1、1參考：兩岸刑事司法互助與共同打擊犯罪之研究(林義森,2012 年 1 月)2 目 次壹、前言貳、兩岸刑事司法互助之基本原理一、建制背景(一)社會面(二)經濟面(三)政治面(四)法制面二、國際面向三、法治主義(一)依法行政(二)程序正義四、公民參與五、小結參、兩岸刑事司法互助之組織肆、兩岸刑事司法互助之權限一、刑事司法互助之行政權限二、小結伍、兩岸刑事司法互助之救濟途徑陸、兩岸刑事司法互助之監督機制柒、結論與建議捌、參考文獻關鍵字:兩岸刑事司法互助、打擊犯罪、司法互助協議、兩岸交流、司法互助3壹、前言海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議(下稱協議)於 2009 年 6 月 25 日生效，展開兩岸
2、交流司法互助之新頁。 協議納入司法互助 、 警務合作 、 人道關懷及業務交流等事項，實施二年多來，在犯罪情資交換、人員緝捕遣返、調查取證、罪犯接返、司法文書送達、重要訊息通報及業務交流等方面均有顯著成效。刑事司法互助又被稱為刑事司法協助，所謂司法互助係指不同法域的法院或其他司法機關之間、在訴訟或其他司法機關之間、在訴訟或其他司法活動中，相互提供幫助或進行合作而言。進一步言之，刑事司法互助是不同的法律區域之間，為了共同打擊犯罪，相互代為行某項刑事司法行為的活動。 1兩岸間之所以會有司法互助的需要，主要可以追溯到 1987 年 11 月 2 日臺灣政府開放民眾前往大陸地區探親，打開兩岸交流的門戶。
3、隨著兩岸往來頻繁密切，政府的政策逐漸鬆綁，經貿交流熱絡，伴隨而生的跨境犯罪日益猖獗，包括走私、毒品交易、漁事糾紛、智慧財產權的保護，甚至人口販運、洗錢、兩岸間的詐騙行為等，許許多多的犯罪手法，不斷推陳出新，嚴重影響兩岸交流的秩序，人民生活的安全，以及社會的安定。兩岸間因為法域的不同，又無司法互助機制存在，有關涉及兩岸的犯罪行為往往因為查緝困難、取證困難、遣返困難，導致偵查及審判程序無法順利進行。為了有效遏止犯罪的發生，避免兩岸社會安全以及法治基礎受到破壞，透過制度化的司法互助架構，來有效打擊犯罪，這是兩岸民眾都高度期盼的。為此，臺灣政府委託財團法人海峽交流基金會(下稱海基會)與大陸地區海峽兩岸
4、關係協會(下稱海協會)於 2009 年 4 月 26 日在南京共同簽訂上開協議 ，為兩岸在刑事司法互助及共同打擊犯罪上，展開更進一步的交流。 2筆者選擇本研究主題去進行分析研究，原因在於兩岸在政治穩定的情況下，不論任何形式，任何領域的交流，皆已十分頻繁，其中有好的交流，當然也有所謂壞的交流，主要係指兩岸間跨界的犯罪交流 。在 1990 年兩岸有所謂的金門協議 ，在大陸地區全稱為海峽兩岸紅十字會組織在金門商談達成有關海上遣返協議 ，惟該協議僅存有人員遣返的內容，反觀現今的協議內容更加具體且多元。 協議實施至今已二年多，筆者欲藉由本研究去了解探究兩岸刑事司法互助目前的發展及實踐，對共同打擊犯罪的幫
5、助成效如何。1 葉祐逸，從跨境犯罪論海峽兩岸相互間刑事司法互助之最佳模式，靜宜人文社會學報，2008年 1 月，第二卷第 1 期，頁 175。2 陳文琪，兩岸司法互助協議之沿革與實踐，月旦法學雜誌，2011 年 8 月，195 期，頁 152175。4本文的研究範圍將以協議作為出發點，再經由行政法五大架構研究方法去分析歸納兩岸刑事司法互助的內容與實益，以及如何透過協議來實踐共同打擊犯罪的目標。所謂行政法五大架構研究方法乃行政法學的研究中，對於法政策論與行政過程論的基本理論，將之具體化，成為亦即具有基本原理、行政組織、行政權限、行政救濟與行政監察的行政法五大架構 。本文的撰寫係對於行政上所發生的
6、問題，必須透過基本原理來確定其中心思想，也因此本文的撰寫重點將特別著重於基本原理的分析。基本原理包含從社會實然面發生的問題，對於該問題最有效率的調整，經過政治面向之協商，形成最後的典章制度。其次，再透過國際面向的探討，分析探究現行制度是否與國際接軌。再者，透過法治主義的檢視，亦即經由依法行政三原則(法律保留、法律優位、法律的法規創造力)及程序正義七原則(行政程序法第 4 條至第 10 條)，來觀察目前的制度是否符合現代法治國家的要求。最後，以當事人參與該制度的實際結果，來分析歸納該制度是否可以經由共同參與來達到使制度活絡、永續發展的程度。 3貳、兩岸刑事司法互助之基本原理一、建制背景(一)社會
