1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论推定的根据叶自强 中国社会科学院法学研究所 研究员关键词: 推定;推定的根据;医疗过错推定;亲子关系推定内容提要: 在我国司法实践中推定在许多情况下被误用了，因为人们忽视了它的根据。密切结合我国司法实践，就“推定的根据”之性质、种类和功能;两种以上“推定的根据”之间的冲突;同一案件中两个推定之合理顺序;医疗事故诉讼中过错推定的根据;以及在亲子关系中的推定等问题进行详细分析，提出相应的处理规则和方法，对我国司法实践具有重要指导意义。一、引言目前，我国证据法学术界和司法界在谈到推定的时候，存在一些非常令人担忧的观点和实际动
2、作。一种观点认为，应该鼓励法官们大胆运用事实推定。这种观点写道：“法律无法将人们依据事物常态联系进行推定适用的经验法则做出周密的设置。且事物的联系复杂多变，诉讼实践若少了法官根据事实的推定，推定的价值毫无疑问地会受到折损。就目前我国的情况来说，不能单纯依法律所确定的经验法则来推定，它应该有多种形式的补充。” 1问题是：文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题我们国家对“法律推定”有哪些种类都没有进行系统的归纳和整理，怎么谈得到对它进行补充呢?因此，我们面临的首要任务是，对我国各类法律(民事程序法和民事实体法、刑事程序法和刑事实体法、行政诉讼法和行政法等等)所规定
3、的推定规则进行系统整理，系统分析，按照一定的标准，保留那些正确的推定规则，抛弃那些不正确的推定规则。在此基础上，才能够谈得上发展其他的法律推定和事实推定。另一种观点认为，在我国审判实践中，“推定在审判中运用越来越普遍，但法律对推定规则没有明确规定，只是推定在具体使用中显得随意而无规则，法官适用推定缺乏约束机制，自由裁量权过大。” 1这种情况确实存在。造成上述情况的原因，一方面是法律对推定规则没有明确规定;另一方面是审判实践中，不少审判工作者并没有准确地把握推定(特别是事实推定)的精神实质，显得大胆而无根据，换言之，他们在进行盲目而莽撞的推定实践。我们曾经一再批评审判实践中滥用自由裁量权的问题，
4、其实，进行推定(特别是事实推定)，是最容易产生滥用自由裁量权问题的。因此，应该严格限制推定、特别是事实推定的适用。推定是一种判案技术，用得得当，能够有效的解决案件的疑难问题，有效的发挥推定的作用;用得不当，会破坏法律和公共政策，这是必须注意的问题。这也是我下决心研究“推定的根据”的主要原因。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题此外，“推定的根据”在推定的若干元素中占有十分重要的位置。具体言之，它在推定的结构中起到桥梁或纽带作用;在判断某个推定是否正确的时候，它往往会起到试金石的作用;此外，如果想要有效地发展我国的推定规则，从推定的根据入手，应该是十分有力的方
5、面。然而，目前对此有清醒的认识极少，更谈不上深入研究了。二、“推定的根据”之客观性推定的依据必须具有客观性，这是推定有效成立的必要条件。我们以“金华”火腿商标所有权的推定为例进行解释。金华火腿始于唐，盛于宋，至今已有 1000 多年历史，是驰名中外的我国地方传统特产之一。但浙江金华市与浙江省食品公司在“金华”火腿商标归属问题上一争就是十几年 2。商标持有人是浙江省食品公司，而注册人则是金华市浦江县食品公司，该公司于 1979 年 10 月 31 日向国家商标局申请注册的，注册号为 130131。按照规定，商标注册期为 10 年。到了 1992 年，“金华”火腿商标注册期满。这年 4 月，金华市
6、政府向浙江和国家商标局正式打报告，要求归还注册商标权。对此国家商标局两次推迟浙江省食品公司续展申请，但未能解决问题。之后，金华的众多生产厂家与浙江省食品公司之间展开了漫长的诉讼。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题1999 年，国家技术监督局颁布实施了原产地域产品保护规定。在本案中，可以通过两种方法来确定金华火腿商标的所有权。一种是证据;另一种是推定。如果采用前一种方法，那么就应当采用“谁注册谁所有”的原则。既然是金华市浦江县食品公司，那么就应该由该食品公司所有。如果采用后一种方法，那么，推定的根据就是原产地域产品保护制度。表面上看，推定的根据是法律(即原产
