1、书书书浅析犯罪未遂与共同犯罪陆霄雁1张德元21昆山市人力资源和社会保障局，江苏 昆山 215300;2江苏沉浮律师事务所，江苏 昆山 215300【摘要 】关于犯罪未遂、共同犯罪问题在法学界存在诸多争议。本文列举王某与周某预谋盗窃本单位钱款，周某放弃实施犯罪行为，王某盗得单位保险柜后将其藏匿于单位储藏室的盗窃案件，提出王某的行为是否属于犯罪未遂以及王某与周某的行为是否属于共同犯罪问题。通过对国内外对犯罪未得逞的立法规定及我国刑法学界关于对犯罪未得逞的“犯罪目的说”、“犯罪结果说”、“犯罪构成要件说”三种不同观点进行论述，论证犯罪构成要件说的科学性。列举“否定说”、“否定说”观点，论证共同犯罪行
2、为参与共谋即使未实行也构成共同犯罪。【关键词 】犯罪未遂;犯罪目的说;犯罪结果说;犯罪构成要件说;共同预谋;共同犯罪一 、案情被告人王某 ， 男 ， 33 岁 ， 系某工厂干部 。王某为了在女友面前摆阔气 、讨欢心 ， 与同厂工人周某预谋盗窃本厂财务科保险柜里的现款 。王某先从本厂动力科维修组偷了一把手枪式电钻 、以及钻头和电线 ， 后又准备了改锥 、剪刀 、胶鞋 、手套等作案工具 ， 并偷着配置了财务科的钥匙 。1998 年 1 月 16 日晚 7 时许 ， 乘厂内无人 ， 王某用偷配的钥匙打开财务科的门 ， 又用改锥撬开了财务科办公桌的两个抽屉 。因没有找到保险柜的钥匙 ， 便用电钻在保险
3、柜的把手附近打了四个孔 ， 企图打开柜子 ， 但未能如愿 。于是 ， 他将保险柜 ( 内有人民币 39， 000 余元 ) 搬离现场 ， 藏在楼内地下室旁的小储藏室里 ， 然后去约周某帮忙 ， 意欲砸开保险柜 ， 盗取现款 。周因为盗窃受过处分 ， 没敢同去 。1 月 18 日 ， 工作人员到厂上班 ， 发现财务科被撬 ， 保险柜被盗 ，当即报案 。1 月 22 日 ， 保险柜在小储藏室被查获 。当时 ， 柜门尚未打开 ， 现款原封未动 。王作案后 ， 曾在财务科地面抛撒混合油 ， 千方百计隐瞒罪行 ， 直至一年半后才破案 。二 、问题(一)王某的行为属于犯罪未遂吗?(二)王某与周某的行为属于
4、共同犯罪吗?三 、讨论对于问题一 ， 存在两种意见 : 第一种意见认为 ， 此案是盗窃既遂 。因为王某已完成了全部盗窃行为 ， 保险柜已脱离持有人 ， 为盗窃者所掌握 。特别是王某的犯罪行为具备许多从重情节 : 一是盗窃财务科的财物 ; 二是有预谋 ， 手段狡猾 ， 事先配了钥匙 ， 偷了电钻 ， 事后破坏现场 ; 三是在作案后达到一年半之久 ， 拒不交代 。因此 ， 对被告人王某应按盗窃既遂予以处罚 。第二种意见认为 ， 此案是盗窃未遂 。理由是 : 王某盗窃保险柜不是目的 ， 目的在于盗窃现款 ， 保险柜原封查获 ， 盗窃现款的目的并未达到 ， 因此是盗窃未遂 。由此可见 ， 上述案件的正
5、确定性 ， 关键要看王某的盗窃是否得逞 ， 如果已经得逞 ， 就是盗窃既遂 ， 如果没有得逞 ， 就是盗窃未遂 。犯罪未得逞 ， 实际上是一个将犯罪未遂限定在着手实行后犯罪进行到什么程度的问题 。关于这个问题 ， 从各国刑法来看 ， 主要有以下四种立法例 : 一是规定犯罪未遂是未完成犯罪 ， 或称为未完成犯罪行为 ，可以称为未完成犯罪说 。采取这种规定的 ， 有 1871 年德国刑法典等 。二是规定犯罪未遂就是没有发生犯罪结果 ， 可称为结果说 。采取这种规定的 ， 有法国刑法典等 。三是规定犯罪未遂就是犯罪行为未完成 ， 可称为行为与结果并列说 。采取这种规定的有瑞士刑法典等 。四是没有对行
