院也可以不组织，在可与不可之间的标准如何掌握？笔者认为，应是对于证据不多且案件事实简单的案件，以及仅对适用法律有较大分歧的案件，即使当事人申请，法院也可不组织证据交换，以免造成诉讼拖延。第二种情况中所指证据较多、疑难复杂的案件，应是二者具备其一即可适用。许多法官认为证据交换应限于普通程序案件，简易程序案件案
33、情比较简单，无须进行证据交换。但笔者认为也有例外，如在简易程序案件中，有的案件法律关系并不复杂，但证据较多，就应进行证据交换。（三）明确证据交换的形式根据证据规定第条“证据交换应当在审判人员主持下进行”的规定，证据交换应为法院主持下的现场会议式的证据交换；可第条又规定“当事人收到对方交换的证据后提出反驳”，证据交换似乎又包含邮寄通信或其他非面对面的方式。有人主张应主要通过邮寄方式进行证据交换，理由是可以节约诉讼费用、降低诉讼成本，但笔者认为还是应采用当面交换程序的形式，只有这样才能达到明确争点、固定证据的作用，才能真正实现证据交换的功能和价值。（四）证据交换前，一方当事人不应查看另一方证据当前
34、，举证在很大程度上已成为一种诉讼技巧，是一些律师乐于使用的“杀手锏”。实践中，有这样的情况：一方代理人（以被告为多）在举证期满前到法院要求查看对方证据，查阅后针对对方举证的情况，在举证期限最后一天提出己方的证据，令对方措手不及。由此可见，单方查阅证据后再进行的证据交换，实际是一种不对等的证据交换，对另一方当事人显失公平。但如果法官现在拒绝当事人及其代理人查看证据，当事人及其代理人就可依据民事诉讼法第条第款规定：“当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。 ”及第条规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。 ”提出异议。为避免出现上述情况，
35、就需要法律对此重新作出规定，明确实行证据交换的案件在证据交换前，一方当事人不应查看另一方证据。（五）当事人在庭前证据交换时承认而在庭审时又否认的情况的处理实践中，当事人对在庭前证据交换时已承认的事实，在庭审时又加以否认的情况，时有发生，应如何处理？法律对此无明文规定。笔者认为，根据“禁止反言”原则，除特殊情况外，否认无效。这里的特殊情况可参照证据规则第条第款和第条规定：（）法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意；（）有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的；（）有相反证据足以推翻。另外，庭前证据交换的良好运作还需要众多配套制度的辅助，当前急需建立健全证据失权制度
36、、法官释明权制度例、证人出庭作证制度等一系列制度，从而为证据交换制度的有效落实提供强有力的保障。42、问：民诉 01 年 民事程序价值独立性答题思路是什么呢？（1）民事程序价值包含的内容（公正性 正当性 效率 效益）（2）批判程序工具主义论 （3）程序法的独立性不依附于实体法（4）程序法的稳定和独立性 （5）实体法变革最重要的是影响判刑结果而非过程（6）两者关系 程序是实体之母（7）民事诉讼程序的最终目的答：参考一篇论文 作者系西南政法大学教授、博士生导师，本文原载现代法学1999年第 2 期。常怡：民事程序价值之管见更新日期： 2002-6-13伴随着民事审判改革的进行，程序的问题或多或少地
37、引起了人们一定程度的重视。实务界在理论界不注意的时候便已经悄悄开始了改革的步伐。基于对实践中所遇到问题之信息的反馈及对实践所需的一种回应，实务 界往往能够大胆地冲破种种束缚，作出具有创造性的改革举措，其出发点和支撑点在于实用而不问理论之根据。这一方面能够有效地缓解实践中的燃眉之急，一方面却又不可避免地带有一定的盲目性。相反，理论界人士则长于从应然的角度讨论如何使程序的设置与运行符合一定的逻辑性，以及如何使理论体系更精美或 完善。似乎二者可以井水不犯河水地各行其是，但实际上理论对实践具有一定的指导意义已成为不争之实，躺在苍白的词藻中间空谈理论而不与实践相沟通的作法也为真正的理论研究者所摒弃。最可