7、地域产品保护规定)，而这种法律是具有客观性的。推定的根据应该具有客观性。如果推定不具有客观性，就难以服人。本案中，在原产地域产品保护规定出台之前，完全可以这一特征做出相应的推定。金华火腿之所以盛名于世，主要原因是它选用的是以主产于金华的中国名猪“金华两头乌”品种的后腿为原料，加上金华地区特殊的地理气候和民间千年留下来的腌制、加工方法，具有典型的地方性。离开了特定的地域就不可能达到特定的品质。这是最有力的推定依据，由此推定商标所有权归金华市所有 2。在原产地域产品保护规定颁布之后，推定的根据的客观性这一特征并未丧失，相反，它因被法定化而成为原产地域产品保护制度，从而更加牢固，以此为基础所做出的推
8、定是比较可靠的。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题推定的依据必须具有客观性。任何主观主义的、“想当然”的推定都是十分有害的，也是不能允许的。例如，在以下案件中，当事者栾宝禄和宁文轩充满了哀怨。一位作者这样写道：“明明是收费款被抢，自己却被起诉，栾宝禄心中充满了无奈和哀叹;因为了解事实真相，出于良心和义务主动作证，却涉嫌伪证罪被拘留，宁文轩老人总是想不明白。这一连串事件并不是因为办案人员徇私枉法，或者敷衍塞责，办案人员确实在尽职尽责地从自己的想法出发办案，然而，这实际上却是在“想当然”地办案。而且正是因为“想当然”，才导致了这一连串事件的发生 3。“在这起案
9、件中，办案人员想当然地认为女人是弱者，尤其是关系到个人名誉和隐私的事，多少女人都是独自吞咽痛苦的泪水，宁死也不愿向别人吐露一个字;而相对来讲，栾宝禄是强者，并且酒后也很有可能起歹念。也许这是多年办案得来的经验，所以他们在明明知道构成犯罪的证据链条并不完整的情况下，依然“坚信”犯罪嫌疑人是所谓的“案犯”，是有罪之人。(有罪推定)正是因为这种“坚信”，他们认为宁文轩一定作了伪证。(有罪推定)其实，这种办案方式的所谓根据就是一种传统的观念以及所谓的“经验”，而他们充满了主观和臆断 3。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题根据刑事诉讼法的规定，办案人员应当收集有关案
10、件事实真相的所有证据，应当实事求是，以证明被指控之人到底是有罪还是无罪，是罪重还是罪轻。但是本案中，办案人员在证据严重缺失的情况下依然执着地认为犯罪嫌疑人应当受到刑罚处罚，一定要将其推向法庭。这说明有罪推定的传统观念在某些人心中依然十分顽固，而无罪推定原则并没有引起他们的足够重视。可见，在推定的根据上，客观主义与主观主义之间的斗争还将长期存在下去。三、“推定的根据”之种类和作用推定的根据主要有四种：第一种是经验(如生产经验、生活经验、交易习惯等);第二种是法律;第三种是司法解释;第四种是公共政策或者社会政策。在某些情况下，推定的根据是单一的;在另一些情况下，推定的根据这可能不止一种，如有时既包
11、括经验，又包括公共政策;有时同时包括法律和公共政策;有时同时包括司法解释和公共政策等。下面我将通过分析若干案例，来说明推定的根据包括哪些种类，以及它在推定的结构中具有什么作用。我们研究推定的根据，其目的，一是为了准确地进行推定的司法实践，从这个意义上说，它具有指导人们进行推定的功能;二是当一个推定成立之后，要从推定的根据的角度去进行分析，看这个推定是否正确，从这个角度来看它具有检验的功能。推定的根据具有文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题检验推定是否正确的功能，其实它也有被检验的必要。我们可以检验推定的根据是否确实可靠，进而验证推定本身的正确性有多大。尤其在
12、事实推定中，其推定的根据是否确实可靠，更是衡量事实推定本身之正确与否的标志。我打算通过若干案例来说明推定的种类与作用。(一)推定的根据是人类的知识或者经验案例 1：某司机与某行人相撞交通事故责任案(案情)1997 年 5 月，一辆小汽车和自行车相撞，司机说是自行车在人行道上骑车造成的，而“自行车”坚持自己没有骑车，是推车经过的。此案的关键在于 “自行车”究竟是“骑”还是“推”。可受伤的“自行车”不肯让梅冰松(北京市交通局车辆检验所的专家)验伤，只提供了一张 X 光片。梅冰松看过片子后分析出：伤者腿伤是明显的保险杠骨折，这是指人体下肢在持重条件下被汽车保险杠撞击所致的。此案中，“自行车”左腿骨折
13、的地方距离脚踝 12 厘米，显然是在骑车时受到撞击，左腿用力踏在自行车车蹬上了，才会发生保险杠骨折，所以梅冰松准确判断是“自行车”骑车造成的事故，他应负这起事故的主要责任。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题本案涉及到一个事实推定。正是该推定，解决了本案中所发生的某司机与某行人相撞交通事故的责任。这个推定可以叫做责任事故的推定。其分析价值在于，其一，机动车与行人相撞在生活中是经常发生的，如何处理撞击之后的责任承担和赔偿问题是交警经常会遇到的问题。本案中的推定方法为我们及时解决此类撞击问题提供了科学的、快捷的方法，具有普遍推广的价值。在这个推定的结构中，(1)
