论我国行政强制措施现存的问题及可能的出路.docx

1、 中国劳动关系学院毕业论文 第 1 页 论我国行政强制措施现存的问题及可能的出路 摘要自 2011 年行政强制法通过后，我国行政法体系初步形成；但现实中，因行政强制措施引发的社会矛盾，却屡屡发生。而我国学界对行政强制措施的研究，有很大的空白；相关制度，也多有问题。我国行政强制措施现存的问题，主要集中于行政行为和行政救济方面；问题的原因不仅是法制设计不当，更有深刻的历史渊源；可能的出路，需法律和非法律途径的结合。本文试以与主流研究不同的方法、结构和角度，探究行政强制措施，提出一些观点，望能填补一些空白，完善相关制度。关键词：行政强制措施，合法性，合理性，行政权，正当性DISCUSSION OF

2、ADMINISTRATIVE COMPULSORY 凡例：除引文外，文中所称“法律” ，皆为广义的法律；所称“我国” ， “如今” 、 “目前”等指涉我国的，若无后缀地区，指中国大陆；所称法或“现行法” ，指中华人民共和国的法律。引文中，有加粗以强调的，为原文所标；有错别字的，为原文所有，如“当做”写成“当作” 。中国劳动关系学院毕业论文 第 2 页 MEASURES OF OUR COUNTRY EXISTING PROBLEMS AND POSSIBLE WAY OUTSAbstractSince the administrative compulsory law has passed i

3、n 2011, our countrys system of administrative law shaping initially.In fact,the social contradictions caused by the administrative compulsory measures frequently. And our country academic research of administrative compulsory measures have many uncharted areas.The relevant systems also have many pro

4、blems.The problems mainly focused on the areas of the administrative behavior and administrative remedy. The cause of problems are not only a legal system poorly designed,more profound historical origin.The possible way outs need the combination of the way of the laws and the outside of the law.This

5、 paper attempts to use some different methods, structures and angles,reseachs the administrative compulsory measures, puts forward some opinions, hope to fill some uncharted areas,improve the relevant systems.Keyword: administrative compulsory measures, legality, rationality,administrative power, ju

6、stifiable 引言中国劳动关系学院毕业论文 第 3 页 有人一看本文题目，就觉得太大，一个本科生，写不周全。这说明其并不了解我国行政强制措施：学界对此研究尚浅，研究行政强制的著作和论文本就少，且重点都在行政强制执行 1（原因详见第二节） ；法律上，直到两年多前才通过了对此统一规制的行政强制法 ，而该法仍有不少问题（详见第二节） 。这导致该法律制度在现实中存在诸多问题，并反复出现。而这正是本文研究的客观价值所在。既然现实如此不周全，文章应有多周全？即使看似再小的题目，也只能写得相对周全，黑格尔早就指出：“所考查的对象愈是具体，则这种对象就愈可以提供更多的观点给反思思维。但是通过反思的思维决

7、不能穷尽对象的固有本性或概念。 ”2而以小的题目，写出前人所不及的新东西，恐怕更难。本文将先选定研究的基础、根本方法和基本工具；然后，以此揭示并分析我国行政强制措施现存的问题；而后，多角度地剖析问题的原因；最后，寻找可能的出路，提出具体建议。一、必要的准备研究，是一种人的活动，所以总是从某处出发，再到达某处。出发，总得有一定的前提和方法。但太多的研究者，是以结果的有效性，来证明前提和方法的正当性。行政法也受到过这种错误的严重影响，如后文将论及的那些以目的合理来证明手段正当的思想和制度。 前提并不先于方法，而是因某种方法得以显现、确定。所以，首先应追问的是：用什么方法开始，是合理的？思辨？如黑格

8、尔所言：“我们以为构成我们表象内容的那些对象首先存在，然后我们的主观活动方随之而起，反之，宁可说概念才是真正的在先的。 ”3 观察？这确实是科学长期所坚持的。但波普尔认为，这都是错误的 4。他认为，应从“假说” 、 “猜想”开始。其“猜想和反驳”的方法，确实能较好的解决法学“应然”与“实然”二元论的问题。这依1 参见张婧飞：行政强制权正当性的法哲学追问 ，法律出版社，2009 年版，4 页。2 德黑格尔：小逻辑 ，贺麟译，商务印书馆，1980 年版，1743 德黑格尔：小逻辑 ，1634 参见英 卡尔波普尔：猜想与反驳 ，傅季重等译，上海译文出版社， 2005 年版，66-67 页。中国劳动关

