1、第 1 页 共 14 页西欧封建制度的立宪主义内蕴魏建国内容提要:近现代西方国家宪制的形成与发展烙有深深的封建制度背景因素。西欧封建制度内蕴了 契约精神、司法至上、地方自治、结社自治、自由与权利、多元权力共存、等级议会、不经纳税人同意不得征 税、有限政府、工具论国家观等诸多立宪主义理念和制度,并为近现代西方国家所继承和发展。以立宪主 义为视角透视和解读西欧封建制度,既有利于纠正长期以来我们对西欧封建制度认识的偏见,又有利于深 化中西方传统法律制度比较,同时更为重要的是有利于更新我们对西方宪政史的认知框架与线索。 关键词:西欧 中世纪 封建制度 立宪主义 魏建国,黑龙江大学法学院副教授,历史学博
2、士,法学博士后。 一 以立宪主义视角透视西欧封建制度 .1二 西欧封建制度形成的历史考察 .2三 西欧封建制度中的立宪主 义资源 .5四 西欧封建制度的衰落与近代英法两国政体分殊 .11一 以立宪主义视角透视西欧封建制度 改革开放以来,伴随着人们对中西方传统向现代“社会转型”问题研究的关注与研究的日益深入, “封建制度 ”问题再度引发了中国学术界的研究热情。时至 21 世纪伊始,大量探讨“封建制度”的学术 成果不断涌现。然而,就法学界来看,尽管有所涉猎,但更多是对中国封建法制的探讨,而相对缺乏对西 欧封建法制的研究和介绍。1 本文拟以立宪主义为视角对西欧封建制度进行透视和解读,笔者认为此 项工
3、作既有利于纠正长期以来我们对西欧封建制度认识的偏见,又有利于深化中西方传统法律制度比 较,同时更为重要的是有利于更新我们对西方宪政史的认知框架与线索。 人们对西欧封建制度的认识偏见,肇始于 18 世纪初的法国启蒙运动。近代法国,日益上升的资产 阶级为了政治斗争的目的,极力通过启蒙的“进步主义”叙事结构对“封建制度”进行诋毁和丑化,以加 速推翻它。在此过程中,一切要被打倒的东西都冠上了“封建”的恶名和标签,一时“封建”成为黑暗的 代名词。长期以来,为这种“ 进步主义 ”宏大叙事所压抑,人们已然失去了对西欧封建制度的客观认识 和真实了解。而在中国,封建制度还有另一个问题,那就是建国以来学术界一度把
4、自秦至清这段中国历 史对应于中世纪西欧社会,认为两者皆属相同的封建制度。显而易见,这是一种以名词、概念裁量史实 的概念主义学术。此种认知模式既不利于认识西方的历史,也不利于认识中国的历史。它或以西方化 的模式和理论体系来认知中国的历史,或以对中国历史的体验及理念来想当然地理解西方的历史,或将 两者纠缠在一起,由此难免会引发理解错乱和认识错位。所以,要以历史事实为依据,重新认识中世纪 西欧的封建制度,因为用事实分析会比用概念分析更容易得出客观认识。就史实来看,西欧封建制度有 其混乱黑暗的一面,但这并非是其全部面目,它在面对黑暗的同时,也在熠熠生辉地孕育着一些理性之 光,其中之一就表现在西方立宪主
5、义理念及其制度的孕育与发展上(而这一点就足以体现出了与中国古 14 西欧封建制度的立宪主义内蕴第 2 页 共 14 页1 此方面的代表作主要有范忠信:“中国封建 法制史研究论纲 ”,载中国法学2003 年第 6 期;任强:“中国封建法再认识”,载法学研究2006 年第 2 期。代由秦至清的君主官僚体制的巨大不同) 。一些学者已经认识到了这一点,例如沃特金斯认为,“西方的宪政主义兴起于中世纪”;2 拉德布鲁赫也认为,“各种各样的欧洲宪法形式都是以等级国家(即封建国家 )为同一开端,而中世纪又将其遗赠给了近代。 ”3 总体而言,西欧封建制度可视为近现代西方立宪主义发育成长的温床,它内蕴了契约精神、
6、司法至上、地方自治、结社自治、自由与权利、多元权力共存、等级议会、不经纳税人同意不得征税、有限政府、工具论国家观等诸多立宪主义理念和制度,为近现代西方国家宪制的形成发展提供了诸多资源,至今仍有影响。我国著名法学家钱端升先生把西欧的封建制度时代称为“近代宪法观念萌芽时代”,这不无道理。4 事实上,西方学术界的主流观点也都承认近现代西方国家的许多立宪主义理念及其制度都滥觞于西欧封建制度。例如,不列颠百科全书指出:“ 封建制度本身在 9 世纪期间有很大发展? 尽管封建主义到 14 世纪末已经不再是一种政治的和社会的力量,但它仍然在欧洲社会中留下了自己的烙印。它对现代形式的立宪政府的形成产生了极大影响