14、基础事实是一张 X 光片，以及对 X 光片的分析结果(伤者腿伤是明显的保险杠骨折);(2)推定事实是：责任事故由骑车人承担。(3)推定的根据是当事人之一骑车时受到外力撞击，才发生保险杠骨折。“自行车”是被人“骑”着，而不是被人“推”着。从上面可以看到，该推定具有强烈的客观性，因为本案的鉴定专家不是目击证人，其所作结论的依据是一张 X 光片，由骑车人提供的。鉴定专家对 X 光片进行分析后认为，“伤者腿伤是明显的保险杠骨折，这是指人体下肢在持重条件下被汽车保险杠撞击所致的。”我认为，这个鉴定结论具有显著的客观性，理由是：第一，X 光片是医学证据;第二，腿伤是明显的保险杠骨折，只有在受到汽车保险杠的
15、撞击之后才会发生，并留下痕迹。这个结论也具有客观性，其基础和依据是鉴定专家多年来处理交通撞击事件所获得的工作经验。从上述推定可以看出，要正确地进行推定，必须记住并牢牢把文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题握推定的客观性。在考察推定的结论是否正确的时候，也应当遵循这项原则。由于人的经验丰富多样，而人们常常有依据经验进行推定的传统，因此在凭借经验进行推定的时候，尤其要牢记推定的客观性原则。在第二部分所阐述的栾宝禄和宁文轩案件中，办案人员自以为其办案经验可靠，其实那些经验充斥着主观想象，不具有客观性，更不具有合法性。从这个案件中也可以看出，经验作为推定的根据应该受
16、到一定限制，也是推定者需要特别小心的。换句话说，推定者运用自己的经验从事推定一定要慎之又慎，不要过于自信，要敢于回过头来检验推定的根据是否正确。(二)推定的根据是公共政策1.案例 1：亲子关系的推定(案情)年过不惑且已有配偶、子女的叶某从 1989 年起与未婚女青年周某同居，并于 1991 年育下一子，起名叶航(化名)。在小叶航的出生证及卫生院病史材料上，均写明叶某是叶航的生父。1995 年起，叶某与周某因故不再同居生活。小叶航现随母亲一起生活，就读于该镇某小学五年级。周某及叶某所在的村委会为解决小叶航的人学问题，曾分别于 1999 年 2 月 2 日、3 日各出具一份证明，证实叶某与周某非婚
17、生育小叶航的事实。多年来，作为生父的叶某对儿文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题子叶航未尽到抚养的义务，小叶航仅靠母亲每月打工的收入难以维持正常的生活和学习。今年 7 月，他在母亲的代理下向上海市南汇法院提出诉讼，要求生父叶某负担生活费每月 300 元及实际教育费至其独立生活时止。而叶某至今不肯露面 4。南汇法院审理后认为，小叶航系非婚生子，他要求生父叶某承担抚育义务，则应当先举证证实他与叶某之间存在的亲子关系。虽然叶某经法院合法传唤拒不到庭，但小叶航提供的相关证明材料均能证实叶航系叶某与周某非法同居期间所生育的事实。非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，所以
18、，叶航要求生父叶某承担抚育责任义务，合情合理合法。法院最后根据小叶航的实际需要、本地区的生活水平等因素酌定了叶某支付小叶航抚育费的数额，判决其每月向非婚生子支付抚育费、教育费 200 元 4(分析)在本案推定的结构中，(1)基础事实是，叶某与周某非法同居过一定时间;未建立合法的婚姻关系;叶航系叶某与周某非法同居期间所生育。(2)推定事实是：叶某与叶航之间是亲子关系。(3)推定的根据是婚姻法所确定的保护非婚生子女合法权益的政策;父母的过错不能由孩子来承担。就本案的亲子关系推定来说，其结论是完全正确的，因为推定的根据经得起检验。我们认为，在涉及社会政策的推定中，推定的文章来源：中顾法律网上网找律师
19、 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题根据必须合理、合法，必须具有进步性。只有这样，推定才能有效成立。反之，如果推定的根据不符合人们通常的理念、也不合法，那么，这样的推定就不具有进步性，就不能有效成立。2 案例 2：出生日期的推定(案情)2006 年 6 月 9 日，高某因抢劫他人财物被民警抓获。公诉机关提交了高某的户籍证明，还有其出生地的卫生防保工作站出具的 1988 年预防接种登记表，证实高某的出生日期为 1988 年 5 月9 日。高某的辩护律师向法庭提交了邹平县卫生防疫站印发的高某的儿童计划免疫保偿证一份，以及高某同村的一位村民的证言，证明高某的出生日期为 1988 年 6 月 2