6、为 、结果等进行具体的规定 ， 而是等于同意反复的规定犯罪未遂就是不遂或未遂 ， 可称为不遂说 。采取这种规定的有日本刑法等 。我国刑法对未遂的规定与上述各国均有所不同 ， 表述为未得逞 ， 但我国刑法学界对于未得逞的理解上也存在各种不同的分歧 ， 主要有以下三种观点 :第一种观点是 “犯罪目的说 ”， 认为犯罪未得逞的含义就是指犯罪目的没有达到 ， 即犯罪人通过实施犯罪行为所追求的结果没有发生 。第二种观点为 “犯罪结果说 ”。其间又可分为两种主张 : 第一种认为 ， “犯罪未得逞 ”是指犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结果 ， 犯罪结果是否发生是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的标志 。这种主张认为
7、 ， 犯罪的未遂一般只存在于发生物质性危害结果的犯罪之中 ， 在发生非物质性危害结果的犯罪中 ， 因其损害结果不易测量 ， 故不以结果为犯罪成立之要件 ， 也不区分既遂与未遂 。另一种认为 ， “犯罪未得逞 ”是指犯罪人所追求的 、受法律制约的危害结果没有发生 ， 并认为 ， 此处的危害结果是所有犯罪构成的必要要件 ， 它当然包括物质性的和非物质性的危害结果 。第三种观点为 “犯罪构成要件说 ”。该说认为 ， “犯罪未得逞 ”， 就是犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件 。而犯罪既遂是齐备了犯罪构成的全部要件 ， 因此 ， 犯罪构成要件是否全部具备是犯罪既遂与未遂相区别的标志 。上述诸说中
8、， “犯罪目的说 ”把犯罪既遂等同于犯罪人追求犯罪结果发生的目的实现 ， 尽管在有些犯罪 ( 如杀人抢劫等发生物质性危害结果的犯罪 ) 中行得通 ， 但它有着自身无法弥补的缺陷 。首先 ， 这种观点把法律对犯罪既遂的要求等同于对自身犯罪行为完成与否的评断 。事实上 ， 法律对某种犯罪既遂的要求即对犯罪构成要件的规定决不是以犯罪人自认为完成犯罪为依据 ， 而是以某种犯罪行为对社会危害性的大小为基准 。第二 ， 这种观点也无法贯彻到所有存在犯罪未遂既遂区分标准的犯罪 ， 如以法定的危险状态的出现与否为犯罪未遂既遂区分标准的犯罪 ， 这种观点即不能适用 。因此这种看法是不正确的 。退一步讲 ， 假如
9、说犯罪既遂的规定是以犯罪分子犯罪目的的达到为标准的话 ， 那么刑法中很多犯罪既遂的规定就有问题了 。如故意杀人罪中 ， 有些犯罪分子的犯罪目的不仅仅是把人杀死 ， 还要将其肢解碎尸 ， 刑法关于故意杀人的规定能体现出这种犯罪目的吗 ?“犯罪结果说 ”的第一种主张把 “犯罪未得逞 ”理解为犯罪行为没有产生法律规定的结果 ， 在以法定的犯罪结果发生与否作为犯罪既遂与未遂相区别标志的犯罪里 ， 无疑是正确的 ， 但也存在着以下缺陷 : 它不能贯彻到以法定的犯罪行为完成与否和以法定的危险状态产生与否作为犯罪未遂和既遂相区分标志的犯罪里 。而且认为只存在于物质性危害结果的犯罪之中 ， 太局限了 ， 是不