7、。”5 布莱克尔政治学百科全书也指出:“封建主义对早期的立宪政府和代议制政府形式的发展具有深远的影响。”6 西方学者安东尼阿巴拉斯特也一再强调:“在中世纪立宪主义与它的现代自由主义版本之间有一个彻底的中断的主张是错误的。相反,在荷兰、法国和英国等地发生的早期反对专制主义的斗争中,人们经常引证中世纪或据信是中世纪的先例。通过这种途径,宪政主义者能够在保守的框架内提出他们的理由,指出他们在寻找,不是在创新,而是在恢复传统的权利。”7 宪政史家麦基文也不断重申:近现代西方国家的宪法和宪政 “只是更老、更悠久的阶段的延续,即宪法并不是创造,而是生长,不是国家法典,而是民族遗产”。8 由此可见,西欧封建
8、社会的立宪主义理念及其制度和近现代西方社会的立宪主义理念及其制度之间存在着重要关联,两个时代的连续性比其间的断裂更显得充分和密切。所以,如要全面地理解和把握近现代西方社会诸多立宪主义理念及其制度的形成与发展史,就必须回溯到西欧封建制度中去。因为一旦缺乏源头梳理,一些问题将会变得不好理解。同时,这也是厘清近代以来一些西方国家在政体发展上之所以出现分殊及其不同后果的一个重要前提性问题。近代以来西方国家普遍出现了政体分殊,而分殊的过程和结果又各有特点。例如,英国直接发展为议会主权的立宪国家,法国则发展为君主主权的君主专制国家,在很大程度上就渊源于两国对封建制度的不同态度及封建制度在两国的不同命运。因
9、此,以立宪主义为视角透视和解读西欧封建制度就显得既可行又必要。 二 西欧封建制度形成的历史考察 作为前提,欲要对西欧封建制度的立宪主义内蕴有深刻认识和了解,就不能不对西欧封建制度的形成历史作一番考察。就时间而言,西欧封建制度形成于 9 世纪法兰克帝国解体之后。就其形成机制来看,西欧封建制度主要是基于土地贵族所有制、农奴对贵族而非对国王的直接人身依附和以契约形构社会关系这三大要素的相互作用而形成的。其一,土地贵族所有制的形成。西欧封建制度的形成,渊源于 9 世纪法兰克王国的采邑制改革。当时的法兰克王国由于缺乏资金,难以维持自身官僚制度的正常运行,在这种情况下,采取的办法是将地产分给星罗棋布的大大
10、小小的领主以作为他们为国王服务的报酬,这就是著名的采邑制改革。而随着时间的流逝,采邑变得可继承,土地也就开始为领主所私有。“从理论上讲,在君主与封臣这样的政体之 西欧封建制度的立宪主义内蕴第 3 页 共 14 页15 西欧封建制度的立宪主义内蕴 2 美 弗里德里希 沃特金斯:西方政治传统现代自由主义发展研究 ,黄辉等译,吉林人民出版社 2001 年版,第 222 页。3 德 拉德布鲁赫:法学导论 ,米健等译,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 32页。4 钱端升:钱端升学术论著自选集 ,首都师范大学出版社 1991 年版,第 132 页。5 不列颠百科全书(国际中文版) 第 6 卷,中国
11、大百科全书出版社 1999 年版,第281 页。6 布莱克尔政治学百科全书,中国政法大学出版社 1992 年版,第 259 页。7 英 安东尼 阿巴拉斯特:西方自由主义的兴衰, 曹海军等译,吉林人民出版社2004 年版,第 125 页。8 美CH麦基文:宪政古今 ,翟小波译,贵州人民出版社 2004 年版,第 16 页。下,所有的土地都属于君主所有,其余人只能有条件地拥有土地。地产被封臣作为采邑而持有,但土地所有权仍属于君主?然而,随着时间的流逝,附带条件的土地保有权在不可抗拒的力量的推动下演化成为完全的所有权?早在公元 10、11 世纪,在法国、英国、意大利和德国,封臣将采邑传给后代就已经成
12、为一种惯例?通过这种方式 ,采邑就无声无息地变成了私有财产。”9 随着采邑的世袭化,世袭和时效逐渐成为论证土地私有化的主要手段。中世纪西欧,若财产权利尚未确定,那么,占有的时间将被作为论证所有权的依据来使用,而继承则成为论证所有权的最佳手段。10实际上,采邑逐渐变成了世袭领地,也就标志着西欧封建制度的基本形成和贵族阶层的产生。“采邑继承权的确立被孟德斯鸠视为与加洛林时代政治政府 对立的封建政府 的要素之一。”11而对于贵族而言,拥有土地是其贵族身份产生的“标志”。“ 贵族制度的基础是土地 ,贵族只有依靠土地才能生存 ?土地一旦依靠继承制度相传,就会有贵族。”12 其二,农奴对领主而非对国王的直