20、2 日。如果高某出生日期为 1988年 5 月 9 日，则他 6 月 9 日犯罪时已成年，而如果是 1988 年 6 月22 日，则未成年，依法可以减轻处罚。因而出生日期成为本案争论的焦点 5。合议庭评议认为，公安机关的户籍证明、卫保站的预防接种登记表所证实的出生日期，与证人证言、高某的儿童计划免疫保偿证所证实的日期相互矛盾，且对双方相互矛盾的内容再无其他证据予以证实。因此，控、辩双方都没有充分的证据能够证明高某的实际出生日期，且该事实也确实无法查明。本着有利于被告人的原则，文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题应当推定其犯罪时未满 18 周岁，依法应对其减轻
21、处罚。法院据此判决被告人高某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年零六个月 5。在该未成年人的推定的结构中，(1)基础事实是：公诉方与辩护方所提供的出生日期相互矛盾;出生日期成为本案争论的焦点。(2)推定事实是：推定高某犯罪时未满 18 周岁。(3)推定的根据是：有利于被告的刑事法律政策。由于推定的根据具有进步性、合法性，因而可以有信心判断出这是正确的推定。3.推定的根据是法律案例：邱长贵诉某单位强行送往精神病院损害赔偿案2002 年 1 月 1 日，职工邱长贵在与单位领导发生冲突，在家里两次拿起菜刀要拼命后，被关押进拘留所，两天后又以精神异常嫌疑，被单位保卫人员和公安分局民警送进精神卫生防治院，整整过了
22、 14 天。此事后来诉诸法院。此案的焦点是邱长贵到底有没有精神病。被告认为，“他(邱长贵)就是精神病”，“因为他目前找不到证明自己不是精神病患者的证据”。在法庭陈述的最后，被告方仍然提出，可由邱长贵自己去作司法鉴定，证明他没有精神病。这个案子“法院 3 次开庭，尚无结论，原被告双方各执一端” 6。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题本案实际上涉及到两个事实推定。第一个是邱长贵具有社会危险性的推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：邱长贵与单位领导发生冲突;两次拿起菜刀要拼命。(2)推定事实是：此人具有社会危险性。(3)推定的根据是社会危险的预防政策。根据我
23、国社会治安管理的有关法律，从有利于社会治安管理出发，对具有一定社会危险达到一定严重程度的人采取适当控制措施是允许的。因此，从推定的根据来考虑，邱长贵具有社会危险性的推定是合理的、正确的，公安民警对此人应当采取预防性措施。第二个是邱长贵具有精神病的推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是邱长贵与单位领导发生冲突;两次拿起菜刀要拼命;有精神异常的嫌疑。(2)推定事实是邱长贵具有精神病。要送到精神卫生所。(3)推定的依据：“他(邱长贵)就是精神病”，“因为他目前找不到证明自己不是精神病患者的证据”。这个推定的根据是否正确呢?我认为，该推定的依据不充分。在现代文明的法治社会，某某人具有精神病的推定，其
24、依据是法律，因此要依法推定。根据有关法律规定，精神病有两种：一种是完全精神病人，即完全失去清醒意识和自我控制能力的人。另一种是间歇性精神病人。因此，如果被告能够证明邱长贵属于上述两种情况中的一种，就可以推定其具有精神病。否则，就不能进行这种推定。在本案中，被告在法庭上说，“他(邱长贵)就是精神病”，“因为他目前找不到证明自己不文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题是精神病患者的证据”。这种说法是荒唐的。举证责任应该由被告承担，而不是由邱长贵来承担。在法庭陈述的最后，被告方仍然提出，可由邱长贵自己去作司法鉴定，证明他没有精神病。这种说法也是错误的。如果被告坚持说
25、邱长贵具有精神病，那么，应该有被告提出鉴定申请，而不是由邱长贵自己去作司法鉴定，证明自己有没有精神病。4.推定的根据是司法解释在某些情况下，司法解释可以作为推定的根据之一。请看下面的案例。任某去年初向朋友宗某借 1 万元，并写了借条。但任某不还款。2005 年底，宗某将其告到济南历城区法院。法院向任某发出笔迹鉴定通知，但在规定时间内，任某不提供自己的字迹，也不亲自出庭参与法庭调查。法官根据法律规定，“推定”欠款成立，判欠款人十日内还借款。审理此案的法官表示，此案主要根据“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，(最高
