1、违法性耍件否定说的理论检视2.违法性要件否定说的理论检视在侵权责任构成要件理论中,无论是四要件说、五要件说,还是六要件说、七要件说,均不否认违法性要件的独立存在。目前,唯一否认违法性要件独立存在的理论,是侵权责任构成的三要件说。因此,研究侵权责任构成之违法性要件,首先必须正视侵权责任构成的三要件说理论。只有全面、客观地检视三要件说的理论和立法,充分认识、准确理解、客观评价其否定违法性要件独立存在的立场和理由,才能真正探究该问题的真谛所在。违法性要件否定说的基本观点尽管,关于侵权责任构成之违法性要件的争论早在罗马法时代即已产生,但是,在法律上有意识确立违法性要件否定说理论的立法,应当说真正肇始于
2、法国民法典 。依据法国民法典制定者的观点,法国民法在规定侵权责任的构成要件时,所以排除违法性要件的独立存在,主要原因有二。一是受自然法精神的影响,法国民法的制定者认为,基于“ 不得侵害他人“ 的自然法原则,任何权利都具有不可侵性,所以侵害他人权利或者损害他人利益,其本身即具有违法性。因此,侵权行为的违法性是一个不证自明的问题,根本不需要独立作为侵权责任构成的独立要件。 二是受自由主义思想影响,法国民法的制定者为了充分保障人们的行为自由,真正体现“法不禁止即自由“ 的思想,所以没有将违法性作为侵权责任的构成要件,仅以过错对人们的行为自由进行限制。这就是说,人们无论从事何种行为,只要行为人主观上不
3、存在过错,其行为即不受限制,后果也不受追究。但是,认真研究这两种观点,他们其实存在着明显的自相矛盾。依据第一种观点,其实质上并非否定违法性要件,而是认为违法性要件是一个不证自明的要件,因而无须在法律上明确规定。依据第二种观点,其实质上否定了违法性要件,只不过其中有人认为是过错吸收了违法,有人认为违法性根本就不应该成为要件。在我国,主张违法性要件否定说的学者主要以王利明教授为代表。他认为,“违法性不应当成为侵权责任的构成要件。其主要理由在于:一方面,即便某种行为并没有违反法律的明确规定,但山于行为人具有过错,也可能要承担侵权责任。另一方面,在过错责任中,即便许多侵权行为系违法的,但是,违法性要件
4、通常可以被过错要件包括。因为,违法本身即表明行为人主观上具有故意或者至少有过失的过错。尤其应当看到,增加违法性要件,将增加受害人的举证困难,对受害人救济增加了更多的障碍“ 。对此,我国著名民法学家王家福教授也认为:“在许多情况下,证明了行为的违法性之后,行为人的过错便不证自明。反过来,如果已证明行为有过错,那么再要求证明行为的违法性便实属多余“。此外 ,高富平教授也认为 :“在过错与违法性的关系上,我们主张过错吸收违法性说,因此,不需要把违法性单独作为一般侵权行为的构成要件“。从己有文献中总结归纳违法性要件否定说的各种观点,可以看出其否定违法性要件独立存在的主要理由突出表现在如下两个大的方面。
5、一是违法性不必成为侵权责任的构成要件;二是违法性不能成为侵权责任的构成要件。前者着眼于对侵权责任构成之违法性要件独立存在的必要性进行否定;后者着眼于对侵权责任构成之违法性要件独立存在的可能性进行否定。为了客观、公正、全面、准确地评价违法性要件否定说理论,下面将我国学者否定违法性要件独立存在的基本观点予以客观、全面地归纳整理。侵权责任构成的三要件说否定违法性要件独立存在的首要理山是,违法性不必成为侵权责任的构成要件。其具体理由突出表现在如下三个方面:一是因为违法性可以被过错吸收,所以违法性没有必要再作为侵权责任的构成要件。在主张侵权责任构成三要件说的学者看来,违法性要件并非全不重要,而是因为过错