13、接人身依附。传统社会,人身依附关系是“依托”于土地制度的,即一些人垄断一定量的土地,把它作为控制其他人服从自己意志的手段。西欧封建制度的土地所有制形态是贵族所有制,贵族通过垄断一定量的土地,并把土地作为控制农奴的手段。同时,西欧封建制度形成于重大混乱和危险时期,伴随着内战和私战的绵延及外族的不断入侵,自由民得不到王权的有效保护,他们被迫依附于当地的强大领主以寻求保护。两者最终促成农奴直接人身依附于领主而非国王。时有谚云:“君有臣,臣有民,臣下之民,不属国君。”13在最终促成封建制度的西欧,农奴只是领主的“臣仆”,而非国王的“臣仆”,从而也使得中世纪西欧“早期类型的王权由于缺乏与其名义上的臣民的
14、联系,已证明自身无力捍卫这种统一的因素”。 14 其三,以契约而不是以血缘作为形构社会关系的手段。西欧封建制度主要是通过契约关系而形构起来的一种社会制度。究其形成原因,在很大程度上与日耳曼家族结构的内在缺陷有关。日耳曼家族结构的一个内在缺陷就是存在着父系与母系的双重归属制:“在古代的日耳曼地区,每个人有两类亲属,一类是父系的, 一类是母系的, 他隶属于第二类亲属关系,也隶属于第一类亲属关系?完全可以肯定,在中世纪的西欧, 亲属关系曾经具有或仍然具有非常明显的双重性?在这种制度下母系纽带几乎和父系纽带同样重要。 ”每个人既可以从其父命名,也可以从其母,似乎没有固定的规则。每个人既可以归属于他的父
15、亲,也可以归属于他的母亲,而没有严格限制。从而使得家族关系模糊不清,轮廓范围难以固定,家族结构不断发生变化并且极其不稳定。最终结果是家族“不能作为整个社会结构的基础”,15即“就当时亲属群体的存在形式而言,其轮廓太不明晰,也过于多变,它因家系上的父系、母系双重遗传西欧封建制度的立宪主义内蕴第 4 页 共 14 页制而遭到严重破坏。这就是人们为什么寻求或接受其他关系的原因。”16布洛赫在论述欧洲封建制度的基本特征时,对此着重指出:“虽然从血缘关系产生出来的各种义务在封建社会具有非常重要 16 环球法律评论 2007 年第 6 期 9 美 理查德 派普斯: 财产论,蒋琳琦译,经济科学出版社 200
16、3 年版,第 127 - 128 页。10见法 基佐:欧洲文明史 自罗马帝国败落到法国革命,程洪逵等译,商务印书馆 1998 年版,第 68 页。11 法 马克 布洛赫:封建社会 上册,张绪山译,商务印书馆 2004 年版,第 313 页。12 美 托克维尔:论美国的民主 上册,董国良译,商务印书馆 1998 年版,第 33 页。13 美 孟罗 斯密:欧陆法律发达史 ,姚梅镇译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 171 页。14 法 马克 布洛赫:封建社会 下册,张绪山等译,商务印书馆 2004 年版,第 604页。15 法 马克 布洛赫:封建社会 上册,张绪山译,商务印书馆 2004
17、年版,第 239 页。16 法 马克 布洛赫:封建社会 上册,张绪山译,商务印书馆 2004 年版,第239、245 页。西欧封建社会中,“这是我的财产因为它是我从父亲那里继承来的”这一说法是论证所有权合法化的主要方式。在西欧封建社会的财产发展史上,有关财产争论中主要强调的是,财产是“天然形成的 ”,是“ 习惯的产物 ”,“具有社会习俗特征”,强调财产的私有化是经过大家一致同意而形成的,而从不认为是国王授予的产物。这是一种以社会集体的记忆为基础的所有权合法性论证模式。如发生争执,争执的当事人通常会主张“因时效而取得的权利”或者说依法占有,也就是说,“占有随着时间的流逝而得到尊重”。在这些诉讼中
18、,任何人只要能举证证明其占有并且耕种该土地的时间比其他人都长,或者更理想的是,证明他的先祖已经这么做了那么他就会获得诉讼的胜利。“这是一种由于时间的流逝而变得神圣起来的所有权”。见 法马克布洛赫 :封建社会(上册 ) ,张绪山译,商务印书馆 2004 年版,第 204 - 205 页。基佐也特别指出:“世袭观念是家族观念中所固有的,不过任何地方都没有发展得像在封建制度下那样强大。” 的作用,但封建社会并不只是依赖血缘关系。更确切地说,严格意义上的封建关系纽带正是在血族关系不能发挥有效作用的时候才发展起来的。”也就是说,在中世纪西欧,正是由于家族结构、父母双重属系的混乱,而使得契约作为血缘的替代