38、取的途径便是既有理论之深邃又有实践之印证与依托。程序的价值问题便是立足于审判实践所必须讨论的问题之一。因为它涉及到对程序之意义的认识、对程序之重新定位、实体法与程序法之间的关系等等，对清理“重实体、轻程序”观点在司法实践中的不良影响，科学地把握民事诉讼理论研究重点以及民事审判改革的走向等都可谓意义深远。基于此，作者不揣浅陋对此略予置喙，唯希能提出略有见地之见解以供大家参考。一、价值之一般考察近年来，程序的价值问题不仅逐渐成为我国法学界关注的一个热点，而且也成为党和国家领导人十分重视的一个问题。 1998 年 9 月 26 日，李鹏委员长在内蒙古考察工作时指出：“当前普遍存在的一个问题，就是重实
39、体法轻程序法。严格遵守程序法是司法公正的一个重要保证。全国人大、最高法院、最高检察院要从立法和司法解释方面采取措施，推动这一问题的解决。 ”1在哲学领域中，价值哲学是一门新兴的分支学科，价值问题本身具有相当的复杂性，以至于到现在很多问题都没有真正解决，其中包括价值的本质、价值评价、价值与事实的关系问题等等。这些都使从法哲学的角度对程序价值的研究变得极其困难。因为， “任何法哲学都是一定哲学理论的一部分，因为它提供了各种建立在一般法基础上的哲学思考。这种思考要么直接来源于现有的哲学观点，要么或许倾向于这种哲学观点。 ”2我国法学界另一种观点称：“法律哲学是介于法学与哲学之间的一门边缘学科，它把哲
40、学基本原理应用于法学，研究法律的一般原理与方法。 ”3由此可知，法哲学的研究方法基本上是将哲学上的一些基本原理与法学理论相结合而进行的，是法学理论得以建立的方法论基础、认识论基础。法哲学与哲学理论之间千丝万缕的联系决定了哲学领域现状将在很大程度上影响法哲学领域研究的拓展。所以，在开始民事诉讼程序价值的研究之前，先对哲学领域中相应的价值研究成果作一番回顾与了解是十分必要的。关于价值是什么的问题，古今中外的学者们各都持有不同的看法。罗素认为：“关于价值问题完全是在知识的范围之外。那就是说，当我们断言这个或那个具有价值时，我们是在表达我们自己的感情，而不是在表达一个即使我们个人的感情各不相同却仍然是
41、可靠的事实。 ”4存在主义者萨特认为： “所谓价值，也就是你所挑选的意义。 ”5美国新实在主义者培里说：“价值是欲望的出项”，6 “是兴趣对象的任何东西事实上都是具有价值的。”7即欲望和兴趣决定价值。前苏联价值哲学主要代表人物图加林诺夫认为：“价值这是，人为了满足其需求和利益的需要的东西。 ”他还说：“价值是一定社会或阶段的人们以及个人所需要的、作为满足其需求和利益的手段的那些物、现象及其特性，也包括规范、目的或理想的种种观点和动机。 ”8他用满足主体需要来界定价值。80 年代初以来，我国研究马克思主义哲学的学者们开始研究价值问题，并对价值提出了多种界定。多数学者赞同用意义来界定价值，认为价值
42、是客体对主体生存和发展的意义或积极意义。另有不少学者认为，价值是客体对主体需要的满足。对价值的不同界定还有：价值是客体对主体的有用性；价值是客体对主体的合目的性；价值是人类所赞赏、所欲望、所追求、所期待的东西；价值是客体对主体的效应；价值是客体对主体的实际效益、效果等等。前述观点上的分歧与多态反映了学者们在对价值的界定，价值的本质问题上仍是众说纷纭，莫衷一是。不过分析上述观点，我们仍可以发现，尽管学者们对于价值的本质仍未达成一致意见，但在一些基本问题上仍存在共识。一是在价值的研究中首先须确定相应的价值主体和客体。因为价值是一个关系的范畴，永远都只具有相对的意义，也就是说在社会生活中，一种事物好
43、不好，有无价值，是相对于一定的人、一定的主体而言；同一社会现象，对不同的人、不同的主体，其价值往往不同，如果没有主体就无法作出价值判断；同样如果没有客体，主体就失去了价值评价的对象。正是由于主客体的这种关系，才构成了价值这一范畴。二是价值兼具一元性和多元性。因为在社会生活中，同一客体对不同的个体主体、群体主体的作用不同，主体作出的价值评价就不一样，所以价值具有多元性；而同一客体对同一时空条件下的同一主体的价值评价是一致的，所以价值又具有一元性。由此，在进行民事诉讼程序的价值研究时，首先要明确程序法律价值问题；其次，要弄清楚民事诉讼程序价值的主体范围问题；再次，要弄清程序价值的内含问题等等。二、