6、要件已经吸收了违法性要件,所以违法性要件便不必再成违法性耍件否定说的理论检视为侵权责任的构成要件。主张该观点的王利明教授即认为:“随着过错概念的客观化,以及违法推定过失的发展,对客观的违法行为和主观的心理状态,已经很难进行区分,因而在过错中应当吸收违法“。孔祥俊教授也主张:“按客观过错概念,过错就是未尽一般的注意义务而违背一般社会准则。如此一来,现在所谓的违法性就被包括在过错概念之中了“。 所以,王家福教授也认为:“在许多情况下,证明了行为的违法性之后,行为人的过错便不证自明。反过来,如果证明行为有过错,那么,再要求证明行为的违法性便实属多余“ 。为了说明该观点的合理性,王利明教授从四个方面论
7、证了过错要件可以且应当包含违法性要件:“(1)违法性作为独立构成要件,是以采纳主观过错概念为前提的 ,但现在两大法系判例学说大多认为,过错概念并不是一个完全主观的概念;(2)从保护受害人的需要出发,导致了过错概念的客观化,这使得过错与违法性的区分更为困难;(3)在对违法性的判断方面,如果完全脱离了过错,对违法性的判断是很困难的;(4)在过错中包括违法性,有利于减轻受害人的举证负担,从而充分保护受害人利益。毫无疑问,凡是具有违法性的行为,行为人理所当然要对自己的行为负责“。由此可见,持违法性要件否定说的学者并非从根本上否定违法性要件的存在,只是因为过错要件的客观化,自认为过错已经吸收了违法,所以
8、才认为违法性要件没有必要再成为侵权责任构成的一个独立要件。二是由于违法性要件在司法实践中具有经常或缺性,因此其不必作为侵权责任的构成要件。持此类观点的学者认为,在处理侵权纠纷时,违法性要件往往不是法官关注的焦点,经常在司法实践中具有或缺性。所以,他们主张当“某要素在现实侵权判断中经常性的缺席,即便出席时其含义也与通常理解相去甚远的时候,自然会产生对其作为要件合理性的质疑“。由此可见,持此类观点的学者认为:第一,违法性要件在司法实践中经常不被法官当作侵权责任的构成要件看待,所以该要件在司法实践中经常具有或缺性。也就是说,并非所有案件的审理都必须审査行为是否具有违法性,有些案件无须审査行为是否具有
9、违法性。第二,即使在某些案件的审理中必须审查违法性要件,但此时要求的违法性也与通常理解的违法性相去甚远。也就是说,当需要审查案件中行为的违法性时,其要求的违法性与通常所讲的违法性并非相同的含义。所以,其认为行为的违法性并非侵权责任的构成耍件。由此可见,持违法性要件污定说的学者并非一概否认违法性要件的客观存在,只是认为其在有些情况下没有考察的必要。即使需要考察,其标准也不像想象的那么简单。三是因为违法性要件是一个不确定性要件,如果在侵权贵任构成要件中增加了违法性要件,客观上增加了对受害人救济的难度,所以其不必成为侵权责任的构成要件。这种观点的基本出发点有二: 一是违法性要件本身具有不确定性,因而
10、对行为违法性的界定比较困难。二是将如此难以认定的违法性作为侵权责任的构成要件,必然增加对受害人救济的难度。因此,王利明教授认为:“我们不赞成将违法性作为侵权责任的构成要件。因为,违法性要件的加入,实际上增加了一个不确定的构成要件,从而增加了救济的难度。在现代社会,如果法律没有来得及规范,此时强求违法性要件,就会导致受害人难以受到救济。尤其是在新型侵权行为不断产生的今天,如果苛刻要求侵权责任的违法性要件,将导致受害人难以得到救济“。对此,有学者还举例予以说明 :某造纸厂因为排放污水导致其附近几十户农民的近千亩庄稼死亡。农户要求造纸厂赔偿,但造纸厂能够证明其污水排放并没有超出国家规定的相关标准。在