19、物而成为一种形构社会关系的手段。最终,使得西欧“封建社会既不同于建立在血族关系基础之上的社会,也不同于受国家权力支配的社会”, 而是一种由契约关系形构起来的社会。17是“契约将界定在不同社会等级上的两个人联系在一起?这个特点不仅使它区别于古代的奴隶制 ,而且也深刻地区别于其他文明”。换言之,正是由于通过契约形构社会关系,才有了西欧“封建主义作为一种以特殊性质的人类关系为标志的社会组织”。18显然,西欧封建制度主要是基于土地贵族所有制、农奴对贵族而非对国王的直接人身依附和以契约形构社会关系这三大要素的相互作用而形成的。由此,作为一种权力结构,封建制度是与中央集权国家相对应的,其主要特征便是对国家
20、整体权力的分割,国家权力被分割为多元并存各自为政的许多单位,表现为一种“封建西欧封建制度的立宪主义内蕴第 5 页 共 14 页割据”:“国王权力限于自己的领地,而且其他封建主在各自领地上也享有与国王相似的权力,私家豪强设置与管辖的政府与国王没有什么不同。”19每个领主在其领地内享有独立的经济、行政和司法特权,王室官吏包括国王在内也不能随便干预这些领主的领地事务,甚至国王本人未经允许也不能随便进入。而西欧封建制度中的领主之所以能够独立,并且能够在王权恣意扩张权力时,敢于出来进行阻止,也主要源于这三个因素:一是有财力土地为领主私有;二是有人力农奴对领主的直接人身依附 ;三是有理据 契约。前两项为领
21、主提供了力量,后一项即契约为领主反对国王恣意权力提供了合法性。 与中世纪西欧所形成的封建制度不同,古代中国从秦王朝开始所建立的是一种中央集权式君主官僚制帝国。究其形成原因大概可以归结为以下三大因素:其一,土地君主所有制的形成。自秦汉以来,“天下一家”、“家天下”的语句屡见不鲜,就是对这种土地君主所有制的生动表达。古代中国自秦以来两千多年的非封建性质,主要因土地为“君主所有”而生成的。因而 ,那种长期以来以地主所有权来定性和描述古代中国土地权利状态,事实上也是不恰当的。20其二,民众对君主的直接人身依附。从秦王朝开始,古代中国君主依靠官僚体制,通过“编户齐民”制度建立了民众对皇帝的直接人身依附。
22、“编户齐民”制度是古代中国君主对民众人身控制手段,通过此制度君主对民众逃脱户籍治以重罪,从而牢牢地控制民众人身,并依此分配土地。而中世纪西欧王朝政府很难像古代中国政府那样对人口进行清查,只有在英国诺曼征服后发生过一次,被称为“末日调查”,随后也没有坚持下去,更谈不上制度化了。 其三,以血缘和宗法伦理形构社会关系。中国传统社会,以血缘和宗法伦理形构社会关系,这一点已成为学界共识,不作详述。这里有一点需要指出,那就是中国古代君主将其权力的合法性建立在血缘宗法、家国同构的基础上,而不是像西欧那样建立于契约。“天子者,天下之父母也”( 盐铁论 务胡) ,“ 臣之于君也?若子之视父”(荀子议兵) ,就是
23、这种权力合法性理念的形象表述。 综上,通过对西欧封建制度形成机制的认识和了解及与中国古代比较,可以发现西欧的封建制度与中国自秦汉至明清的君主官僚制度之间,存在着根本性的不同,因而也就不能将二者混为一谈。 三 西欧封建制度中的立宪主义资源 西欧封建制度孕育和生成了诸多立宪主义理念、原则和制度,并为近现代西方所继承和发展。因而要客观、公允地认识和评价西欧封建制度,就必须对西欧封建制度中所内蕴的立宪主义资源进行挖掘与梳理。 17 西欧封建制度的立宪主义内蕴 17 法 马克 布洛赫:封建社会 下册,张绪山等译,商务印书馆 2004 年版,第 700页。18 法 马克 布洛赫:封建社会 上册,张绪山译,
24、商务印书馆 2004 年版,第 365 - 367、438 页。19 C. Webber and A. Wildavsky, A History of Taxation and Expenditure in W estern W orld, New York, 1986, p. 149.20邓建鹏博士对许多学者将“古代中国土地所有制定性为地主土地所有权为核心的私有地制”,即“地主阶级的私有制 ”,作了批判和纠正,并合乎史实地阐明了古代中国的土地权西欧封建制度的立宪主义内蕴第 6 页 共 14 页利状态是国王所有制。见邓建鹏:“私有制与所有权? 古代中国土地权利状态的法理分析”,载中外法学200