9、系学院毕业论文 第 4 页 赖于次生语言，即意义不依赖于实指的语言，如“放的圆” ，实指不存在，意义却存在，也存在客观的形式。但他却从未说明，原生语言如何产生，进而发展成次生语言的。维特根斯坦的语言哲学，也有相同问题。而以上各种方法的错误根本在于：将某种先验的规范作为前提，而方法才得以使用。自然法学派 5、分析实证法学派 6、规范法学派 7，皆错于此。马克思和恩格斯认为“精神”从一开始就很倒霉，注定要受到物质的“纠缠” ，物质在这里表现为震动着的空气层、声音，简言之，即语言。语言和意识具有同样长久的历史；语言是一种实践的、既为别人存在并仅仅因此也为我自己存在的、现实的意识。语言也和意识一样，只

10、是由于需要，由于和他人交往的迫切需要才产生的。 8这一历史唯物主义的思想，告诉了我们研究的根本方法：实践。实践不只是我有目的地去改变这个杯子，而是我诞生后，就总在某种处境中活动，并以此影响处境，也受处境影响。而因实践所显现的存在，就是我们研究的前提：生活。生活不是像摆在我面前的这个杯子，也不是像我在这个杯子之中。生活不是既成的空间，而是开放的场所，这就是人的“世界” 。而生活之外并非虚无，而是尚未因实践所显现的实存。人的生活，最基本的事，是与他人交往：他因他人而诞生，他成长为“人” ，必须他人的抚养和教育。狼孩不靠人抚养，也能成长，但它并不是“人”其虽有人的生理结构，但即使达到了法定年龄，也非

11、精神病，它能够承担相应的法律责任吗？若不能，岂能拥有 “人”的资格，享有“人”的权利？何况，它的成长，也难以离开同类，即变相的“他人” 。而成长为“人”后，更不可能摆脱他人：且不说如今地球上的土地皆有归属，空气无处不含有现代文明的污染物，自然界被高度“人化” ，就连这个人也一样，所谓“异化”：想摆脱他人，仍得用从他人那获得的身体、知识等来实现；而摆脱后继续生存，仍得用那些从他人那获得的东西，还总得想着要“摆脱他人” 。于是，他人都以不在场的方式纠缠着他，他仍得与他人交往。交往，需要互相理解，需要语言。语言，就是我们研究基本的工具。不用语言，当然也能思维，行动，但缺乏普遍的高效性，尤其在如今这样

12、的世界，5 参见法 雅克马里旦：人和国家 ，沈宗灵译，中国法制出版社， 2011 年版，72-77 页。6 参见英 H.L.A.哈特：法律的概念 ，许家馨、李冠宜译，法律出版社，2011 年版，第一章。7 参见奥 汉斯凯尔森：纯粹法理论 ，张书友译，中国法制出版社， 2008 年版，第四章。8 马克思、恩格斯：德意志意识形态第一卷，费尔巴哈，A，1， 马克思恩格斯全集第三卷，人民出版社，1960 年版，34 页。中国劳动关系学院毕业论文 第 5 页 实践更依赖于语言，研究更是如此。这一思想，深远地影响了后世，如存在主义 9，一些语言哲学 10和社会学 11，法学自不待言。即使有的人未承认受其影

13、响，其理论的关键，仍有许多与这一思想相同或近似的观点，这也佐证了这一思想的合理性 12。到达，总是希望能到达预期之处，即目的地。但如果目的地本身并不比其他地方更优越，就算到达了，也算失败的。正如太多的研究者，总是企图发现“背后的” 、 “深刻的”东西，所谓“透过现象看本质” 。殊不知，说人的本质是什么，既不是某些人的某些外在表现，也不是某些人的某种内在意识，正如马克思关于费尔巴哈的提纲中的那句名言，人的本质是“一切社会关系的总和” 13。萨特一语中的：“显象并不掩盖本质，它揭示本质，它就是本质。存在物的本质不再是深藏在这个存在物内部的特性，而是支配着存在物显象序列的显露法则。 ”14易卜生戏剧