11、此情况下,如果依据违法性要件,造纸厂因为没有违反法律规定的标准,显然不需要承担侵权责任。但如此裁决必然导致遭受损害的农户得不到应有的救济。这样显然有违公平原则,也不能真正体现侵权法的救济功能。因此,K 认为违法性要件独立可能不利于法官对个案的裁判。山此可见,持违法性要件否定说的学者并没有从根本上否定违法性要件的客观存在。其只是认为,违法性要件在实践中难以考察,如果苛求这一要件,势必徒增了受害人保护的难度。侵权责任构成的三要件说否定违法性要件独立存在的第二个方面的理由,是违法性难以成为侵权责任的构成要件。其具体理由也表现在三个方面:一是违法性要件不具有独立的概念内涵,没有明确的法律依据,因而在实
12、践中难以认定。所以他们认为,侵权法不可能像刑法一样实行罪刑法定,不可能要求法律上对每一个侵权行为都有明确规定。对此,王利明教授即主张:“行为的违法性概念并不具有独立内涵。一方面,侵权纠纷种类繁多,侵权法不可能对各种侵权行为作集中性的列举规定,因此很难确定违法行为的独立内涵。另一方面,民事侵权行为多为过失行为,对这些行为很难判定其是否具有违法性,只能确定行为人是否有过错。所以作为责任构成要件的行为违法性概念,并不具有与过错相区别的内涵“,所以其无法独立成为侵权责任的构成要件。与此相应,比利时学者 JeanLimpens 也认为:“随着侵权责任的范围逐渐扩张,不法性概念日趋凋谢,其原因不难理解。由
13、于不法性意味着开-列各种名目的清单,现在民事责任已经变得如此普遍,以致开列清单已失去必要“。从上述观点可见,持违法性要件否定说的学者其实并没有从根本上否定违法性要件的客观存在,只是认为侵权行为的违法性不具有独立的内涵,无法具有明确的法律依据,或者说违法与过错的内涵很难区别,所以其无法成为侵权责任构成的独立要件。或者说,以过错吸收违法更为合理。二是由于过错与违法的交织,民法上认定行为的违法性极其困难。持这种观点的学者认为,随着主观过错的客观化,“违法性概念与过错的概念很难区别,将违法性作为要件,不利于正确归责“。 王利明教授曾举例说 :“某人在商场购物,被停车场前的铁链绊倒,后医治无效而死亡。在
14、此情况下,商场出于停车管理的便利,在停车场周围设置铁链,防止过路车辆出入或随意停车。此种做法并无不妥。但如果其没有设置提醒标志,提醒行人注意铁链的存在,商场的行为也有不妥之处,应对受害人承担一定责任。但是,我们很难说其违反了法律法规。所以,严格按照违法性理论,可能使得受害人难以获得救济“。“ 为了使应当承担侵权责任的行为人不至于因为不符合违法性要件而逃避责任,就决定了违法性的判断标准不能太过严苛,但过于宽松的判断标准,与过错的判断标准将难以区分。这将加剧违法性和过错判断标准间的相互依赖“ 。因此,持此类观点的学者认为,最好将违法与过错要件的考察合并进行。比如“假设违法性须考察 A、 B、 C、
15、 D 四个因素,过错须在此基础上再考察四个因素 E、F、 G、 H,而且两者的考察都需要具体的利益衡量,那么不如直接就八、B 、 C、D、 E、 F、 G、 H 八个因素一起考察,统一以过错的有无作为考察的结论。这样做的好处是:它或者避免了对哪些因素是判断违法性时的考察材料,还是判断过错时的考察材料产生争论的情形,或者避免了在违法性和过错的考察材料上出现交叉重复以致逻辑不清晰的情形“。可见,上述观点的核心在于,由于过错与违法的相互交织,使得单纯依据违法性要件认定行为的违法性极其困难,所以其不宜作为侵权责任构成的独立要件,最好以过错吸收违法性要件。三是我国法律没有规定违法性要件,如果在理论上承认