7、面廣義的社會發展可視為整個國家或社會各層面，包括政治、經濟、社會、文化等的發展；而狹義的社會發展，是以社會各層面的改變來說，例如人口變遷、社福民間團體的發展、都市化過程、農村社會型態的轉變、城鄉流動、社會階層的流動、個人或社會價值觀的變化等。社會發展也可以是一種社會變遷，一種社會現象的改變。兩岸經歷不同歷史時期的分合與發展，自 1949 年到今日，長達半個世紀的分隔治理，在不同的領導階層，不同的意識形態與發展策略下，兩岸的社會發展出截然不同的風貌。 4兩岸的社會發展雖然各有各的特色，截然不同的風貌，但還是有許多的共同點。而這些共同點，筆者認為是促成海峽兩岸可以不斷互動交流的推波助力。茲分述如下
8、 5:1.意識形態逐漸消退，社會控制也逐漸弱化兩岸之間原本就存在意識形態的對立，三民主義、共產主義為各自的信仰，各自的黨國3 勞資論壇，中華勞資電子論文集 子論壇:研究方法(一)，http:/fclma.org/ShowPost/21341.aspx，最後瀏覽日期:2011 年 12 月 31 日。4 劉阿榮，社會學與現代社會，台北:威仕曼，2006 年 2 月，頁 290。5 同註 3，頁 309310。5意識形態，但隨著社會發展，兩岸對原來持有的信仰已漸漸消退，尤其臺灣地區對於三民主義的信仰，自威權轉型以後更為落寞。再者，政黨及國家機器的控制也逐漸消退。不過整體而言，大陸地區的黨國意識形態
9、當然還是比台灣強上許多。2.公民社會的啟蒙逐漸萌芽 臺灣地區在 1970、80 年代，社會政治運動十分蓬勃，庶民社會力量逐漸抬頭；大陸地區則隨著經濟發展與改革開放，1990 年代末到今日，公民社會的啟蒙與興起，也開始慢慢明顯。3.傳統文化對社會發展的影響相當明顯兩岸對傳統文化的評價雖然曾經有過極大的區別，例如大陸地區文化大革命時期主張破四舊 ，臺灣地區則推動中華文化復興運動 ，但實際情形是傳統文化仍然深深影響兩岸各自的社會發展。例如對家庭倫理、家族企業、人情世故的重視；法治觀念不彰；公德心不足等等皆是兩岸社會發展的共同現象。如上所述兩岸因為許多的共同點，才有衍生許多的交流互動。然而交流互動的過
10、程，因為彼此的社會發展情況不同，自然會產生許多火花，許多的投機分子便會開始蠢蠢欲動，想藉兩岸法制不同，體制不同，社會情況不同，從中牟取利益，形成所謂的犯罪行為，且這些犯罪行為絕大部分是跨境的犯罪行為。例如 6過去二十年來，兩岸黑道分子互動頻繁，利用兩岸司法互不干涉、承認的漏洞，不少臺灣黑道窩藏大陸地區，在大陸地區遙控手下，勒索臺灣商人、以及電話詐騙臺灣人，危害十分嚴重，根據統計，2006 年臺灣的犯罪詐騙案件超過 41,000 件，詐騙金額超過新台幣 185 億元。詐騙問題成為臺灣十大民怨之一，警方卻束手無策。直到 2009 年兩岸簽署協議後，情況開始改觀。2011 年則是兩岸聯手打擊電話詐騙
11、成效最卓越的一年，不但讓臺灣的詐騙案件急速減少，民眾不再飽受驚嚇困擾，詐騙集團更被兩岸打得流竄東北亞、東南亞。大陸在二零一零年遣返的臺灣詐騙集團涉案人員超過五百人，臺灣警方從提款車手身上獲得線索，循線扒摸出詐騙集團駐大陸人員的真實身分，再轉請大陸公安部協助，公安部轉發各省市公安廳，就地逮捕後，轉知臺灣警政署刑事警察局國際科，擇定時間遣返。以往還要轉澳門或香港，兩岸大三通後，連這道手續都省了，直接押回臺灣。另外，因為兩岸警方連手打擊電信電話詐騙，兩岸這類犯罪者都遷往周邊國家，詐騙範圍也擴及到大陸地區本土，2011 年中，兩岸警方與印尼、柬埔寨、馬來西亞、泰國警方合作，進行跨國打擊犯罪行動，六地同
12、步掃蕩，逮捕 598 名嫌犯，其中大陸居6 洪肇君，10 打得詐騙集團大竄逃，中時電子報，http:/ 年 1 月 4 日。6民 186 人、臺灣籍 410 人。臺籍嫌犯從柬埔寨及印尼以專機押解返臺接受偵訊，創臺灣治安史首例。就社會面來說，筆者認為兩岸交流日漸頻繁，如上述實例中詐騙集團的囂張行徑，早就對兩岸民眾來說，是個可怕的夢饜，就連簡單的網路購物行為，完成後也可以碰上詐騙集團。因為兩岸交流熱絡，科技進步，越來越多的投機份子、犯罪集團，利用這種跨境的犯罪手段，在兩岸間穿梭自如。也因為如此的社會狀況，兩岸的政府注意到這個社會問題，經過 2009年的江陳會 ，才會有協議的產生，希望透過這個協議