14、中的培尔金特，独自不断剥掉洋葱的皮，寻找其内核，却不知剥掉的每一层皮都是洋葱本身。所以，本文的目的不是为了追求什么本质，而是揭示现象，剖析现象，以求有效的改变对我们不利的现象。二、现存的问题有了充分的准备，开始进入正题。从生活出发，而生活中有无数现象，不是任何现象都能引起人们的注意。越让人们感到切身的现象，越能引起人们的注意如有人被限制人身自由了，被打了，甚至被打死了。因此，本文将从切身的现象，即相关案例，揭示我国行政强制措施现存的问题。9 参见德 海德格尔：存在与时间 ，陈嘉映，王庆节译，生活 读书新知三联书店，2012 年版，82-83 页和第六十三节；法萨特：存在与虚无 ，陈宣良等译，生

15、活 读书新知三联书店，2007 年版，20-21 页； 法梅洛-庞蒂知觉现象学 ，姜志辉译，商务印书馆，2001 年版，239 页。10 参见英 维特根斯坦：哲学研究 ，韩林合译，商务印书馆，2013 年版，26 壠 4-269 节；德 伽达默尔：诠释学：真理与方法哲学诠释学的基本特征 ，洪汉鼎译，商务印书馆，2010 年版，415-434页；诠释学：真理与方法补充和索引 ，洪汉鼎译，商务印书馆，2010 年版，188-189 页。 11 参见德 哈贝马斯：后形而上学思想的主题 ，德 哈贝马斯：哈贝马斯精粹2 版，曹卫东选译，南京大学出版社，2009 年版，299 页。12 规范法学派创始人凯

16、尔森，一个追求严谨和精确的学者，拿不出几句马克思、恩格斯的原话，更没系统分析，就强烈反对并嘲讽他人理论（参见奥 汉斯凯尔森： 纯粹法理论 ， 271 页。 ） ，这实际是嘲讽了他自己。13 参见马克思：关于费尔巴哈的提纲 ，六， 马克思恩格斯全集第三卷，6 页。14 法萨特：存在与虚无 ，2 页。中国劳动关系学院毕业论文 第 6 页 行政强制措施作为一种行政行为，不仅应该是合法的，也应是合理的，国务壠院 2004 年制定的全面推进依法行政实施纲要明确将“合理行政”作为“依法行政的基本要求” 。合法行政行为，要符合一定的要件；合理行政行为，比合法的要求更高，自应包含合法行政行为的要件。故本文将借

17、鉴合法行政行为的四个要件 15，结合案例，从这四个要件的四方面进行分析，即（一）行政主体：1.行政组织；2.行政人员；（二）管辖权限；（三）行政内容：1.适用条件；2.事实根据；3.处理结果；（四）行政程序（一）行政主体：问题多发于其中第二个要素，即行政人员的身份。某些行政主体，为减少执法成本，更为规避赔偿责任国家赔偿法第三条规定，必须是“行政机关及其工作人员”的职务行为，才能给予国家赔偿。而“工作人员” ，往往被解释为纳入行政机关编制的人员，即公务员。像城管部门在执法时，经常使用的“协管” ，甚至所谓的“临时工” ，不是公务员。而城管执法时，经常采取行政强制措施，也就容易与相对人产生冲突，作

18、出违法行为，从而产生赔偿责任。这时，城管部门可以说，违法行为非其“工作人员”所为，而其也没要求这么做，所以不承担赔偿责任。于是，城管部门有恃无恐，采取行政强制措施的态度和手段更为恣意，造成诸多悲剧。仅去年到现在，有“临时工”参与的案例，就有延安商户被执法人员双脚跳起踩头部 16、临武瓜农被15 目前，合法行政行为的要件，现行法和学界无统一标准，较合理的意见，如何海波教授提出的“新五分法” 。参见何海波：行政行为的合法要件兼议行政行为司法审查根据的重构 ， 中国法学 ，2009（4） 。但有几点值得商榷（一）1.“行政主体”这一要件，既包含了行政主体的要素，也包含了管辖权限的要素。而行政诉讼上，