16、违法性要件,有违我国现行法律的规定。比如王利明教授即认为:“根据我国民法通则第 106 条第 2 款,公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任的规定,我国现行侵权行为法并未将不法 、 违法作为侵权责任的构成要件,责任根据在于过错,因此主张过错吸收违法“。可见,持此类观点的学者认为,除非法律明确规定“不法“ 侵害他人民事权益的 ,才算在法律上承认了违法性要件。除此之外,即使从行为性质上明确界定“侵害“ 行为属于违法行为 ,也不能认为其规定了违法性要件。也就是说,其并不承认侵权行为本身具有违法性,不承认“侵害民事权益“ 的行为具有违法性,更不承认侵害权利即为
17、违法的传统法谚。通过全面分析研究违法性要件否定说的各种理论和观点,我们可以从理论上归纳出该观点的基本内容,并从中发现本文值得进一歩深入研究的理论问题。从以上观点可以看出,相关学者大多数并未从根本上否认违法性要件的客观存在。其所以认为违法性要件不必成为侵权责任的构成要件,关键在于他们对违法与过错的关系、自由与秩序的关系、主观与客观的关系等存在不同的看法。首先,在违法性要件否定说的学者看来,随着过错概念的客观化,使认定过错与认定违法的因素逐步融合,从而使过错吸收了违法,所以违法性要件应从侵权责任构成的必要条件中分离出来。可见,在违法与过错的关系上,他们认为过错吸收了违法,只要认定了主观过错,也就认
18、定了行为违法。但是,对于为什么必须是过错吸收了违法,而不是违法吸收了过错?为什么既承认违法应考察 A、 B、 C、 D,过错应考察 E、 F、 G、 H,但又要将 A、 B、 C、 D、 E、F、 G、 H 八个要素均作为考察过错的内容?他们好像并没有更为深入地论述。其次,对于违法性要件在实践中经常或缺性的原因,上述学者并未认真考察。这种“或缺性“至少有两种原因。一是在某些个案中确实不需要考察行为人的违法性;二是在某些个案中行为人的违法性非常明显 ,根本不需要再作考察。依笔者看来,其根本原因是后者而不是前者。所以并不能以所谓的“或缺性“来否认违法性要件的独立存在。即使退一万歩讲,其所谓经常或缺
19、,并非全部或缺。因此,总有些案件中考察违法性是必要的、必须的。所以无论从何种角度讲,都不能以“或缺性“ 作为否定违法性要件的充分理由。第三,在违法性要件否定说的学者看来,相对于行为自由而言,社会公序更值得维护,受害人的利益更需要保障因此他们认为,为了避免增加受害人保护的困难,即使违法性要件客观存在,也可以不必作为侵权责任的构成要件。因为,如果承认违法性要件的独立性,必然会造成受害人保护的困难。由此可见,在违法性要件否定说的学者看来,为了社会公序的保障,完全可以牺牲对行为自由的保护。21违法性耍件否定说的理论检视这种观点恐怕也值得商榷。持违法性要件否定说的学者之所以否认违法性要件的独立存在,另一
20、个重要原因是违法性要件的认定极其困难。换言之,此类学者本来并不否认违法性要件的客观存在,但是,在实践中由于主观与客观、过错与违法的相互交织,违法性概念内涵的模糊,认定违法性法律依据的缺失等原因,导致对违法性的认定极其困难。以致在很多情况下,正是因为无法认定侵权行为的违法性,所以才导致无法追究行为人的侵权责任。所以,他们才从否定侵权责任构成要件中存在违法性要件的可能性出发,否定了违法性要件的独立存在。由此可见,其中涉及的主要问题仍然是违法与过错、主观与客观、自由与秩序的相互关系。因此,本文值得进一歩研究的主要问题显然是通过对违法与过错、主观与客观、自由与秩序的关系分析,充分说明违法与过错不同、主
