1、论违约救济中徒然支出的费用的补偿：必要性与路径选择关键词: 徒劳费用补偿 信赖理论 赢利性推定 违约责任内容提要: 在期待利益赔偿难以适用之时，为免债权人支出的费用被浪费，法律上当设法应对。信赖理论在费用赔偿的正当化说明、损害的界定及致害行为、因果关系的确认上均存有缺陷。反之，若保留赢利性推定理论的合理部分，而在费用抵偿的途径、费用抵偿的实现的理解上作相应调整，则可为费用补偿提供有力的支撑。在适用徒劳费用补偿请求权时，应注意理清其与期待利益赔偿请求权，以及完整利益损害、附带损害赔偿请求权的关系。 债务人违约之时，通过赔偿期待利益，债权人可使自己处于倘债务人如约履行自己本会处于的状态。但期待利益
2、赔偿有时而穷，主要原因在于：债权人对于赔偿额的计算与举证未必具有合理的确定性；在某些情况下，债权人订立合同并非旨在追求物质性利益，此时期待利益难以量化。有鉴于此，有必要在法律上做出相应安排，以便债权人能够就其出于准备履行等原因支出的本在合同如约履行中得到补偿的费用在违约救济中得到补偿。解决这种因合同得不到债务人履行而由债权人徒然支出的费用补偿问题的路径大致有二，即信赖理论与赢利性推定理论。二者取向有别，但均有程度不一的缺陷。考察两个理论各自的主张及理据，进而明乎其利弊优劣，有裨于择其不善者而摒弃之，择其较善者而改进之，以为费用补偿的处理提供较为切实的理论支撑。一、费用补偿1的必要性合同当事人通
3、常会做出自愿的财产牺牲，支出各种费用。依内容的不同，这些费用可以分为：准备履行的费用，如承揽人为完成工作、提交工作成果而耗费的金钱；为取得对方的履行而支出的费用，如居间报酬、土地登记费、公证费、运输费用等，倘买方为了支付价款而向他人借钱，债务利息（Schuldzinsen）亦属于此种费用；2为使用取得的标的而支出的费用，着眼于对方所提供的标的的使用，合同当事人也会有费用的支出，如购买机器者为安装机器会支出费用，购买油画者可能也会为置办画框而耗费钱财；为将标的作进一步的投资而支出的费用，与单纯地使用合同标的并享有其利益不同，某些时候，合同当事人打算对合同标的作投资性的使用。在对方履行之前，其人多
4、已进行了相关筹备活动，因而有费用的支出。譬如，租赁他人的房屋以从事经营活动者在对方交付房屋前可能即已基于自己的营业规划而采购货物、印制广告材料。3倘债务人违反了合同，债权人通常不必担心其所支出的上述费用付诸东流。这是因为，在计算期待利益之时，费用的支出多已得到了考虑。申言之，计算期待利益的一个公式为：“期待利益 = 信赖性支出（cost of reliance）- 避免的损失（债权人本应投入合同履行的资源被转作他用）+ 利润 + 其他损失（包括附带性损失与结果性损失）”。4不过，由于债权人从合同中得到的利润难以确定等因素，该公式以及期待利益计算的其他公式均有力绌之时，致债权人无从实现其期待利益
5、，其已经支出的费用遂有成为徒然支出的费用5之虞，以何种方式保护债权人的利益而使支出的费用不致徒糜的问题因之浮出水面。概括而言，债权人的期待利益保护面临困境的场合可分为两种。其一，是期待利益难以计算或证明的场合。如果债权人签订合同直接是为了满足物质性利益，则其期待利益当能以金钱度量，而以该笔金钱为额度的赔偿也就满足了债权人的利益。但赔偿期待利益的主张并非没有门槛，那就是债权人应估算出其期待利益价值几许并在诉讼中加以举证。关于期待利益的计算与证明，德国、英国的法律实务均有要求，6而在美国，更是有着制度化的确定性规则。该规则在 19 世纪中期由法院创立，后在合同法重述（第二次）第 352 条7得到明
6、定，与可预见性规则、减损规则势成鼎足，同为违约损害赔偿的基本限制措施。确定性规则是此一原则的体现：证据应当足以使事实调查人（factfinder）相信发生损失比不发生损失的可能性更大，并且应当给事实调查人以计算损害赔偿额的合理基础。相应地，确定性规则涉及了两方面的调查：作为起点的问题是原告是否证明了损害；倘证明了损害，接下来的问题是原告是否提供了充分的证据，以便事实调查人能够确定损失数额。8期待利益难以计算或证明，或者说难以满足确定性要求的情形大致有三：就履行标的来说，客观的价值丧失不存在；能够补偿支出费用、阻止其价值贬损的替代交易不可行；无法以合理的费用确定原告所丧失的利润。9三者之中又以丧
7、失的利润无法确定最为重要。总体而言，丧失的利益无法确定涉及的情形主要有以下几种。第一，债权人从事的是新的营业活动。在 1907 年的 Standard Supply Co. v. Carter Atiyah Mller, Der Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstrungen, S. 95.20对于非以赢利为目的的合同的债权人究以何种方式主张违约救济为宜，英美法缺乏足够的关注，德国法则颇为重视，而迄今最为知名的案例当属 1986 年的市政会议厅案（BGHZ, 71, 234） 。该案的原告为一右翼团体，其与被告城市签订了租赁后者的市政会