10、科学的 。第二种主张认为危害结果是一切犯罪构成的必要要件 ， 这是可以971法律实务法制博览LEGALITY VISION 201301( 中 )书书书的 ， 但把它作为区分犯罪未遂既遂的标准 ， 就令人怀疑了 。犯罪未遂和既遂都具有危害结果 ， 那么借助危害结果怎么能把它们区分开来 ? 即使说犯罪客体受侵害的程度不同 ， 也难以把它们区分开 ， 因为判断危害结果的大小及严重程度尚借助于犯罪构成要件中其他主客观因素 ， 因此这种主张也不可行 。由此可见 ， 只有 “犯罪构成要件说 ”能解决 “犯罪结果说 ”和 “犯罪目的说 ”所无法解释的问题 。“犯罪目的说 ”不能适用于发生非物质性犯罪结果的
11、犯罪中的既遂未遂问题 ， “犯罪结果说 ”不能适用于发生法定的危险状态的犯罪中的未遂既遂问题 。即只有 “犯罪构成要件说 ”能够贯彻到以法定的危害结果的发生 、法定的行为的完成 、法定的危害状态的出现等为犯罪未遂与既遂区分标志的犯罪 ， 因而是科学的 。在根据 “犯罪构成要件说 ”作为犯罪未得逞的标准时 ， 应当注意 :第一 ， 犯罪未遂和既遂都具备构成要件 ， 只不过前者是未完成的犯罪 ， 后者是完成的犯罪 ， 犯罪未得逞是犯罪未遂未齐备犯罪既遂的构成要件 。第二 ， “犯罪构成要件说 ”具备主客观统一的含义 。客观上 ， “未得逞 ”是犯罪完成状态下犯罪构成应具备的要件未能齐备 ; 主观上
12、 ， 是犯罪分子希望完成犯罪的意图未能全部展开和实现 。按 “未得逞 ”的客观表现来把握犯罪未遂区别于既遂的特征 ， 不但是必要的 ， 而且也是足够的 。第三 ， 不应仅仅局限于某一个方面 ， 而应将犯罪行为 、犯罪客体 、犯罪结果 、犯罪目的等结合起来综合的具体分析 。理论终归是抽象的 ， 在涉及到具体犯罪时 ， 仍会存在问题 。在上述盗窃案件中 ， 被告人王某的盗窃行为是否得逞 ， 首先要看盗窃罪是结果犯 、行为犯还是危险犯 。显然 ， 盗窃罪应是结果犯 。但盗窃结果一般表现为所有权的非法转移 ， 对此不大容易认定 ， 不像杀人罪的结果那样直观 。而且 ， 所有权的转移会出现种种复杂情形
13、， 比如所有人已经丧失对财物的控制 ， 而犯罪人没有取得对财物的控制 ， 在这种情况下 ， 所有权是否已经转移 ? 由于盗窃罪的复杂性 ， 因而在刑法理论上 ， 对于盗窃罪的未得逞又存在争论 ， 主要有以下几种观点 : 一是 “接触说 ”， 认为应以行为人是否接触到被盗财物为标准 。凡实际接触到财物的为盗窃既遂 ， 否则为未遂 。二是 “转移说 ”， 主张应以行为人是否已将被盗财物移离原场所为标准 。三是 “隐匿说 ”， 应以行为人是否把盗窃财物隐匿起来为标准 。四是 “失控说 ”， 认为应以财物的所有人或保管人是否丧失对财物的占有权 。五是 “控制说 ”， 主张应以盗窃犯是否已获得对被盗财物
14、的实际控制为标准 。六是 “失控 + 控制说 ”， 提出应以被盗财物是否脱离所有人或保管人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准 。在以上各种观点中 ， “控制说 ”较为适当 。因为盗窃罪是行为人非法的秘密窃取财物的行为 。盗窃行为的完成 ， 必以财物的取得为结果 ， 从而导致财物所有权的非法转移 。因此 ， 只有在犯罪人控制了所盗财物的情况下 ， 盗窃罪的构成要件才齐备 ， 否则便是盗窃未遂 。在上述案件中 ， 被告人王某虽然已将保险柜移离现场并隐藏起来 ， 保险柜在一定程度上脱离了所有人的控制 ， 但是被告人王某还未能控制保险柜 ， 为了达到非法占有保险柜中财物的目的 ， 王某还必须继续进