21、观与客观不同、自由与秩序均具重要价值,违法与过错各有其独立的认定标准和依据,二者不能也不应当合二为一。也就是说,本文不仅要充分说明认定违法的必要性,还要充分说明认定违法的可能性。否则,将无法从根本上否定上述学者的基本观点。通过对违法性要件否定说基本理论的认真研判,笔者认为,侵权行为的违法性不仅是一个不证自明的基本理论判断?,而且其理应成为侵权责任构成中的必备要件和独立要件。违法性要件“否定说“, 并没有从根本上否认侵权责任构成时违法性要件的客观存在,其只是基于对过错与违法的关系、主观与客观的关系、自由与秩序的关系,以及自然法与实在法的关系等存在不同的看法,所以才从违法性要件存在的必要性和可能性
22、两个方面,否定了违法性要件的独立?据笔者看到的资料,在我 H 的侵权法理论中存在两个非常有趣的问题。一是从来没 “ft-人否认侵权行为的违法性,伹是在某些学者的观点中,侵权责任的构成则不需要违法性要件。这使人非$不可理解的是,侵权行为本来就足侵权责任的构成要件之-,既然承认了侵权行为的违法性,他们为什么不承认侵权责任构成的违法性要件? 二足我国许多学均将侵权行为 1:/侵权责任相互混裕,或者说人多足以界定侵权责任的方式來界定侵权行为。多数人将侵权行为界定为依法应当承担侵权责任的行为。似乎只有构成了侵权责任,其行为才是侵权行为;凡是构不成侵权责任的行为,均非侵权行为。这也非$令人不解。如果只有应
23、当承担侵权责任的行为才是侵权行为,那么尚未构成侵权责任的危险行为和妨 119 行为等是否都不是侵权行为。在笔者来,侵权行为是指一切不法侵害他人民事权益的行为。侵权行为足承担侵权责任的必要前提,没有侵权行为 H 定不会承担侵权责任,fH 是并非任何侵权行为都必须承担侵权责任。W 为,侵权责任足侵权行为致人损害后,责任者必须承担的原有民事义务之外的一种额外负担。t与停止侵害、消除危险、排除妨 fi9、恢复原状原有民事义务具有本质区别。22违法性耍件否定说的理论检视存在。因此,从理论上讲,如何厘清过错与违法的关系、主观与客观的关系、自由与秩序的关系,以及自然法与实在法的关系,应当是本文研究的重点所在
24、。2.2 违法性要件否定说的立法检视远古的侵权责任立法,基本不存在侵权责任的构成要件问题。无论是早期极其野蛮的血亲复仇,还是后来相对文明的同态复仇,均以结果责任为基本原贝|J。只要行为造成了对方的损害,都要受到相应的制裁。起初,这种制裁并无刑事责任与民事责任之分。直到公元前 450 年罗马十二表法的颁布,对侵权纠纷的断处才开始向民、刑区分但又制裁并用的方式过渡。因为,十二表法虽然首次区分了 “私犯“ 与“公犯“,但其仍然保存着浓厚的原始复仇遗迹 ,对私犯的追究基本上仍然奉行结果责任原则。学界公认,公元前 287 年罗马颁布的阿奎利亚法才真正标志着具有民事责任性质的侵权责任制度产生。阿奎利亚法之
25、所以在侵权法历史上具有划时代意义,关键在于其首次在立法中确立了“injuria“概念。尽管人们自始就对阿奎利亚法 中的“injuria“概念存在不同的看法,对其究竟是一个主观过错要件还是一个客观违法要件,一直存在巨大争议。但是,值得肯定的是,阿奎利亚法从根本上改变了原始的结果责任原则,在侵权责任的构成中增加了 “主观过错“或者说“行为违法“的规定。于此,足见其在学术和立法上的伟大贡献。正是基于“injuria“概念在理论上的模糊性,所以学界公认:违法性要件否定说在理论上源于罗马阿奎利亚法提出的“injuria“概念。但是,鉴于在罗马法时代人们只是对 “injuria“概念的确切含义存在争议,并