8、议厅以举办政治集会的合同。其后被告拒绝履行合同，致政治集会无法进行，而原告已支出费用（含宣传开销、酬金支出、住宿费、餐饮费、交通费等）若干。21Bamberger-Roth/Grneberg(2003), 284, Rn. 3.22Mller, Der Ersatz entwerteter Aufwendungen bei Vertragsstrungen, S. 99, 104.23除英美法、德国法明确地对已经支出的费用予以规制外，丹麦法、希腊法亦有相应举措。See Lando & Bealeeds, Principles of European Contract Law: Parts an
9、d , Kluwer Law International, 2000. p.441.24Leonhard, Der Ersatz des Vertrauensschadens im Rahmen der vertraglichen Haftung, AcP 199(1999), 660, 666.25时任杜克大学法学院教师的富勒与其学生助研帕迪尤合著该文的契机是，院方提供专项资金推动师生科研合作。1991 年，帕迪尤回忆称，富勒是论文理论构造的设计师与主要作者，自己所做的工作是广泛研究相关的美国与英国案例、准备脚注并起草旨在探讨其时相关判例法的论文第二部分之大部。See Shapiro, Th
10、e Most-Cited Articles from The Yale Law Journal, 100 Yale Law Journal(1991), 1449, fn. 118.26美富勒、帕迪尤：合同损害赔偿中的信赖利益 （一） ，韩世远译，载梁慧星主编：民商法论丛 （第 7 卷） ，法律出版社 1997 年版，第 413 页以下。2728293040美富勒、帕迪尤：合同损害赔偿中的信赖利益 （一） ，韩世远译，载梁慧星主编：民商法论丛 （第 7 卷） ，法律出版社 1997 年版，第 416 页，第 421 页，第 422 页，第 423 页，第 418 页。31论文第二部分的中译本可
11、见 美富勒、帕迪尤：合同损害赔偿中的信赖利益 （二） ，载梁慧星主编：民商法论丛 （第 11 卷） ，法律出版社 1999 年版，第 198-257 页。32这些情形包括：确定性要求排除以期待利益为标准计算 损害赔偿、以期待为标准计算损害赔偿会给允诺人施加不适当的负担、合同的履行受到了外在情事的干扰（如履行不能和合同受挫等） 、合同的表述或法律效力不完善、涉及非商业性标的的交易等。33该条规定：“在卖方迟延交付货物之时，买方可以选择是在基于迟延履行的损害赔偿之外同时要求履行，还是替代履行要求基于不履行的损害赔偿或者放弃合同，如同该合同未被订立一样。 ”34Mller, Der Ersatz e
12、ntwerteter Aufwendungen bei Vertragsstrungen, S. 48. 应当指出的是，借助赢利性推定理论加以处理的案件，早期有许多与已提供的给付有关。这是因为，在德国债法改革前，损害赔偿与合同解除不得并用；债法改革后，由于德国民法典第 325 条规定损害赔偿与合同解除可以并用，已提供的给付的返还已不再属于费用补偿的范畴，而由解除制度加以处理。35Bunzel, Der Ersatz vergeblicher Aufwendungen im modernisierten Schuldrecht, Peter Lang GmbH,2007, S. 7.36Mlle
13、r-Laube,Vertragsaufwendungen und Schadensersatz wegen Nichterfllung, JZ, 1995, 538,539.37Unholtz, Der Ersatz frustrierter Aufwendungen“ unter besonderer Berucksichtigung des 284 BGB, Dunker & Humblot GmbH, 2004, S. 68.38Unholtz, Der Ersatz ?frustrierter Aufwendungen“ unter besonderer Berucksichtigun
14、g des 284 BGB, S. 68.39Schackel, Der Anspruch auf Ersatz des Negativen Interesses bei Nichterfllung von Vertrgen, ZEuP 2001, 248, 249ff.40Stoppel, Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach284 BGB, Dissertation, Uni Kln, 2003, S. 15.41Bunzel, Der Ersatz vergeblicher Aufwendungen im modernisierten Sc