15、行犯罪活动 。因此本案只能定为盗窃未遂 。此外 ， 不能把案件中具有从重情节与未遂的认定对立起来 。因为犯罪是否未遂 ， 完全要看犯罪构成要件是否齐备 。只要犯罪构成要件没有齐备 ， 尽管案件中存在一些从重情节 ， 仍然不能否认其未遂的性质 。如果某一案件 ， 既有犯罪未遂清洁我 ， 又具有其他从重情节 ， 应当按照刑法关于量刑的原则酌情处理 。对于问题二 ， 周某与王某共同预谋而没有实施 ， 是否成为共犯呢 ?即共谋而未实行者可否成立共犯 ? 在日本刑法理论和司法实务中 ， 尽管对仅参与共谋而客观上未有共同实行行为者能否作为共同正犯看待 ， 仍有分歧 。但一般将共同正犯分为实行共同正犯和共谋
16、共同正犯 。实行共同正犯是指行为人亲自参与实行犯罪行为的共同正犯 ， 包括参与实行构成要件行为的共同正犯 ( 如参与杀害实行杀人罪的杀害行为 、强奸罪的强制行为或奸淫行为 ) 和参与实行构成要件以外行为的共同正犯 ( 如实施为杀害实行行为者现场把风 、为构成要件行为实行者接应的行为 ) ; 共谋共同正犯是指行为人并未亲自参与实行犯罪行为的共同正犯 。在我国刑法理论看来 ， 仅有共谋而未有实行行为者 ， 与实施实行行为者不可能成立共同正犯 。那么 ， 共谋而未实行者是否可以成立实行犯的共犯呢 ? 例如 ， 甲 、乙二人共谋杀害丙 ， 相约翌日清晨到丙家共同下手将丙杀死 ， 甲如期到丙家 ， 而乙
17、未去 ， 甲一人便将丙杀死 。甲 、乙二人是否成立共犯 ? 我国刑法学界有两种不同的主张 : 一种观点 ( 否定说 ) 认为 ， 甲 、乙虽然都有杀丙的故意 ， 但二人缺乏共同的杀人行为 ， 因而他们的行为不是共同犯罪行为 ， 甲单独构成了杀人既遂罪 ， 乙参与了密谋杀人 ， 只应对杀人的预备行为负责 。另一种观点 ( 肯定说 ) 则认为 ，共谋是工同犯罪行为参与共谋即使未实行也构成共同犯罪 。因为共同犯罪行为包括犯罪的预备行为和实行行为 ， 而犯罪的预备和犯罪的实行是两个紧密相连的阶段 ， 共谋属于犯罪预备 ， 不能把犯罪的预备同实行的密切联系割裂开来 ， 而把甲 、乙二人共谋杀丙的行为视为
18、与甲单独杀死丙这一犯罪活动的全过程无关的 、以外的行为 。我赞同后一种观点 。理由是 : 共谋本身是一种行为 ， 即犯罪的预备行为 ， 而不仅仅是单纯的犯意表示 ; 即使参与共谋者事后未实施实行行为 ， 其与实施实行行为者之间仍具备了共同犯罪成立所必备的 “意思联络 ”和 “共同行为 ”的条件 。那种认为仅参与共谋者与实行行为者之间缺乏共同犯罪行为的观点 ， 忽视了犯罪的预备行为和实行行为的相同本质性 ， 也忽视了仅参与共谋者与实行行为者行为之间的协同性 、关联性 。实际上 ， 这两者之间的区别 ， 不在于行为及其构成要件的不同 ， 而在于符合犯罪构成要件的行为类型 、构成要件的要素有所不同
19、。在上例中 ， 甲 、乙二人既然共谋杀害丙 ， 就不仅仅是有杀人的意思联络了 ， 而是也已有共同的犯罪行为了 。在共谋的前提下 ， 甲继而实施了杀人的实行行为 ， 使共谋的内容得以实现 ， 进一步表明甲 、乙二人之间存在共同犯罪行为 。在承认仅参与共谋而未实行者可以成立共犯的前提下 ， 尚有疑问 。结合具体案件情况 ， 如果仅仅参与共谋的情节显著轻微危害不大 ， 根据刑法第 13 条但书的规定 ， 可以不认为是犯罪 。对于仅仅参与共谋而未实行者 ， 应视具体情况 ， 按照既遂犯或未遂犯 、预备犯 、中止犯处罚 。( 1) 在共谋者均未实行犯罪的情况下 ， 如果各共犯人均因意志以外的愿意而未着手