19、权限实际是认定行政行为合法单独的一项要件，对应的标准是行政诉讼法第五十四条第二款中的“超越职权” 、 “滥用职权” 。行政主体合法，但行为越权，因此认定“行政主体”不合法，容易让人混淆和误解。而在具体论述各要件的内容时，他也发现，将“主体”和“权限”分开论述更“方便” 。2.何教授认为， “主体合格指实施行为的机构必须是依法设立的具有公共事务管理职能的组织” ，即要求“组织”合法。他虽指出了行政人员身份不合法的情形，却将此包含于“组织”当中；若行政组织合法，而人员身份不合法，因此认定“组织”不合法，同样有第一点的问题。（二） “适用条件” ，总是以某些法律，对事实的认定；“事实根据” ，总是被

20、某些法律所认定的事实。何教授正确地指出了二者是联系在一起的，而且事实问题“只与适用条件联系在一起” 。既然能用“行政主体”为名，包含两个要素，为何“适用条件”和“事实根据”不能统一于一个概念，何必分别作为两个要件？ （三） “处理结果”这一要件，何教授认为，其合法的要求为“行政行为内容应当符合法律规定” 。但“内容”不仅仅是处理的结果，还包括处理的行为，如前一点所述的两要素。故不如将“处理结果”与之合并，统一为“内容”要件。16 延安称踩踏商户头部暴力执法的城管为临时工 8 人被停职 ，新华网：中国劳动关系学院毕业论文 第 7 页 执法人员打死 17、苍南执法人员打伤一拍照路人后被群众围殴 1

21、8。（二）管辖权限：越权或无权行政的问题，普遍而严重。据统计，截止到2004 年底，七十二部规定了行政强制的行政法规，只有三十部有上位法依据；没有上位法依据的四十二部法规中，有二十七部规定了查封、扣押。除法律、行政法规外，地方性法规、规章，大量设立行政强制，甚至规章以下的规范性文件也有设立的 19。为保障公民基本权利， 立法法第九条对“限制人身自由的强制措施”作了“绝对保留” ，即这一事项只能由狭义的法律规定。但该法施行后，权力机关和国务壠院，未及时审查国务壠院以行政法规，限制人身自由的行政强制措施。如“收容遣送” ，因孙志刚案的影响，国务壠院自行废止了城市流浪乞讨人员收容遣送办法 ；如“劳动

22、壠教养” ，也许是近年引起公愤的冤壠案较多，如任建宇案，唐慧案，甚至两位年近八旬、已无劳动能力的老人 20，也被劳壠教，去年十八届壠三中全会决定废止这项 1957 年设立的制度 21，而后全国人大常壠委会才决定废止了 1957 年相关的行政法规。但由行政法规规定限制人身自由的行政强制措施，仍然存在，如“收容教育” 。而地方某些计壠生部门，为防止超生，居然发明“强制壠引产” 22。胎儿没出生，尚未构成超壠生的违法事实，所以是行政强制措施；而强制引产，势必限制了孕妇人身自由。我国有法律规定，可以采取强制引产？根本是无权行政，严重违法！我国法律虽未明确赋予胎儿人格权，但法律考虑到其可能成为“人” ，

23、所以对其生命也应予以尊重 23。即使由法律规定的限制人身自由的行政强制措施，也有问题。如专打行政诉讼的律师袁裕来在代理案件时，就对人民警壠察法中的“留置盘问”提http:/ 临武城管局长被免职，6 名涉事城管中 4 人为协管 ， 中国日报：http:/ 苍南城管执法打伤一拍照路人，引发群众围堵执法车辆 ， 现代金报：http:/ 参见信春鹰：我国的行政强制法律制度 ， 中国人大 ，2005（18） 。20 悲哀：两老人年近八旬亦被劳教南都网：http:/ 三中全会决定：废止劳教制度，健全社区矫正制度 ，法制网：http:/ 强制引产是政绩杀人 ，新浪网：http:/ 如刑法第四十八条规定，审判

24、时怀孕的妇女，不适用死刑；又如继承法第二十八条，遗产分割时，应保留胎儿的继承份额。中国劳动关系学院毕业论文 第 8 页 出了质疑 24。本文完善其观点，结合现行法律，认为该制度有两点问题：1.人民警壠察法第九条第一款规定，符合四种情形的，警壠察可将相对人带至“公壠安机关”继续盘问。而公壠安部制定的关于公壠安机关执行人民警壠察法有关问题的解释第一条，却将“公壠安机关”扩大解释为“当地就近的公壠安派出所、县（市）公壠安局或城市公壠安分局” ，变相规定了限制人身自由的条件，违反行政强制法 第十一条。而治安处罚法第九十一条规定派出所有权作出的决定，不包括限制人身自由。从立法精神和法制统一来看，派出所有