26、未将其仅视为“过错“ 或者“违法“,所以在立法上真正否认违法性要件独立存在的,应当说肇始于法国民法典关于侵权责任的相关规定。自法国民法确立了违法性要件否定说理论之后,在理论和实践上引起了极大地争论。正是基于法国司法实践中遇到的现实困境,不仅法国在理论上逐歩修正了最初的立法本意,而且后来大多数国家的立法均以德国民法典为模范,在法律上逐歩确立了侵权责任构成的违法性要件。因此,认真考察法国民法典中有关否认侵权责任违法性要件的立法背景、理论争议、23jjj 法性耍件否定说的理论检视司法效果,及其 n 后的理论和立法修正,对于厘清相关的理论和立法,具有十分重要的意义。2.2.1 否定违法性要件的相关立法
27、侵权责任的构成要件,是确认和追究侵权责任的基本条件和标准。其在侵权立法中具有极为重要的意义。然而,由于在罗马法上人们对侵权责任的构成耍件理论并未形成一致的看法,学界基于对阿奎利亚法中提出的“injuria“概念的不同看法,有人认为其本义仅指违法?;有人认为其原义是指过错?;也有人认为其既指违法,亦指过错。所以,作为第一部现代意义上的民法典,早在法国民法典制定之初,理论界就己展开了对侵权责任构成要件理论的深入研究。从法律史角度考察,学界认为,法国民法典对侵权责任构成要件的规定所以最终形成了三要件说理论,主要有以下几个方面的原因。一是受自然法精神的影响。因为,传统的自然法精神认为,“任何人均不得损
28、害他人利益“ 。因此,侵害他人利益即应承担相应的责任。这就是现代法上“权利具有不可侵性“的思想基础。据此,法国民法的立法者认为,侵害他人权益即应承担侵权责任,法律上没有必要明确规定侵权行为的违法性要件?。 二是受自由资本主义时期特别强调自由、人权的自由主义思想影响。在法国民法的立法者看来,法律的根本任务在于切实保障人们的基本人权和自由。人们的行为自由具有绝对不可限制的地位。所以,他们在行为自由与社会秩序保障的关系中,更倾向于对人们行为自由的保护。因此,当时的立法者认为,只有当行为人实施某种行为时在主观上具有可非难性,也就是说存在恶意和过错时,行为人才应对其不当行为承担侵权责任。过错之外的任何东
29、西,都不能成为限制行为自由的正当理由。三是对罗马法传统的承继。因为,在罗马法上作为侵权责任构成要件的“injuria“?参见英 jCW*尼古拉斯:罗马法概论,风译,法律出版社 2000 年版,第 231 232 页。 参见王泽鉴:侵权行为法 (1),台湾三民书局 1999 年版,第 46 ?。 参见下.利叨:侵权责任法研究 (上卷),中51 人民大学出版社 2010 年版,第 358359 iU-。?参见程嗦:侵权法中 “违法性“概念的产生原 W,载法律科学 2004 年第 1 期。?参见程侵权法中“ 违法性“概念产生的 KiW,载法律科学2004 年第 1 期。24违法性耍件否定说的理论检视
30、本身即具有违法与过错的双重含义。所以,立法上只需要强调过错即可。只要认定行为人在主观上具有过错,也就同时确定了行为在客观上具有的违法性气四是受中世纪教会法的影响。因为,“在法国,中世纪的教会法认为,某人的行为违反了道德准则,且造成了对他人的损害,便应当受到惩罚,此种观点深刻地影响了法国民法典关于过错责任原则的制定“。?正是基于以上诸方面的原因,法国民法典的制定者最终在其民法典中确立了侵权责任构成的三要件说立法。为此,法国民法典第 1382 条规定:“任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任“ 。第 1383 条规定 :“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任,