25、5 年第 2 期。(一)西欧封建制度所内蕴的契约精神,有利于西方社会契约型政治的形成和司法至上的发展。作为一种政治制度,西欧封建制度是多元权力之间以私人契约为基础而建立起来的一种政治联盟,其关系构成并不是一种单向的支配与服从关系,而是一种相互依存、彼此权利与义务的双向互制关系。在这种双向互制关系中,领主和封臣分别享有某些确定无疑的权利,同时又分别负有某些确定无疑的义务,即“封建依附关系是一种对双方都有约束而不只是约束附庸的契约”。 21尽管这种契约是“一种义务不对称的互惠”,但是两者互有义务的因素总是存在的,如果领主不履行诺言,他便丧失其享有的权利。概言之,“西欧封建主义的独创性在于,它强调一
26、种可以约束统治者的契约观念”。22正如派普斯所指出的,西欧封建制度所强调的是统治者与被统治者都“受到了共同义务原则的制约,而该原则在东方专制主义政体中完全不存在实际上也无法理解”,这种相互义务的契约关系“为欧洲以及欧洲殖民地国家建立立宪政府创造了条件,因为,宪法也是一种规定了政府与公民双方权利和义务的契约”。23而近代以来一些西方国家通过创造性转换和民族性改造,将封建制度中国王与贵族之间的契约关系转变为国家和人民之间的契约关系,是很容易的。事实上,近代英国人民主权国家的政治合法理念的形成与发展主要是通过此途径完成的。 同时,由于西欧封建制度主要是通过契约关系形构的,而维持契约关系的主要手段又必
27、然是司法,从而有利于西方社会中司法至上的发展。“司法是政治权力的核心形态其特点正如封建政治实体的真正性质那样。”24西欧封建制度主要是通过契约形成的,并通过契约明确了各级领主的权利和义务,由此使得不论是谁任意突破这个契约,都被视为违法而不被司法所认可。并且,在司法活动中,法官多是直接以法和正义的名义作出判决,并不需要其他非法官的政治势力把这种正义规范化并介绍和托付给他们。显而易见,西欧封建制度的契约关系形构及与之相伴的司法至上有利于引出法治克服人治。即,“封建主义隐含着政治义务的契约基础和这样一个原则:法律和政府必须伸张正义。从原则上说,人民可以不服从非正义的统治者,因为他违反了契约。”251
28、215 年英国的大宪章也正是运用了封建的契约原则,由封臣们向未能履行其义务的君主强行要求而获得的。温斯顿丘吉尔对大宪章的重要意义和历史价值是这样评价的:它的“ 重要性不在于具体的法律条文,而在于广泛地确立了这样一条原则:国王也要服从法律 ”。26 (二)西欧封建制度为西方社会留下了深厚的地方自治和结社自治传统。中世纪初期,全欧洲都深受暴力侵害和中央政府权力软弱的困扰,人们只能委身地方贵族或通过自组织来保护自己,于是形成了两种基本权力组织形式:领主的地方自治 委身于地方头号强大的贵族来寻求保护;市民结社自治 相互平等结社以寻求互助保护。而通过平等者互助而形成的市民自治结社组织,也如同地方领主政治
29、一样,是应对欧洲中世纪特有的中央政府软弱、暴力不断发生而产生的一种权力形式。不过,通过联合和自治以实现自我保护的权力形式与领主政治权力形式存在很大不同,前者更多地依靠横向的合作,更少地靠垂直的等级依附,其实质就是今天我们常说的市民自治社团。这种市民自治社团开启了西方结社自治传统。当代市民社会理论家多强调市民社会是近代西方文明的产物,是商品经济发展的结果。然而作为历史事实,情况并不如此。“有关公民社会的概念和理论的历史演变已被人们追溯、分析了许多次。最近的研究表明,公民社会无论其概念还是理论都要比约翰洛克及亚当 弗格森的著 宽泛地说，西欧“ 封建主义”与“资本主义”应该存在某种关联，然而中国并没
30、有西欧式的那种封建主义或封建社会。18西欧封建制度的立宪主义内蕴第 7 页 共 14 页环球法律评论 2007 年第 6 期21 C. Northcote Parkinson. The Evolution of Political Thought,New York, 1966, pp. 98 - 99.22 法马克布洛赫:封建社会下册,张绪山等译,商务印书馆 2004 年版,第714 页。23 美理查德派普斯:财产论,蒋琳琦译,经济科学出版社 2003 年版,第127 页。24 英佩里安德森:从古代到封建主义的过渡,郭方等译,上海人民出版社2001 年版,第 156 页。25 简明不列颠百科全