44、民事程序价值要明确的问题法哲学家倪正茂指出：“法律价值涉及个人与社会关系、法律与自由关系、法与权利、法的社会功能等一系列问题，因此应把法律价值的法理研究与哲理研究加以区别。法律价值的法理探讨，所要解决的问题是法的存在意义、目的和作用等问题。从古典自然法学派到新自然法学派、社会法学派、实用主义法学派、功利主义法学派等等，把法的价值说成是所有社会主体共同享有的正义、公正、自由、平等、权利、秩序、人的尊严等等。这是属于法存在的目的、意义和作用的范畴。严格来看，这属于法理学探讨的范围。 ”9只因为西方法理学和法哲学长期合流，所以在倪正茂著的法哲学经纬中的经篇中才把这些学派作为法哲学观点来看待。从而我国
45、法学研究者论及的诸多概念， “应作为法律价值的法理学概念来看待。诸如法律的政治价值 、 经济价值 、 文化价值、 秩序价值等等，是很难列入法律价值的法哲学范畴的。 ”10 倪正茂又指出：“法律价值的哲理探讨，所要解决的则是界定法律价值的世界观和方法论问题，以及在一定的世界观和方法论指导下对法律价值作出哲理结论。在不同世界观指导下，对法律价值会有不同的结论。唯心主义者认为法律的价值在于表达以善 为中心的上帝的旨意，或表达作为宇宙的出发点与归宿点的理性精神，或显示存在于某个国家的绝对理念 、某个民族的 绝对精神 。唯物主义者则认为法律的价值在于实现统治阶级的意志与利益，或启示经济关系从而促进社会经
46、济增长、生产力发展，或调整社会关系等等。孰对孰错？对者为何而对，错者为何而错。 ”在不同的方法论的指导下，对法律价值也会作出不同的结论。形而上学考察的结果，就会象彼得斯坦和约翰香德所说的那样，就会静止地、孤立地、片面地论述法的目的与作用，或把法律价值当成一成不变、从来就有、传之永久的固定的东西。辩证考察的结果，就会从整体的角度、有机地、综合地、系统地论述法的目的与作用，并从法律价值的历史发展加以论述，把法律价值的形成发展看成是一种永恒变化的过程。可能是出于法律价值的法理探讨与哲理探讨的不同，有人认为， 从理论层次看，法律价值论属于哲学价值论的一个分支。 这样，问题又回到法哲学的学科性质问题上去
47、了。如读者所已了解的，笔者不同意法哲学为哲学的分支，当然也不会把法律价值论当做哲学价值论的分支来看待。但是，这不影响我们从哲学价值论得到启示，从而展开法律价值的哲理探索工作。 ”关于民事诉讼程序价值理论的研究，最早是由英国学者杰罗米边沁发起的。在 19 世纪早期，边沁即开始了对证据和法律程序问题的研究。他提出了有关法律程序价值的一般理论，并对实体法与程序法的关系、程序法的价值目标以及功利原则对法律程序制度的作用等问题首次进行了分析。11从那时起，关于法律程序价值的研究开始逐渐升温，有关这方面的著述也不断出现。学者们的观点大体上可以分为两种：程序工具主义理论和程序本位主义理论。由此产生了关于程序
48、价值性质的第一分类，即工具性价值与独立性价值之分。其中前一种观点又可具体分为三类：绝对工具主义程序理论、相对工具主义程序理论以及经济效益主义程序理论。绝对工具主义程序理论实际上是一种把程序的工具性价值标准推到极致的理论。该理论认为，法律程序只是用以确保实体法实施的工具，也只有在具备产生符合正义、秩序、安全和社会公共福利等标准的实体结果的能力时，程序的存在才是有意义的。 “实体法应当（首先）被制定出来，否则程序法将毫无意义。 ”12实体法的唯一正当目的，是最大限度地增加最大多数社会成员的幸福”， “程序法的唯一正当目的则为最大限度地实现实体法”，13 “程序法的最终有用性要取决于实体法的有用性，
49、除大量实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无法实现同一目的。 ”14相对工具主义程序理论基本上坚持了程序工具主义的立场，仍然认为程序是用以实施实体法的手段和工具。但与绝对工具主义程序理论有所不同的是，它认为在追求程序的工具性价值的同时要兼顾一些独立性的价值。这些非工具性的目标有两个：一为无辜者免受定罪的权利；二为被告人获得公正审判的权利。由此对法律程序工具性价值的追求给予了一些非工具性目标的限制。这与绝对工具主义程序理论相比无疑有了一些进步。程序本位主义理论详尽地阐释了法律程序的内在价值问题，为人们评价和构建法律程序提供了又一个独立的价值标准。认为一项法律程序应确保受判决结果有利或不利影响的诉讼各方参与到审判活动中来，成为程序的控制者而非诉讼客体。无论是否有助于实体法目标的实现，法律程序都应当确保被告人获得公正审判的权利。因为法律程序具有的价值是独立性的而非工具性的，从而形成一种与程序工具主义完全不同的理论。经济效益主