31、而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任“。第 1384 条规定:“任何人不仅对因自己的行为造成的损害负赔偿责任,而且对应由其负责之人的行为或者由其照管之物造成的损害负赔偿责任“。从法国民法典的相关规定中,我们首先看到了这一划时代法典的耀服光辉。比如,其用了极为简约的条文,将种类繁多、极其复杂的侵权行为进行了一般条款化处理,开创了一般条款化立法的先河。其中,不仅非常明确地规定了一般侵权行为的两种情况,即第 1382 条规定的作为侵权行为的侵权赔偿责任和第 1383 条规定的不作为侵权行为的侵权赔偿责任;同时还以第 1384 条规定了特殊侵权行为的侵权赔偿责任。因为,其第 1382 条的规
32、定实际上是指积极地作为侵权;第 1383 条的规定实际上是指消极不作为侵权; 第 1384 条的规定则是责任人对其应当负责的人或者物致人损害所应承担的特殊侵权责任。由此可见其立法理论的高深和立法技术的精湛。同时,法国民法典关于过错责任原则的明确规定,也在世界法律史上留下了不可磨灭的历史贡献。正如耶林先生所指出的那样,“使人负损害赔偿责任的 ,不是因为有损害,而是因为有过失,其道理就如同化学上之原则,使蜡烛燃烧的,不是光,而是氧,一般的浅显明?参见程侵权法中“ 违法性“概念产生的原因,载法律科学2004 年第 1 期。?王军:侵权法十 .严格责任的原理和实践,法律,li 版社 2006 年版,第
33、 39 页。25违法性要件否定说的理论检视白“ 。可能 JH 因为法国民法典刻意排除了违法性要件的独立存在 ,才使其立法中更加彰显了过错责任原则的光辉。应当说,在自由资本主义时代,单纯的过错责任原则具有极其重要的理论和实践意义。它也为过错责任原则在后世立法中的显著地位奠定了扎实的理论和立法基础。但是,法国民法典留给后人不容忽视的消极后果是,其在侵权责任构成要件中刻意排除了违法性要件的独立存在,所以对以后的理论研究和司法实践造成了巨大的争议和困境。我们所以说法国民法典是刻意排除了违法性要件,主要理由是在法国民法典关于侵权责任构成要件的规定中,不仅没有明确提及“违法 “和“不法“ 等字样,而且也没
34、有使用“侵权“ 、“侵害“ 等对于侵权行为不法性界定的字样;不仅没有明确要求行为的违法性,而且也没有从行为性质上对侵权行为的违法性进行界定或者标识。因为,法国民法典在表述其侵权责任构成要件时,使用的是“任何行为致他人受到损害时“ 的提法。其中,所谓“受到损害 “是从行为后果上进行的表述 ,其强调的不是侵权行为的违法性,而是必须有损害后果的产生。因而其只是一个“损害后果“ 客观存在的侵权责任构成要件。由此可见,法国民法的立法者完全是刻意在立法上排除了侵权行为的违法性要件,其并非立法中的疏忽,最初也不具有以过错吸收违法的含义。正因为法国民法典明确排除了侵权责任构成的违法性要件,所以导致了理论和司法实践中的诸多问题。由于法国民法典的基本观点是:但凡造成了他人的损害,即应依法承担损害赔偿责任,除非行为人可以证明自己没有过错,才可以不承担侵权责任。由此可见其保护范围的极度宽泛。所以,该立法从颁行之初即引起了极大的争议,从而也必然导致其理论解释的困难和司法实践的窘境,并引致大量侵权案件难以公正处理。所以,法国民法典之后,只有少数几个国家采用了这种立法模式。比如,埃塞俄比亚民法典第 2027条规定:“(1)任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己? IM:民法学说j 判例研究,第 2 册,中闺政法人学出版社 1998 年版,第 144-145 页。