25、权作出限制人身自由的行政强制措施，并不合理。2.人民警壠察法第九条第一款规定，留置盘问适用对象是“有违法犯罪嫌疑的人员” 。这包含了一般违法和犯罪两种情形。对于前者， 治安管理处罚法第八十三条第一款规定，询问最长不得超过二十四小时；对于后者，即使案情特别重大或嫌疑人需要逮捕、拘留， 刑事诉讼法第一百一十七条第二款规定，传唤、拘传的持续时间最长不得超过二十四小时。 人民警壠察法第九条第二款却规定，特殊情况下，留置盘问可达四十八小时。 治安管理处罚法比之，是新法，特别法；刑事诉讼法比之，也是新法，更是上位法。故现实中不应再适用该规定，既符合一般法理，也符合立法法第八十三条的规定。且该规定适用对象、

26、条件过于笼统，而新法对此都已涵盖，并细分明确，从依法行政和保障公民基本权利来看，也不应再适用该规定。宪法规定的公民基本权利， “人身自由”只是其中一项， 立法法却只对限制这一权利作了法律保留。法律保留的范围虽众说纷纭，莫衷一是 25，但对于侵害自由（自由，太多的人理解为某种既成的状态，那就成了死物，不自由，那实际是自由的某种意义，如法律上自由） 26和财产， “必须等待各个个别法律的制定” ，日本在明治宪法时代， “这是已经确立的原则” 27。而限制公民基本权利，可能造成侵害结果，这本身也是一种侵害式的手段。我国如今的社会发展水平，难道还不如明治宪法时代？作为社会主义国家，难道不更应充24 参

27、见袁裕来：特别代理民告官手记 ，中国检察出版社，2004 年版，139-142 页。25 参见日 盐野宏行政法总论 （第四版） ，杨建顺译，北京大学出版社， 2008 年版，47-51 页。26 自由，太多的人理解为某种既成的状态，那就成了死物，不自由。这实际是自由的某种意义，如法律上自由。27 参见日 盐野宏行政法总论 （第四版） ，48 页。中国劳动关系学院毕业论文 第 9 页 分地保障公民基本权利吗？如限制公民选举权，虽非法律规定，但也由有权制定狭义的法律的机关，即全国人大常壠委会明确规定 28。去年五月，由国信办对外宣称，何兵教授新浪微博账号，因“传谣”被禁言 29。该行政行为符合行政

28、强制法第二条第二款对行政强制措施的界定。但我国互联网领域最高的规范性法律文件互联网信息服务管理办法 ，只有针对“服务提供者”的处罚，没有对“使用者”的处罚，而该办法没有设立“禁言” 、 “销号”等行政强制措施，若非擅自设立，国信办依据什么法律采取那些措施？而其为公众所知的职权中，没有针对互联网使用者的行政处罚权或强制权，且未向公众公开规制其职权的法律依据 30。而且，其“不另设机构，在国务壠院新闻办公室加挂国家互联网信息办公室牌子” ，这显然是内设机构，不是行政主体，岂能对外作出具体行政行为？何教授的“待遇” ，还算轻的，在其之前， “死磕派”律师的典范浦志强律师的微博账号时常“阵亡” ，斯伟

29、江律师也在微博上也开始了“走遍神州” ，浦律师受其启发，开始了“山中之旅”28关于县以下人民代表大会直接选举的若干规定第四条。 29 国信办：“何兵”微博账号两次转发谣言被暂停 ，凤凰网：http:/ 国办通知设立国家互联网信息办公室，王晨任主任 ，国务院网：http:/ 第 10 页 在其之后，不少人微博被无故销号，甚至在国内各大网站都被封杀，如历史学者章立凡，北大法学教授张千帆。而当事人无法维权，媒体也无报道，这背后若无行政权运行，运营商能做到吗，又何必这么做？最近，浦志强在别人家开会，被认为是“寻衅滋事”而刑拘，新浪微博对提到他名字和这件事的微博全部屏蔽，比以前更“和谐” ，毫无说明就变