31、书第 7 卷,中国大百科全书出版社 1986 年版,第 122 页。26 英温斯顿丘吉尔:英语国家史略,薛力敏等译,新华出版社 1984 年版,第 234 页。作或自由主义的发端早得多。”27事实上,近代西方市民社会组织的形成与发展,可以追溯到封建制度的西欧,“在欧洲,公民社会最深厚的基础产生于废除罗马帝国集中化权柄”。28也就是说,这种社会自组织的出现,主要是由于罗马帝国灭亡之后西欧没有再出现一个泛欧洲的一元帝国,而是出现了“多中心的”的政治版图,民众缺乏中央权力保护,而只能联合起来自我保护。即,“它的起源可以远溯到封建的自由主义,封建自由主义通过有限的统治,保证着个人与联合体的特权不受地主
32、与君主的侵犯。”29“总的说来,这是一个缺乏首领的世界,在这里,自由在一个赋予社团权利以特权地位的法律体系中既得到普及又被稳定地编纂成典。”30史实表明,起初中世纪西欧地方自治和结社自治的产生,是在寻求一个集权的中央政府而不得的另一种选择。而地方自治和结社自治传统一经在西欧社会生根,西欧社会民众很快就生成了一种对地方政府、结社自治信任而对中央政府不信任的情结。与信奉中央政府的中华帝国模式不同,信奉地方自治和结社自治此后就构成了西方社会的一个重要政治传统。与此同时,地方自治和结社自治的发展,也使得西方社会在个人与国家之间存在着一层“中间力量”,而这一点有利于西方的“社会”独立于国家。而与存在“中
33、间力量”的西方“社会”相比,中国古代的“社会”实在不像是一个“社会”。在中国古代“社会”,由于缺乏“中间力量”与国家相抗衡,以至“社会”与国家之间界限不清,“社会”被消融于国家之中。 (三)西欧封建制度中以“特权”形式存在的自由和权利,为西方社会的自由与权利的形成与发展提供了渊源。近代西方的自由与权利及其合法性通常起源于西欧封建制度下某些等级的特权。严格说来,中世纪西欧的自由是以“特权”的形式而非以权利的形式提出,但由于这种“特权”是与王权相对应的,因而体现的是一种自由(这与古代中国不同,古代中国的特权,是一种职权,是与民众相对应的) 。尽管中世纪西欧的这种自由“是在赋予某些等级或某些人以特权
34、的意义上的自由”,31但它确实是一种自由。研究欧洲自由史的著名学者拉吉罗曾指出:“自由与现代君主制下的专制相比,确实更为古老,因为它根植于封建社会。正是在封建社会里,自由化整为零,并且(不妨说)分化为无数特殊的形态,而每一种都覆以同时起隐蔽和保护作用的外壳:我们知道,这外壳的名字就叫做特权?当缺乏较高层次的公共防护力量的时候,个人就不得不试图以自己的力量保护自己?彼此联合起来,以便提供最低限度的安全,这对发展我们的创造性来说是必不可少的。封建贵族、城乡社区、商业行会,都是特权团体;在每个团体内部,每个人都是自由的。”32西欧封建制度的立宪主义内蕴第 8 页 共 14 页西欧封建社会是由不同“等
35、级”和“特权团体”构成的,所以西欧封建社会中的自由与权利是“等级”和“特权”的自由与权利。严格说来,西欧封建社会中“等级”和“特权”的自由与权利是有别于现代社会中的自由与权利的,不过二者之间并没有一道不可逾越的鸿沟。我们知道,作为英国自由制度基石的大宪章,就是只赋予贵族以自由与权利而没有惠及大多数人的封建宪章。从实质上说,中世纪西欧城市市民的自由与权利的取得也是如此,市民们是从国王或贵族那里争取到特许权和其他权利的,它们同样是作为一种特权而出现的。特权的意义本是形成社会成员间的不平等待遇,但由于通过民主革命可以使特权为社会成员广泛分享,于是最终产生了与特权本义相反的效果。事实上,近代英国的资产
36、阶级民主革命所做的,无非是将这些封建贵族所享有的特权和自由进行更为宽泛的解释和向更多的人普及,将这种仅对少数人适用的特权变成社会中每个人都可共享的权利,将特权转变成基本人权。(四)西欧封建制度中多元权力共存为西方多元化社会的形成提供了渊源。在中世纪西欧,政治正19西欧封建制度的立宪主义内蕴27西班牙萨尔瓦多吉内尔:“公民社会及其未来”,载何增科主编公民社会与第三部门,社会科学文献出版社 2000 年版,第 154 页。28英约翰霍尔:“探寻公民社会”,载何增科主编公民社会与第三部门,社会科学文献出版社 2000 年版,第 23 页。29意圭多德拉吉罗:欧洲自由主义史,杨军译,吉林人民出版社 2