13、，消弭社會實然面所碰上的問題。(二)經濟面在經濟學中， 成本這概念的重要性，幾乎等同法學中的公平正義。但是，成本與公平正義還是有不同的區別。公平正義是一種規範性的價值，然公平正義的內涵，則係人們在觀念上給予填充。比較之下，成本並非是抽象的概念，而是取決於人們的各種行為。如果能降低成本，就可以把節省下來的資源及心力，放在不同的用途上。所以成本的概念，就如同物競天擇，為了生存，人們會想盡辦法，節省資源，降低成本。 7再者，在原始社會裡，人類面臨的最大考驗，就是求生存；對於生活中的大小糾紛，會尋求以低成本的方式來處理。在傳統的社會中，人們經常處於穩定且熟悉的環境中，嚐試透過經濟活動發展出互惠的交易網
14、路。 正義的內涵，已經開始有了效率的考量。工業革命以後，人類的經濟活動，逐漸成為主導社會運作的力量；在經濟活動中所講求的效率 ，成為人際互動的主要法則。故由效率來解釋正義，可能是最符合人們的期許與社會的需求。 8由上開經濟學與法學的相互關係中，可以了解成本 、 效率與正義間的三方關係，實現目標的同時，亦要注重成本與效率，才能成就所謂的程序正義、實體正義。兩岸於 2009 年 4 月 26 日簽訂海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議 ，自 2009 年 6月 25 日協議生效起至 2010 年 9 月 30 日止，除受刑人罪犯接返部分，陸方回應且我方已接返罪犯 1 件外，其餘在人員協助緝捕(我方向
15、陸方請求 265 件、陸方已完成 63 件；陸方向我方請求一件已完成)、犯罪情資(我方向陸方請求 788 件、陸方已完成 409 件；陸方向我方請求 207 件，我方已完成 189 件)、調查取證部分(我方向陸方請求 160 件，陸方已完成 17 件；陸方向我方請求 6 件，我方已完成 3 件)、重要訊息通報(我方向陸方提出請求查詢 221 件，陸方已完成 132 件；陸方向我方通報 900 件，我方已回覆 895 件)、業務交流(我方向陸方請7 熊秉元，熊秉元漫步法律，台北:時報，2003 年 8 月 1 日，頁 201202。8 同註 4，頁 260。7求 41 件及陸方向我方請求 22
16、件，均已完成)、文書送達(我方向陸方請求 8082 件，陸方已完成 5,478 件；陸方向我方請求 339 件，我方均已完成)等方面均有顯著成效。再者，兩岸自協議生效後至 2010 年 8 月底止，共查獲十七起重大跨境詐欺犯罪案件，逮捕嫌犯 1,254人(臺灣籍 706 人，大陸嫌犯 548 人)。自該協議生效後至 2010 年 8 月底止，臺灣方面詐欺案件發生率下降 23%，財物損失下降 41%，已有很大成果；大陸方面詐欺案件發生率則下降約 30%。足見兩岸簽訂該協議後，對於共同打擊跨境犯罪已有良好績效。 9由上開數據的論述，筆者認為兩岸在簽署協議後，對於兩岸刑事司法互助與打擊犯罪，成效十分
17、顯著，在經濟面上而言，比起以往的單打獨鬥，非常兼顧成本、效率及正義的展現，實現目標的同時，也考慮的經濟因素，整合所有的資源，來完成最終目標。(三)政治面兩岸刑事司法互助之政治面，可從兩岸司法互助的建構與發展開始論述，由於兩岸各自實施不同的司法制度與訴訟程序，但雙方於理論上均沒有將對方排除在法律適用的範圍之外。在兩岸事實上分治的情況下，彼此無法有效在對岸執法，雙方也沒有外國法院委託事件協助法的適用。再者，海峽兩岸經歷不同歷史時期的分合與發展，自 1949 年迄今，分隔治理達半個世紀以上，在不同的意識形態與發展策略引導下，兩岸的社會發展呈現不同的風貌與實績。 10為了解決有關兩岸法律糾紛與犯罪訴追