26、人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 75 条)有助于保护权利人的利益 7。但是，司法解释作为推定的根据之一，其作用常常受到很大限制。这主要是因为它与法律、法律政策或者公共政策之间的冲突。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题与法律、法律政策或公共政策相比，司法解释的地位往往要弱一些。这就提醒我们，拿司法解释作为推定的根据时，不要匆忙作出结论，而是应当全面考虑可能遇到的相关的法律、法律政策或公共政策，避免冲突。下面就是一个以司法解释作为推定根据的错误例子。(案情)江西省宜丰县人民法院审理了一起特殊的离婚纠纷案，因被告所生育小孩的出生孕周不符合正常规律，且被告对
27、此不能作出合理的解释，而又拒绝作亲子鉴定，法院推定小孩非原告亲生子女。法院一审判决原告李大明与被告刘红离婚，被告所生小孩李华由被告抚养，原告不负担抚养费。法院还对夫妻共同财产进行了分割，并对债务进行了分摊。2004 年 12 月底，原告李大明与被告刘红经人介绍相识。2005年 1 月 2 日，原、被告开始同居生活，同居一个月左右，被告说自己怀了孕，原告在得知被告怀孕后，即怀疑被告怀的可能不是自己的小孩，为此，两人经常争吵。2005 年 7 月 11 日，被告在宜丰县妇幼保健所生下一女婴，取名李华。小孩出生后，原告更加怀疑小孩与自己没有血缘关系。原、被告争吵不断，甚至打架。2005 年 12月
28、21 日，双方办理了结婚登记，2006 年 1 月举行了结婚仪式。2 月，原、被告再次发生争吵，被告外出广东务工，原告随后到广东去找过被告，但双方夫妻关系并无实质性改善。原告从广东省回来后，双方均无联系，小孩则一直由被告父母照顾。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题诉讼中，原、被告均确认其两人第一次发生关系的时间是 2005年 1 月 2 日。原告提供的宜丰县妇幼保健所出具的小孩出生医学证明，其上记载小孩出生孕周为 34 周。原告要求作亲子鉴定，被告则明确予以拒绝。宜丰县法院审理后认为，原、被告婚姻基础脆弱，仅相识几天便开始同居生活。原告得知被告怀孕即认为被
29、告怀的不是自己的小孩，两人经常发生争吵，婚后双方仍常为小孩的身世及其他家庭琐事争吵，甚至打架，后来分居互无联系。原、被告间缺乏感情基础，婚后未真正建立起夫妻感情，婚姻关系难以继续维持。被告所生小孩李华，出生的孕周为 34 周约 238 日，而原、被告从 2005 年 1 月2 日第一次发生关系至小孩出生日即 2005 年 7 月 11 日仅有 191 日。原告要求作亲子鉴定，被告明确拒绝。被告对此不能作出合理解释，对原告主张的事实又没有提供证据予以反驳。原告因此怀疑小孩与其没有血缘关系，有一定理由，被告依法应承担举证不能的后果，法院推定小孩李华非原告亲生子女。据此，法院作出上述一审判决。宣判后
30、，当事人双方在法定期间内没有提出上诉，该判决已发生法律效力 8。(分析)在本案中，法院作出了非原告亲生子女的事实推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：原告提供的宜丰县妇幼保健所出具的小孩出生医学证明，其上记载小孩出生孕周为 34 周;原、被告文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题婚姻基础脆弱，两人经常发生争吵，婚后双方仍常为小孩的身世及其他家庭琐事争吵，甚至打架，后来分居互无联系。(2) 推定事实是：小孩李华非原告亲生子女。(3)推定的根据是：被告依法应承担举证不能的后果，因为原告要求作亲子鉴定，被告明确拒绝。被告对此不能作出合理解释，对原告主张的事实又没
31、有提供证据予以反驳。实际上，该推定的根据是最高人民法院的司法解释。不过根据最高法院司法解释所作出的上述推定在这里确确实实遇到了尴尬，足以说明推定不是绝对正确的，而是允许可以反驳的。毫无疑问，根据最高法院的司法解释，足以作出“李华非原告亲生子女”的推定的。然而，这个推定的根据仅仅是司法解释。如果在本案中存在与该司法解释相反的法律的规定，司法解释就不能作为推定的根据。事实确实如此。在本案中，“李华非原告亲生子女”的推定是完全错误的。理由有二：一是违反婚姻法。婚姻法明确规定，夫妻婚姻关系存续期间所生的子女，为婚生子女。在本案件中，孩子系夫妻婚姻关系存续期间所生的子女，应为婚生子女。但是法院却推定小孩