30、成仅自己可见，甚至悄然“蒸发” 。这背后若有行政权运行，其合法性何在？而广电总局对“境外动画”的播出时间进行限制，也许有人不认为这是一种行政强制措施。且从现行法看，该行为符合行政强制法第二条第二款相关描述，而该条并未将行政强制措施界定为“具体行政行为” ，故该行为实为行政强制措施。同样，广播电视领域最高的规范性法律文件广播电视管理条例中国劳动关系学院毕业论文 第 11 页 中，并未认定“境外动画”违法或应限制，广电总局却擅自以部门规章设立新的行政强制措施，违反行政强制法第十条规定。就算是限制人身自由，也不仅仅是不让某人离开特定场所，也可以是不让某人进入某场所、领域或进行某种行为。如集壠会游壠行

31、壠示壠威法第十五条规定， “公民不得在其居住地以外的城市发动、组织、参加当地公民的集壠会、游壠行、示壠威。 ”这种事前禁令，并非基于公民行为违法，所以实为行政强制措施。且不说该法将公民行使集壠会、游壠行、示壠威的权利，变成了行政审批 31，这一条，狭义的法律虽有权限制，但合理性何在？又如广电总局第六十一号令第九条，禁播所列的电视广告。但这些广告， 广播电视管理条例并未认定是违法或应禁止的情形。这说明禁令是行政强制措施，更说明广电总局再次违反行政强制法第十条规定。中央尚且如此，地方可想而知。在行政强制法第十七条第二款规定之前，并无狭义的法律规定，行使相对集中行政处罚权的行政机关可“实施法律、法规

32、规定的与行政处罚权有关的行政强制措施” ，其下位法岂敢赋予行政机关这样的权力？这样的行政机关，典型的就是城管部门。有些人认为 32，执法中若无行政强制权， “不可能对违法行为人进行有效的震慑，达到行政处罚的目的” 。这不符合全面推进依法行政实施纲要中“合法行政”的原则：“没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。 ”但现实中，为实现执法目的，城管部门总有行使行政强制措施的需求；由于缺乏法律规制，城管部门可采取哪些行政强制措施，何种情况下采取何种行政强制措施，全凭其自由裁量。结果，违法情形时有发生，甚至酿成命案如因城管人员

33、超越行政处罚法第八条规定的种类，而采取查封、扣押等行政强制措施引发的崔英杰案，又如同样因城管人员采取查封、扣押，甚至限制人身自由的行政强制措施而引发的夏俊峰案。 （三）行政内容：如前所述，该要件包含三要素；“事实根据”和“处理结果”因具体情况而异，而这都以“适用条件”为前提，即适用何种法律、如31 参见拙作与马克思的长谈 ，政治学，第五节。32 参见齐庆凯：城市管理强制措施 ，山东大学硕士学位论文，2008（9） 。中国劳动关系学院毕业论文 第 12 页 何适用法律来处理。故本文只谈这一要素。若要合法，准确适用是必须的；若要合理，还应符合一定的法律原则。故从这两方面展开1.准确适用法律。我国现

34、行规制行政强制措施的法律条文，存在大量“不确定法律概念”(unbestimmter Retchtsbegriff)。行政主体在采取行政强制措施时，又必须作出明确而具体的认定，这导致其自由裁量权过大，往往作出不利于相对人的，甚至违背立法目的和原则的解释。如前文说过的，国信办认定何兵教授传谣，也许依据的是互联网信息服务管理办法第十五条第六款，但该条中与法律责任相关的概念，如所保护的法益，很多是没有相关法律界定的“不确定法律概念”诸如“国家荣誉和利益” 、“民族团结” 、 “国家宗教政策” 、 “社会稳定” 。又如前文提到的广播电视管理条例 ，第三十二条所保护的法益，也有不少与之相同或近似的概念。又

35、如人民警壠察法第十四条规定，对“严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人” ，警壠察可采取“保护性约束”这种行政强制措施。其中所含定语或状语的概念，都是“不确定法律概念” 。该条虽规定将精神病人送往指定场所，需报上级批准，还需及时通知其监护人；但具体如何认定，在上级批准前如何控制相对人，警壠察有很大的自由裁量的空间。而执行上，卫生部门以及其他政府部门也常参与其中 33。结果，这一制度沦为某些地方政府对公民截访，甚至打击报复的“良策” ，即所谓的“被精神病” 。因为现实中，即使一个人本非“精神病人” ，但由于被采取行政强制措施，之后又被采取各种强制“检查” ，甚至“治疗”其精神上受到严重刺激，