37、001 年版,第 342 页。30英约翰霍尔:“探寻公民社会”,载何增科主编公民社会与第三部门,社会科学文献出版社 2000 年版,第 24 页。31英弗里德利希冯哈耶克:自由秩序原理上册,邓正来译,三联书店1997 年版,第 204 页。32意圭多德拉吉罗:欧洲自由主义史,杨军译,吉林人民出版社 2001 年版,第 1 页。统为多元,而秦以后的传统中国,政治正统为一尊。从秦汉以后,古代中国正统权力只归属于君主。即,“权者,君之所独制也”(商君书修权) 。与之不同,封建制度的西欧,每一种势力或原则都强调自己存在的正统性和合法性,“各种各样的制度都自命为正统的”,33并习惯把存在时间的悠久性作为
38、其正统性与合法性的依据。“政治上的正统性显然是建立在源远流长这一概念上的一种权利,人们都喜欢把时间方面的优先作为这个权利的根源,作为权力的正统性的证据?各种极不相同的社会形式和政府都同样有着它们的正统性?把它们自称正统的权利建立在它们制度的古老性上,建立在他们政治制度的历史的优先和悠久上。”换言之,每个权力主体正统性和合法性的确立,是“借助于古老性和悠久性”证成的。34在封建制度的西欧,权力的分散和正统性的多元对西方文明独特性的形成产生了重要影响。在其他文明中,单一势力、单一原则、单一形式的排他性和独占性一直是产生专制的原因,而西方由于其多元权力、多样性的共存而使得专制难以产生。在封建制度的西
39、欧,“构成社会诸阶层的有各色各样的因素,同时他们又处于不能互相排斥的状态,这就产生了今天盛行的自由。既然谁也不能消灭谁,那就必须让各色各样的原则一起存在他们应该在他们之间订立某种协定。大家都同意各自去进行可以属于自己的那部分发展。在别处,当某一个原则占优势产生了暴政时,在欧洲,自由已成为文明因素多样性的结果。”35显然,西欧封建制度中的多元权力共存结构更容易催生共和主义的宪政体制,而不是一元化的专制体制。总之,封建制度使得西欧社会是“多样的、丰富和复西欧封建制度的立宪主义内蕴第 9 页 共 14 页杂的,它从未受一种排他性的原则所控制,而是多种多样的因素一直在相互影响、组合和斗争,经常不得不共
40、处并存。这一事实,作为欧洲文明的特征,尤其适合英国。这一特征在英国的发展更有连续性,更明显。”即,“整个英国历史过程都是这种情况。没有一种旧的因素彻底消亡,也没有一种新因素彻底胜利,或者某一种原则取得了独霸的优势。各种力量总是在同时发展,各种利益和要求总是在折衷调和?不同因素的同时发展,毫无疑问,促使英国比任何大陆国家都更早到达一切社会的最终目标建立一个既正规又自由的政府。政府的本质正是关心各种利益和力量,调和它们之间的关系,使它们生活在一起,共享繁荣?给予它们各种应得的一份尊重。”36(五)西欧封建制度中等级议会的存在为西方代议制民主的形成提供了渊源。近代西方的民主模式与古希腊和古罗马的民主
41、模式存在很大的不同,它是代议制民主,而代议制民主是从西欧封建制度中的等级议会发展、改造而来的。“近代的议会,是以中世纪西欧各国的等级议会为其前身。”37中世纪西欧等级议会的产生与封建制度下的多元权力共存相关联。根据封建原则,西欧封建制度的国王不具备中国皇权那种对于天下一切臣民的无条件役使权和对天下一切财产的最终所有权。于是国王的财政收入分为正常与特别两类,正常收入来自国王自己的收入,用于国王自己的花销,特别收入来自议会,用于公共事务花销。即,作为最高封君的国王的私人财政与作为国家的公共财政之间在法理上是分离的。“国王靠自己的收入生活”,是中世纪西欧封建制度的一个基本原则,而只有在非常时期如战争
42、等,国王才能作为国家首脑来召集贵族、市民以等级议会的形式进行协商征税。也正由于这一原因,议会等级成为中世纪西欧政治制度的一个重要构成部分。(六)西欧封建制度中教权与王权的二元分立,在客观上也有力地推动了西方立宪主义的形成与发展。西方立宪主义的起源,与西欧封建制度中教权与王权的二元分立密不可分。弗里德里希认为,西方立宪主义渊源不可以追溯至更久远的时代,它们不是出自古典的希腊和罗马,而应将“中世纪传统视为严格意义上的立宪主义”,因为只是“随着中世纪秩序的发展,一种对统治者滥用其受委托权力的行为积极予以抵制的学说被广泛地确认”。38就其渊源来看,这种“对统治者滥用其受委托权力的行为积极20环球法律评