32、李华非原告亲生子女。所以，本案的推定具有违法性。二是具有落后性。保护未成年人的合法权益，是我国的一项重要政策。对此，婚姻法、继承法、未成年人保护法都作出了明确规定。非婚生子女在旧社会是受到种种歧视的。现实社会中仍然受到一些歧视。因此，我国法律明确反对这样的做法。如婚姻法规文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题定，非婚生子女与婚生子女具有同等的权利。法律之所以这样规定，是为了反对歧视，为那些同歧视作斗争的人们提供一种有利的法律武器。本案件中，法院判决把小孩子从婚生子女推定为非婚生子女，改变了小孩子的受社会尊重的身份，使其具有受社会歧视的社会身份，具有明显的落后性
33、，不利于保护未成年人的利益。这样的判决应该宣布无效。非婚生子女是一种客观的社会存在。法院不可能通过强制手段消灭非婚生子女，但至少有能力不去多认定一个非婚生子女，因为我国社会的封建传统依然十分浓厚，一旦某个孩子被认定为非婚生子女，它的社会评价会急剧降低，不利于他的健康成长。因此，即便某个孩子确实私生子，法院也不能作出这样的认定。这是由人民法院的性质所决定的。可见，机械的、片面的依据司法解释作为推定的根据，其结论是靠不住的。四、两个以上推定的根据之间的冲突及处理原则冲突之一：经验、政策、法律三者之间的冲突。有时会出现如下情况：同一个案件中存在两个或两个以上的推定;他们之间可能互相矛盾，也可能互不干
34、扰。在互不干扰的情况下，不需要作出特别处理。如果它们之间互相冲突，就需要确立一定的原则予以处理，以消除它们之间的冲突。让我们分析如下案例：文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题2004 年 11 月 22 日甲代其儿子乙与 A 公司结算并以乙名义出具欠条和款协议书，结欠租赁闽 E/T9114 号奥拓出租车的规费、管理费等人民币 8500 元，并承诺在 2005 年 1 月 1 日前归还，逾期按 10%交纳滞纳金。后乙未按期还款，A 公司于 2006 年 7 月诉至漳浦县人民法院，请求甲、乙共同还款 9。在本案审理中，对如何认定本案中甲出具的欠条和签订的还款协议
35、书的效力，存在两种不同的观点：一种观点认为，甲出具欠条和签订还款协议书的行为系无权代理行为，对乙不发生法律效力;另一种观点认为，甲的行为应视为表见代理行为，甲所出具的欠条和签订的还款协议书成立有效，对乙发生法律拘束力 9。第二种观点的理由之一是：“依据日常经验足以推断乙已知道甲代其出具欠条和代签还款协议书的事实。所谓日常经验法则是法官依照日常生活中所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据和有关规则。本案中，甲、乙系属共同居住的特定、密切的父子关系，结合日常生活经验，甲作为父亲对于其以儿子乙的名义向 A 公司出具欠条和代签还款协议书的这种重大民事行为应视为已告知乙，乙已知道其
36、父甲以其名义出具欠条并代签协议书，但未作明确否认，应视为其已同意。根据中华人民共和国民法通则第66 条第 1 款之规定，甲所出具的欠条和代签的还款协议书均已成立和有效。因此，乙应负本案债务的清偿责任。” 9文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题在上述理由中，日常经验被作为推定的根据。这看似合理，其实它没有考虑到是否还存在推定的另一个根据。这也是人们通常容易忽视的地方。如果还存在另一个根据，那么就可能存在两个推定的根据之间的冲突问题。如果存在这种冲突，就必须加以解决。我们认为，应当遵循如下顺序来推定：先根据法律，后根据政策，最后根据经验。具体来说，在有法律的情况
37、下，应当先根据法律;在没有法律而有政策依据的情况下，应当根据政策;在既无法律又无政策的情况下，可以根据经验来推定。将该原则用于本案件中，把日常经验首先作为推定的根据就是站不住脚的。因为这里存在法律根据，在有法律规定的情况下应当首先根据法律，而不是根据日常经验。就是说，应当根据民法通则的规定，要有委托书，否则其代理行为无效。冲突之二：传统证据规则与现代体育事业的发展要求之间的冲突。在下面的体育丑闻中使用兴奋剂的案件中，存在两个推定，其中，一个推定的根据是传统的证据规则，另一个推定的根据是现代体育事业发展的要求。这两者之间存在显著的矛盾。如何处理这种冲突呢?需要法官站在历史发展的高度看问题。文章来