18、的問題，兩岸自 1990 年起開始經由協商，來建立合作機制。以下大致分為三個不同時期作論述，用時間軸的方式，來了解有關兩岸刑事司法互助的發展歷程，以便我們做最有效率的分析或調整:1.1990 年兩岸紅十字會與金門協議人員遣返係兩岸間最先開始的司法互助項目，1990 年 9 月 12 日兩岸的紅十字會代表陳長文先生與韓長林先生簽署金門協議 ，確立對兩岸雙方的刑事嫌疑犯、偷渡犯或刑事犯得請求遣返回己方來處理或審判，並以海上遣返作業來確保人員的安全及交接制度。1992 年公布施行的臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸人民關係條例)，其中第十八條第一項第四款規定，進入臺灣地區的大陸地區人民，有事實
19、足認有犯罪行為者，治安機關逕行強制出境。實務上，多依照上開規定作為遣返刑事犯之依據。受遣返者大多以大陸地區的偷渡犯或臺灣地區的刑事通緝犯為大宗，惟隨著兩岸交流日益頻繁，偷渡犯銳減，雙方遣返航次已減少。9 法務部新聞稿(99 年 10 月 26 日)，台灣法律網，http:/ :2012 年 1 月 2 日。10 同註 3。82.1993 年辜汪會談與四項協議海基會董事長辜振甫先生與海協會會長汪道涵先生，在 1993 年 4 月 27 日至 29 日，於新加坡進行具有歷史意義的辜汪會談 ，建立了制度化的溝通協商管道，並簽署兩岸公證書使用查證協議 、 兩岸掛號函件查詢補償協議 、 兩會聯繫與會談制
20、度協議及辜汪會談公同協議 。本次會議依據雙方共識，定性為民間性、經濟性、功能性與事務性的會談，並確定於該年度內就違反有關規定進入對方地區人員之遣返及相關問題 、 有關共同打擊海上走私、搶劫等犯罪活動問題 、 協商兩岸海上漁事糾紛之處理 、 兩岸智慧財產權保護及兩岸司法機關之相互協助等議題展開事務性協商。然上開議題，後來因政治性因素致兩會無法作更進一步的接觸與發展。3.2009 年江陳會談與海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議2008 年 6 月，海基會代表人江丙坤先生、海協會代表人陳雲林先生在北京舉行第一次江陳會談 ，恢復中斷多年兩會的會談及聯繫管道，重啟協商與對話機制。陸委會於同年十一月第二次
21、江陳會談之後，進行民調，有 75%的民眾支持兩岸交流秩序正常化的相關議題應優先進行協商。為了維護交流秩序，排除合作上的困難，確保兩岸人民正常往來，遂將兩岸共同打擊犯罪及司法互助的議題列入第三次江陳會談議題。故 2009 年 4 月 26 日第三次江陳會談在南京紫金山莊，正式簽署海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議 。筆者認為由上開三個時期兩岸的對談，可以了解兩岸有關刑事司法互助的發展演進。兩岸間的交流，尤其是攸關人民來往的生活安全，司法互助與打擊犯罪的議題，實在不能因為政治的變化而中斷交流。站在臺灣的立場，不論主政者是何人何黨，在中國崛起與全球化的影響下，犯罪的偵查、審判及防治，甚至將層級拉高至
22、國家安全，應該是不分國界不分種族不分領域的，更何況臺灣地區與大陸地區的地理位置是如此靠近，以及兩岸人民的往來如此頻繁，跨領域的犯罪問題，絕對是無法避免的。兩岸政府在了解社會實然面所遇到問題後，對於該問題作最有效率的調整及了解，經過政治面向的協商折衝，來形成最後的典章制度。(四)法制面兩岸刑事司法互助繼 1990年的金門協議後，再度洽簽海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議 ，開啟了新的里程碑，同時也為近代兩岸在共同打擊犯罪上，開啟了具歷史意義的價值，其目的不外乎在於為保障海峽兩岸人民權益，維護兩岸交流秩序。未來如遇到有關刑事司法互助的事項，將優先適用本協議 。因此在法制面向上，筆者將論述刑事司法9
23、互助未來在協議下，應該如何運作，有關該協議的內容要點 11整理如下：1.確立合作範圍：在該協議第四點第一項中明定雙方同意採取措施共同打擊雙方均認為涉嫌犯罪的行為。2.打擊犯罪具體化：兩會同意重點打擊：(1)涉及殺人、搶劫、綁架、走私、槍械、毒品、人口販運、組織偷渡及跨境有組織犯罪等重大犯罪。(2)侵佔、背信、詐騙、洗錢、偽造或變造貨幣及有價證券等經濟犯罪。(3)針對官吏之貪污、賄賂、瀆職等犯罪。(4)劫持航空器、船舶及涉恐怖活動等犯罪。(5)其他一般開放式項目之刑事犯罪。(6)以上共識外的例外：即該協議第 4 點第 3 項之規定：當一方認為涉嫌犯罪，另一方認為未涉嫌犯罪但有重大社會危害，得經雙