15、huldrecht, S. 13.42Huber, Leistungsstrungen, Bd. , J. C. B. Mohr, 1999, S. 273.43该理论于 1907 年由著名民法学者 Andreas von Tuhr 提出。其基本主张是，债权人为之支出费用的目的因债务人的不当行为而不能达到，费用因受挫而应被视为损害。见 Schneider, 284 BGBzur Vorgeschichteund Auslegung einer neuen Norm, Dunker & Humblot GmbH, 2007, S. 194.45Barnett, A Consent Theory
16、of Contract, 86 Columbia Law Review (1986), 269, 272.4647古希腊亚里士多德： 尼各马可伦理学 ，廖申白译，商务印书馆 2003 年版，第 134 页，第 138 页以下。48Gordley, International Encyclopedia of Comparative Law, vol. 7, Contracts in General, Chap.2, Contract in Pre-Commercial Societies and in Western History, J. C. B. Mohr, 1997, p. 16.49S
17、mith, Contract Theory, Oxford University Press, 2004, p. 143, 391. 哲学学者亦有同样看法。见余纪元：亚里士多德伦理学 ，中国人民大学出版社 2011 年版，第 140 页。50美伊特韦尔等编：帕尔格雷夫经济学大辞典 ，第三卷，经济科学出版社，1996 年版，第 769 页以下，机会成本词条（执笔者詹姆斯布坎南） 。51债权人丧失通过与第三人缔约可取得的利益属于纯粹经济损失，该损失的赔偿性质为侵权损害赔偿。鉴于一般财产利益无社会典型公开性等因素，责任的成立应以债务人知道债权人与第三人可能缔约、债务人与债权人缔约旨在挫败债权人与第三
18、人的交易等事实为前提。52附言之，富勒所认为的法院判赔期待利益的第二个原因，即“判赔期待利益也是促进对商业协议的信赖的需要” ，也存在着概念混淆。从上下文来看，该表述中的信赖实际上对应于期待利益，而不是使债权人处于假如合同未订立的状态意义上的信赖（利益） 。53Stoppel, Der Dersatz frustrierter Aufwendungen nach 284 BGB, S. 13.54Staudinger/Otto(2009), 284, Rn. 18.55Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., J. C. B. Mohr, 2003,
19、 S. 426.56笔者此前论述过合同不成立或无效型缔约过失责任的侵权责任（具体而言为造成了纯粹经济损失的侵权责任的一个类型）的性质。见张金海：耶林式缔约过失责任的再定位 ，政治与法律2010 年第 6 期。57Hillman, Principles of Contract Law, Thomson Reuters, 2nd ed., 2009, p. 174.58参见韩世远：违约损害赔偿研究 ，法律出版社 1999 年版，第 169 页以下，第 481 页以下；韩世远：合同法总论 （第三版） ，法律出版社 2011 年版，第 621 页；李永军：合同法 （第三版） ，法律出版社 2010 年
20、版，第 555 页以下；王利明：合同法研究 （第二卷） ，中国人民大学出版社 2003 年版，第 623 页以下。59许德风：论合同法上信赖利益的概念及对成本费用的损害赔偿 ，载北大法律评论（第 6 卷第 2 辑） ，北京大学出版社 2005 年版，第 701 页。60此处的建议系借鉴德国民法典第 284 条及美国合同法重述 （第 2 次）第 349 条（基于信赖利益的损害赔偿）而来。后者规定：“作为第 347 条（该条为关于期待利益赔偿的规定）规定的损害赔偿计算方法的一个替代做法，受害方有权请求基于信赖利益的损害赔偿，包括准备履行或履行时支出的费用，并扣除违约方能以合理的确定性证明如果合同得到履行，受害方本来会遭受的损失。 ”61Looschelders, Schuldrecht: Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Carl Heymanns Verlag, 2009, S. 235.