38、源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题2000 年 7 月 5 日，澳大利亚著名铁饼运动员雷特雷尔在其新书阳性中，大曝他和澳顶尖运动员获体育高层人士和专家支持服用禁药内幕。围绕着他的揭露是否可信的问题，产生了两个推定：一是使用兴奋剂证据成立的推定;二是证言不合格的推定。有人认为，雷特雷尔是在“做秀”，是利用奥运会之举世瞩目的机会推销自己的书，趁机捞一把。“他本身是个不干净的人，他的白纸黑字怎能让人相信?!”这符合传统英美法的一项规则：即根据运动员本人过去服用兴奋剂的表现来推定，他作为证人是不合格的，从而他的证言也不合格。这就是英美证据法上的证言不合格的推定 10。如
39、果按照传统的英美证据规则，这两个推定不可能同时成立，因为它们是互相排斥的。根据传统的英美证据法规则，第二个推定应该先成立。在这种情况下，第一个推定是不能成立的。然而，应当注意的是，第一个推定具有几乎无可置疑的客观性：(1)2000 年3 月，澳大利亚体育药品局披露有 370 多名澳运动员在 10 年间被查出服用兴奋剂。一位分析化学家指出，澳大利亚顶尖运动员服用兴奋剂的比例高达七八成，而查出的选手只是冰山的一角。(2)雷特雷尔是澳大利亚著名铁饼运动员。雷特雷尔详述选手们是如何躲避检查的方法。比如，曾与他一起训练的两名运动员各自配备了一部专门接收澳大利亚兴奋剂检查委员会电话的手机，只要电话一响，就
40、知道要有人检测了，于是连电话也不接了，等风声过后或体内药性文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题干净了，再接对方电话接受检测。这样，总能顺利过关。(3)澳大利亚田径选手在 1997 年支持聘用前东德田径教练艾伯特为澳大利亚田径总教练，因为他对使用禁药经验丰富，懂得如何服药仍然可以过关。因此，第一个推定是不能轻易被否认的。(4)一些体育官员的支持和药检程序的漏洞，是促使运动员使用违禁药品的因素。(5)为何捅开这层面纱?雷特雷尔解释是出于个人道德的考虑，不想隐瞒真相。看透了体育中的这种弄虚作假的关系，感叹人们对体育英雄的虚幻崇拜，看清了在竞技晴朗天空下的乌云和虚伪
41、 10。显然，从雷特雷尔的职业生涯来推断，他的说服是可信的。如果此案经过诉讼，法官即可据此推定他的证据成立，这是一项事实推定。在上述情况下，如果从打击体育丑闻、促进体育事业健康发展的角度来讲，法官就应该暂时把第二个推定放到一旁，因为它毕竟是传统的证据规则，不一定符合现代体育事业发展的实际;而是集中力量审查第一个推定是否成立。我认为这才是正确的令人信服的做法。五、同一案件中两个并不矛盾的推定之合理顺序有时在同一案件中存在两个并不矛盾的推定。由于它们之间不存在冲突，故无需规定冲突的处理原则。不过从推定的根据和诉讼效率原则来讲，仍要遵循一定的推定顺序。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网
42、快速专业解决您的法律问题(案情)2003 年 3 月，宜良县北羊街乡龙兴村委会以政府文件发动农户统一种植“红花大金叶”烤烟，因烤烟专用塑料薄膜不够使用，龙兴村委会统计后，由村委会支书李国祥等人牵头到宜良县某供销公司农药经营综合门市看样定货并统一购买。在使用这批薄膜的过程中，部分农户发现该薄膜不能保水保温，烤烟出现植株短小、枝叶发黄、叶片瘦小等情况，遂向宜良县工商部门举报。经过调查，工商部门认为农户举报属实，并将该批薄膜样品送云南省产品质量监督检验中心检验，结论为“所检样品不合格”。经消协组织双方调解未果，许凤林等 37 户烟农遂把供销公司及其门市、村委会等告上法庭，请求维护自身合法权益 11。
43、2004 年 5 月 10 日，根据原告的申请，云南省某司法鉴定中心对该村 39 户农户的 170 亩烤烟减产损失进行鉴定，鉴定结论为“损失共计 48960 元”。宜良县法院一审认为：销售者的过错致使产品存在用途缺陷，造成使用者财产损失，应当承担侵权责任。因覆盖膜对烤烟损失造成的影响只是局部的，故农户要求双倍返还购地膜款的请求不予支持。宜良县法院同时认为，云南省某司法鉴定中心的司法鉴定报告书在鉴定范围、鉴定方法及手段上仅凭一方当事人的口头陈述，缺乏事实证据支持。并且该司法鉴定书未排除气候、土壤及烤烟种植品种不同可能对烤烟减产损失造成的影响，存在片面性，不能客文章来源：中顾法律网上网找律师 就到
44、中顾法律网 快速专业解决您的法律问题观准确反映原告烤烟受损的情况，依法不予采信。但该报告书采用的鉴定依据、烤烟减产损失计算公式以及盖膜增产率等，具有科学性、客观性，应予采信。宜良县人民法院遂作出由供销公司分别向各农户赔偿经济损失 1000-2000 余元不等的一审判决。供销公司提起上诉。昆明中院查证认为：李国祥到供销公司门市订购的是地膜，该公司门市并未向李国祥如实说明其出售的薄膜为再生料，且系非农用地膜。因此，该公司门市在明知李国祥要购买的薄膜是用于农用地膜覆盖的情况下，却向李国祥隐瞒所出售薄膜的性质用途，将非农用地膜出售给李国祥，故应确认供销公司有过错。供销公司无证据证实一审法院计算的损失面