24、方同意個案協助。 3.配套措施：(1)協助偵查：雙方同意交換涉及犯罪有關情資，協助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯，並於必要時合作協查、偵辦。 (2)人員遣返：雙方同意依循人道、安全、迅速、便利原則，在原有基礎上，增加海運或空運直航方式，遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，並在交接時移交有關證據（卷證） 、簽署交接書。 (3)送達文書：雙方同意依己方規定，盡最大努力，相互協助送達司法文書。 (4)調查取證：雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等。同時 受請求方在不違反己方規定前提下，應盡量依請求方
25、要求之形式提供協助並及時移交請求方。 (5)罪贓移交：雙方同意在不違反己方規定範圍內，就犯罪所得移交或變價移交事宜給予協助。 (6)裁判認可：雙方同意基於互惠原則，於不違反公共秩序或善良風俗之情況下，相互認可及執行民事確定裁判與仲裁裁決（仲裁判斷） 。 11 劉育偉，海峽兩岸刑事司法互助暨共同防治犯罪之探討(上 )，台灣法律網，http:/ 年 1 月 4 日。10(7)罪犯移管（遣返）：雙方同意基於人道、互惠原則，在請求方、受請求方及被判刑人（受刑事裁判確定人）均同意移交之情形下，移管（遣返）被判刑人（受刑事裁判確定人） 。 (8)人道探視：雙方同意及時通報對方人員被限制人身自由、非病死或可
26、疑為非病死等重要訊息，並依己方規定為家屬探視提供便利。 (9)保密義務：雙方同意對請求協助與執行請求的相關資料予以保密。但依請求目的使用者，不在此限。 (10)例外不予協助之情形：雙方同意因請求內容不符合己方規定或執行請求將損害己方公共秩序或善良風俗等情形，得不予協助，並向對方說明。兩岸刑事司法互助的法院依據，除了上述的協議外，另外還有臺灣地區的法令與大陸地區的法令。以下筆者將分別論述:1.臺灣地區法令 12臺灣地區的法令，與大陸地區人民相關的，十分眾多且瑣碎，故本文將以臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸人民關係條例)為論述重點。有關非法進入臺灣地區的大陸人民的解送、收容及遣送，兩岸人民
27、關係條例第 18 條對於非法進入臺灣地區的大陸地區人民強制出境。兩岸人民關係條例第 7、8 條亦規定關於送達司法文書、文書驗證或為必要的調查等事項。有關裁判的承認與執行： 兩岸人民關係條例第 74 條規定，在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁 判斷，不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者，得聲請法院裁定認可。前項經法院裁定認可之裁判或判斷，以給付為內容者，得為執行名義。前二項規定，以在 臺灣地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，得聲請大陸地區法院裁定認可或 為執行名義者，始適用之。最後，有關外國確定裁判之效力：兩岸人民關係條例第 75 條規定，在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷，但得免其刑之全部或一部之執行。且依我國最高法院 89 年度臺非字第 94 號判決，認為大陸地區為中華民國領域，為我國刑法的適用範圍。2.大陸地區法令 13大陸地區有關非法入境的遣送、狹義的司法互助、訴追移送等等的事項，均沒有立法性的規範。僅就兩岸法院間相互代為一定訴訟行為、送達訴訟文書和執行等事項，因此應該由兩岸的法院利用協商來解決。依中共最高人民法院院長任 建新於 1991 年 4 月 3 日在第七屆12 洪志明，海峽兩岸刑事司法互助之探討，國立臺灣大學國家發展研究所碩士論文，2005 年。13 同註 12。