20、犯罪的实行行为 ， 各共犯人都是预备犯 ; 如果各共犯人均自动放弃继续犯罪而使犯罪行为停止在未着手实行之前 ， 各共犯人都是中止犯 ; 如果部分因意志以外的原因而未着手实行 ， 部分自动放弃 ， 则前者按预备犯处罚 ， 后者按中止犯处罚 。( 2) 部分人仅仅参与共谋而未实行 、部分人实施了实行行为的情况下 : a 如果实行行为犯罪既遂或未遂 ， 对参与共谋而未实行者都应当与实行犯一样按既遂犯或未遂犯处罚 ， 不论参与共谋者因何种原因未实施实行行为 。因为即便是自动中止预备行为的单纯共谋犯 ， 也毕竟只中止了自己的 “行为 ”， 而没有中止与其相互联系的实行者的行为 ， 共同犯罪行为毕竟已经进
21、入实行阶段 。B 如果所有实行犯都中止犯罪 ， 共谋而未实行者与实行犯均成立中止犯 ; 如果部分实行犯的行为导致犯罪既遂 ， 其他实行犯的行为因意志以外的原因或行为人 “中止 ”， 共谋而未实行者与所有实行犯均应按照犯罪既遂处罚 ， 这是 “部分实行全部负责 ”原则的要求 ; 如果部分实行犯自动放弃实行行为 、其他实行犯因意志以外的原因而使行为未达到犯罪既遂状态 ， 对自动放弃实行行为者以中止犯处罚 ， 对其他实行犯按未遂犯处罚 ， 对仅参与共谋者一般按未( 下转第 178 页 )081 201301(中)法制博览LEGALITY VISION法律实务书书书品 ， 将视为特种买卖 ， 消费者收
22、受商品不愿买受商品 ， 可于收受商品 7日内 ， 退回商品或书面解除买卖契约 ， 无须说明理由 。”四 、在线交易中后悔权的构建如上文所述 ， 美国和欧盟都有一些统一性的规则来指导各成员国或洲来规制后悔权 ， 而我国却并无国家级的法律法规 ， 只有在地方性法规上才散见到后悔权的身影 。借助于网络的特性 ， 在线交易突破了地域的限制 ， 消费者和经营者往往不在同一个省市 ， 在线交易变得越来越全国性 ， 甚至全球性 。现对与在线交易的宽广的领域 ， 相关退货权适用的法规却只有地方效力 ， 这些法规只能对消费者提供有限的保护 。对于在线交易而言 ， 消费者的后悔权急需国家层面的立法 。我国可以通过
23、制定专门的 电子商务法 或者是修订现有的 消费者权益保护法 等现行法来确认和构建在线交易中的后悔权 。从当前的形势来看 ， 我国倾向于在 消费者权益保护法 之中设计消费者的后悔权 ， 但是仅仅增加一个数十字的条文 ， 恐怕会让消费者和商家对于后悔权更加的困惑 ， 例如 “不影响商品再次销售 ”的标准是什么 ， 这个无疑是给商家提供了一个打擦边球的机会 ， 恐怕此后由于对条款的理解不同 ， 经营者和消费者的矛盾会日益扩大 。而且对于日益扩大的在线交易规模来说 ， 在线交易的商品种类如此繁多 ， 应该对不同的商品给以不同的标准 ， 这些问题可能需要后续的司法解释来完善 。五 、结语网络与传统交易相