36、很可能在精神和言行上出现异常，反倒真有点“精神病”了。相对人难以主张权利，而采取行政强制措施时纵有违法或错误，也难以追究法律责任。福柯早已指出：“疯人院作为一个司法机构是完全独立的，不承认其他权威。它直接裁判，不许上诉。它拥有自己的惩罚手段，根据自己的判断加以使用。 ”34电影蝙蝠侠前传 1中利用迷幻剂和恐吓使人精神失常的医生， 禁闭岛中男主角最后的结局，在现实中绝非没有可能我国典型的案例，就有山东孙法武案和河南徐林东案 35，最近又33 参见孙宏珊：精神病患者的医疗行政强制措施研究 ，辽宁大学硕士学位论文，2011（5） 。34 法米歇尔福柯：疯癫与文明 ，刘北成、杨远婴译，生活读书 新知三

37、联书店，2007 年版，246 页。35 参见孙宏珊：精神病患者的医疗行政强制措施研究 ，辽宁大学硕士学位论文，2011（5） 。中国劳动关系学院毕业论文 第 13 页 爆出邓爱仔案 36，这已成为严重的社会问题 37。 即使是新制定的行政强制法 ，也有同样的问题。如第二十三条规定，查封、扣押的对象，限于“涉案的” ，不能是与违法行为“无关的” ，也不能是公民及其所扶养家属的“生活必需品” 。何谓“涉案的” ， “无关的”？如上文提到的临武瓜农，若城管部门认定其卖西瓜违法，扣押了其所卖的西瓜，其运西瓜的车，称西瓜的秤，当然也不能发挥其本想发挥的作用了，但因为与卖西瓜这一违法行为有关，所以扣押？

38、其身上所带的钱，是为了卖西瓜找补所用；其西瓜，是从自家地里摘下的这些在场或不在场的东西，都和“卖西瓜”有关系，难道全查封、扣押？瓜农本人涉案，于是所有与之有关的财产、场所都“涉案”？何谓“生活必需品”？如果瓜农所有的积蓄都投到了这些西瓜上，西瓜卖不出去，一家人没有经济收入，这些西瓜是否还应扣押？现实中，城管部门往往将查封、扣押的对象扩大到其能力所及最大范围，结果屡屡与摊贩发生冲突，如上文所提到的相关案例。 2.比例原则（the principle of propotionality） 。由于语言能指和所指的关系不是线性的，法条难免存在“不确定法律概念” 。因此，在具体运用时需具体解释。而解释应

39、有合理性，也得有合法性，故须依据法律原则。虽判断合理性的法律原则并不唯一，如英国行政法上有“一般不合理”与“韦伯内斯伯里（Wednesbury）不合理” 。但由于判断依据的是一般经验和理性，易变性较大，且比例原则近些年在英国已被普遍接受，一些法官强烈支持，认为这些原则如今具有历史价值，而非现代价值 38。而我国除香港特别行政区外，现行法受大陆法系影响更深，与之更为接近，故本文主张，以比例原则为行政法上合理性的标准，但不是唯一标准。 该原则早在古希腊时，就已有雏形。亚里士多德认为：“公正是一种适度，一个人要是在自己和他人之间进行分配时不使自己得的过多，使别人得的过少，或不使自己受损害过小，使别人

40、受损害过大。而是达到比例的平等；要36 上访农妇被关精神病院 6 年 ，南都网：http:/ 精神病强制收治已成严重社会问题 ，网易网：http:/ 参见英 彼得莱兰、戈登安东尼：英国行政法教科书 （第五版） ，杨伟东译，北京大学出版社，2007 年版，371-374 页。中国劳动关系学院毕业论文 第 14 页 是在两个其他人的分配上也是这样做，他表现出的品质也就是公正。 ”39适度，合乎比例，比例原则中最关键的要素，已被视为“公正”的属性。而该原则的理论和运用，始于德国，从“十字架山”案（Kreuzbergurteil）到“石油储存”案，该原则在德国法上全面确立；从法国“均衡原则”到美国最不