43、论 2007 年第 6 期33法基佐:欧洲文明史自罗马帝国败落到法国革命,程洪逵等译,商务印书馆 1998 年版,第 41 页。34法基佐:欧洲文明史自罗马帝国败落到法国革命,程洪逵等译,商务印书馆 1998 年版,第 43、45 页。35法基佐:欧洲文明史自罗马帝国败落到法国革命,程洪逵等译,商务印书馆 1998 年版,第 24 页。36法基佐:欧洲文明史自罗马帝国败落到法国革命,程洪逵等译,商务印书馆 1998 年版,第 127、218 - 219 页。37日美浓部达吉:议会制度论,邹敬芳译,中国政法大学出版社 2005 年版,第 6 页。38 美卡尔J弗里德里希:超验正义宪政的宗教之维,
44、周勇等译,三联书店 1997 年版,第 19、21 页。予以抵制的学说”主要产生于中世纪西欧教权与王权之间的对立与争斗之中。而中世纪西欧教权与王权的二元分立之所以能对西方立宪主义的形成与发展产生影响,主要源于以下几方面。11 教会本身就是一种社会组织。组织就是力量,而没有组织就没有力量。由于教会本身就是一种组织,所以能动员起社会而对国家权力进行约束和制约。21 教权与王权的二元分立有利于将权力实体与道德实体分开,易实现对权力的道德评判和约束。西欧封建制度的立宪主义内蕴第 10 页 共 14 页中世纪西欧通过教会赋予国王权柄以神性,国王的权力必须借助教会获得合法性,因此有效地阻挡了国王、国家权力
45、在道德领域登上至高位置。“这样,古代政治所享至高地位突然遭到推翻,国家被贬低为次要机构,必须臣服在另一组织的道德权威下面。”即,“教会守护着一切道德利益?同样,教会也是道德律法的最高解释,有权力监督、控制世俗机关对法律的执行。”“国家的活动固然重要,却只应旨在执行而非制订政策;惟有教会,才以决定人类生存的终极目的、并指导国家完成这些目的?换言之,中世纪人民相信,国家并非道德目的?这种观念古代社会绝不曾出现过,而其出现,正代表着西方文明的确立。”39显而易见,中世纪西欧教权与王权分离的一重大功绩就在于它将道德实体与权力实体分离开来,国王和国家只是权力的实体,而不是道德的实体,这就有利地抑制了国家
46、权力对道德的垄断,而使得对国王和国家权力给予道德指责成为可能,并最终为制衡政府权力、发展立宪主义理念留下了可能性。而这种可能性在东方专制主义国家是缺乏的,因为东方专制主义的皇帝既作国君又作“天子”,兼最高权力与最高道德于一身,是权力与道德合体。即,“一个具有神圣不可动摇的传统的国王和一个具有绝对自由的专横与仁慈的国王并存”,40也就使得古代中国对皇帝的制约在道德上就不成立,就不可能。31*教义强调除上帝外,没有人能掌握和垄断真理,且每个人的知识和理性都是有限的,这一点有助于西方社会在世俗事务领域约束和克服个别人或个别阶级通过垄断“真理”而产生的霸权自负,而易形成一种宽容妥协与相互协商的处事原则
47、和传统。“西方的宪政主义兴起于中世纪,当时原罪学说限制了人对个人或群体在知识与伦理上的可靠性的信心,遂使人能够接受协商的方法,解决一些过于世俗化、而与*的天启真理无甚关联的问题。”4141 教会与王权的二元分立有助于西方有限政府原则和工具论国家观的形成。“凯撒的物当归给凯撒,上帝的物当归给上帝”,这种观念主张国家不得随意干预教会事务,并借此在其适当的领域中保留教会的自主性。由于对教权与王权的分离传统的坚守,国家与宗教之间应保持各自的领域,从而使得国家的无限权力得到了扼制,有助于在西方社会形成一种有限政府的原则和理念。同时,中世纪西欧教权与王权的分离,已暗含了国家权力只具有工具意义而非目的意义的
48、国家观。中世纪西欧教会强调国家权力只是为教会服务的工具,近代西方一些国家也继承了这种工具意义的国家观,开始将国家由为教会服务改为为个人权利服务。51*所强调非人格依赖理念,有利于西方法治秩序的形成。诚如拉吉罗所指出的:“拒绝服从人以便服从上帝就成为一种庶务:在这种方式中,通向专制政府的路被堵死了。”42事实上,在由遵从非人格的神到遵从非人格的法律的转换过程中,*的非人格依赖与服从理念,意义不可低估。近代以来一些西方国家正因为有此理念而使得将“顺从神,不顺从人,是应当的”改造成“顺从法律,而不顺从人,是应当的”,成为一件极为容易的事情。正像沃特金斯所指出的:西方“法治的概念主要在*制度那里得到了认可”。43以上仅是对西欧封建制度的立宪主义资源进行简单挖掘与梳理,当然,西欧封建制度中所内蕴的立21西欧封建制度的立宪主义内蕴39美弗里德里希沃特金斯:西方政治传统现代自由主义发展研究,黄辉等译,吉林人民出版社 2001 年版,第