45、积不符合事实，原判并无不妥，故其该主张不予采信。昆明中院遂作出终审判决：驳回上诉，维持原判 12。在上述案件中存在两个推定：一个是减产损失的推定;另一个是过错推定。首先看过错推定，这是供销公司承担损害赔偿责任的前提条件。在该过错推定的结构中， (1)基础事实是：李国祥到供销公司门市订购的是地膜，该公司门市并未向李国祥如实说明其出售的薄膜为再生料，且系非农用地膜。因此，该公司门市在明知李国祥要购买的薄膜是用于农用地膜覆盖的情况下，却向李国祥隐瞒所出售薄膜的性质用途，将非农用地膜出售给李国祥。(2)推定事实：根据产品责任法和消费者权益保护法推定供销公司有过错。(3)推定文章来源：中顾法律网上网找律
46、师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题的根据是法律。中华人民共和国产品质量法第 40 条第(一)款规定：“不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明”，给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。第 42 条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”中华人民共和国消费者权益保护法第 11 条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”第 40 条规定：“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规
47、定外，应当依照中华人民共和国产品质量法和其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：(一)商品存在缺陷的;(二)不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的;”再看减产损失的推定。法官根据生产习惯推定减产损失。在这个推定的结构中，(1)基础事实是：在使用这批薄膜的过程中，部分农户发现该薄膜不能保水保温，烤烟出现植株短小、枝叶发黄、叶片瘦小等情况;宜良县工商部门经过调查，认为农户举报属实，并将该批薄膜样品送云南省产品质量监督检验中心检验，结论为 “所检样品不合格”;云南省某司法鉴定中心的司法鉴定报告书采用的鉴定依据、烤烟减产损失计算公式以及盖膜增产率等，具有科学性、客观性。(2)推定事实是：农户的
48、烤烟出现了减产。(3)推定的根据文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题是：生产习惯。生产习惯是农民在长期的生产实践中形成的。在使用这批薄膜的过程中，部分农户发现该薄膜不能保水保温，烤烟出现植株短小、枝叶发黄、叶片瘦小等，显然，这是农户根据自己长期的生产经验(生产习惯)来作出的判断。如果该批薄膜样品是合格的，那么它就能够保水保温，烤烟就不会出现植株短小、枝叶发黄、叶片瘦小等问题。这里，推定的根据无疑具有强烈的客观性和相关性。让我们对上述两个推定进行比较和分析。首先，这两个推定并不矛盾。它们的目标一致，即都是为了原告的利益，要求供销公司赔偿损失。只不过其中之一比较
49、抽象，另一个较为具体。但是，这毕竟是两个不同的推定。它们的根据并不相同。过错推定的根据是法律(产品责任法和消费者保护法)。而减产损失的推定的根据是经验(生产习惯)。同时还应当指出的是，尽管这两个推定在同一案件中并不冲突，但实际上仍然存在一个适用的先后顺序问题。我们认为，应当首先确定是否存在过错，然后再考虑减产损失。如果反过来先考虑减产损失，再确定是否存在过错，就可能出现低效率的情况，即在不存在过错的情况下，推算减产损失缺乏实际意义。从这一点来看，对这两个推定及其根据进行区分还是有一定的积极意义。文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题六、医疗责任事故诉讼中过错推定的根据在医疗责任事故诉讼中，举证责任倒置和过错推定作为两种法律手段，经常引起人们的争议。这里主要谈谈过错推定。首先讲述一则案例。河南省开封市发生了一起医疗纠纷案。被告是开封市妇产医院。原告是受害人焦琪昊的父母 12。基本案情如下，受害人焦琪昊 1995 年 1 月 26 日在开封市妇产医院出生。出生后第三天出现腹泻症状，大便呈绿色粘液状，医生即给予丁胺卡那霉素治疗，病情出现好转后改用思密达巩固治疗，2