41、激烈手段原则（the least drastic measures） ，该原则在主要发达国家也得以确立 40。我国早有与德国行政法学者弗莱纳所谓“警壠察不可用大炮打小鸟” （Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schiessen）相似的话杀鸡焉用牛刀 41。“是故百战百胜，非善之善者也；不战而屈人之兵，善之善者也。故，上兵伐谋，其次伐交，最次伐兵，最下攻城。 ”42孙子这段名言，也蕴含了比例原则中适当性和必要性的一些思想。新中国建立后，毛泽东同志在关于正确处理人民内部矛盾中也指出：“我们的方针是统筹兼顾，适当安排。 ”43中壠共十七大上

42、，胡锦涛同志提出的“科学发展观” ，认为“统筹兼顾”是根本方法。 “统筹兼顾” ，就不能为达目的，不顾各方利益，不择手段，也含有比例原则的一些思想。毛泽东同志反对滥用强制权，他说：“马克思主义者从来就认为无产阶级的事业只能依靠人民群众，共产党人在劳动人民中间进行工作的时候必须采取民主的说服教育的方法，决不允许采取命令主义态度和强制手段。中国壠共壠产党忠实地遵守马克思列宁主义的这个原则。 ”44全面推进依法行政实施纲要中更明确提出“合理行政”的原则：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避

43、免采用损害当事人权益的方式。 ”但由于在法律上没有系统确立，在现实中难以充分、准确地贯彻。如行政强制法第五条规定，目的以非强制手段可达到的，不得设定和实施行政强制这只是比例原则中的一个子原则必要性原则（the principle of necessity）的一种情形，未考虑多种强制手段都可达到目的时，应使用对相对39 古希腊 亚里士多德：尼各马可伦理学 ，廖申白译，商务印书馆， 2003 年版，146 页，第五卷，第五节。40 参见姜昕：比例原则研究：一个宪政的视角 ，法律出版社，2008 年版，78-111 页。41 参见论语阳货42 （春秋）孙武：孙子兵法谋攻篇43 毛泽东选集第五卷，人民

44、出版社，1977 年版，400-401 页。44 同上。中国劳动关系学院毕业论文 第 15 页 人损害最小的，或如全面推进依法行政实施纲要中所说的“应当避免采用损害当事人权益的方式” 。该法第十四、第十五条，虽然规定了在设立、行使行政强制措施时，考虑“必要性” ，但不是“应当” ，更没有确立适当性原则（the principle of appropriateness）和狭义的比例原则（the principle of propotionality in a narrow sence） ，以及违反原则的法律后果。比如，四川阆中民警将一流浪汉的狗，当街乱棍打死，在网上引发很大的争议甚至愤怒。 45

45、阆中市公壠安局公开回应称，其行为是依据四川省预防控制狂犬病条例 。该条例第十八条第一款规定， “非法带犬进入公共场所，在城市（城镇） 、工矿区、港口、码头、车站和机场” ， “由县级以上公壠安机关组织捕杀” 。这是行政强制措施，地方性法规设立，似乎也未违反上位法。但不分违法原因和违法情节，一刀切，只要违法，就捕杀；只为达到目的，即使当街采取血腥、暴力的行政强制措施。这严重违反“合理行政”原则、比例原则。而认定流浪汉违法的依据是该条例第五条划定的“犬只限养区” 。限制区域如此广大， 合理性何在？如前所述，这限制了公民进行某种行为禁令，也是限制人身自由的行政强制措施，地方性法规不应有权设立。相比这些粗略的法条，倒是 2008 年制定的广州市城市管理综合执法条例第二十二条第三款，更生动地体现了比例原则：“对违反市容环境卫生管理有关规定占用公共场所设摊经营、兜售物品的，应当劝告其自行改正” ，而不是马上处罚或采取行政强制措施。（四）行政程序：在行政法律关系中，由于行政权的优越性，在力量上和相对人是不平等的；为约束行政权、保障相对人权益，必须有严格、有效的正当程序。 行政程序法历经二十年，依旧难产；行政强制措施五花八门，却无统一的程序，权力运作中岂能不出问题？仅去年到现在，城管采取行政强制措施时，程序违法的案例就有安徽濉溪高中生拍摄城管粗壠暴执法被围壠殴 46，北京父女参与社会实践摆摊被殴