24、结合 ， 产生了在线交易这个新的商业模式 ， 而它在给消费者带来便利的同时 ， 也对传统的消费者保护体系带来了挑战 。随着在线交易市场规模的增大 ， 相关的纠纷也显现出来 。而我国的消费者权益保护法是十多年前所立 ， 已经跟不上时代的发展了 ， 对于一些在线交易纠纷开始显露出法律的滞后性 。在线交易这个领域乱象丛生 ， 消费者权益得不到保证 ， 是时候借鉴国外先进立法 ， 引入后悔权机制 ， 使之在相当程度上保护消费者的权益 。而且经过相关在线交易网站的实践证明 ， 如今消费者的个人诚信水平同 90 年代比已经有很大的进步 ， 发生 “安利退货 ”事件的概率较小 。但是要想后悔权发挥最大的效力
25、 ， 必须科学的设计后悔权制度 ， 平衡消费者和经营者的利益 ， 不能过度保护消费者而伤害经营者的利益 ，制约在线交易市场发展 。希望后悔权的引入 ， 对于经营者和消费者而言可以达到双赢的局面 。参考文献 : 1 高富平 电子商务法学 M 北京 : 北京大学出版社 ， 2008: 3 2 周子凡 消费者后悔权的冷思考 J 行政与法 ， 2010，( 1) : 75 3 吴慧国 消费者 “后悔权 ”制度研究 D 华东政法大学硕士学位论文 ， 2010 4 高富平 在线交易法律规制研究报告 M 北京 : 北京大学出版社 ，2005: 169 5 杨坚争 网络商品交易中的消费者权益保护 J 工商行政
26、管理 ，2009，( 13) : 77( 上接第 180 页 )遂犯处罚 ， 但对于自动放弃犯罪预备行为而未参与实行者 ， 应按预备阶段的中止犯处罚 。总之 ， 应把共同犯罪看成一个整体行为 。因此 ， 上述案情中周某与王某构成共同犯罪 ， 周某应判盗窃未遂 ， 只是在量刑情节上应比王某轻 。共同犯罪中的犯罪未遂问题是犯罪未遂和共同犯罪的结合和交叉 ， 因此比较复杂 ， 但始终不能把一个犯罪行为割裂开来 。碰到具体案情时应具体问题具体分析 。( 上接第 181 页 )第二 ， 明确侵权行为地的认定 。应通过司法解释等法律途径明确规定 ， 侵权结果发生地与侵权行为实施地不一致时 ， 由受害人自主
27、选择适用 ， 兼顾最密切联系原则 。参考文献 : 1 霍政欣 涉外侵权之债的法律适用 以 “723 甬温线特别重大铁路交通事故 ”中外籍伤亡乘客的赔偿为视角 J 法商研究 ， 2011( 6) : 11 2 黄进 ， 姜茹娇 中华人民共和国涉外民事关系法律适用 法释义与分析 M 法律出版社 ， 2011 3 陈 卫 佐 涉 外 民 事 法 律 适 用 法 的 立 法 思 考 清 华 法 学 ， 2010( 3) : 110 4 邓宇亨 论涉外侵权的共同属人法 D 西南政法大学硕士学位论文 ， 2011 5 刘益灯 论国际私法中的惯常居所 J 中国国际私法与比较法年刊 ， 2002: 38( 上
28、接第 222 页 )地这一点作为网络侵权地域管辖的连结点仍然有其存在的可行性和必要性 。三 、结语网络技术还有很大的发展空间 ， 现实中的一切尚且存在着无数变数 ， 更何况是网络空间 ， 若在法律上对网络问题进行规制 ， 必要秉承着鼓励而不是抑制网络发展的原则 。总之 ， 目前而言 ， 对于网络问题应慎而慎之 ， 鉴于网络复杂繁复 ， 随着网络的发展 ， 问题必将多多产生 ， 届时对于网络侵权地域管辖的确定问题想必会有广大的法学家们共同解决 。参考文献 : 1 齐爱民 ， 刘颍 网络法研究 M 北京 : 法律出版社 ， 2001 2 蒋志培 网络与电子商务法 M 北京 : 法律出版社 ， 2001 3 蒋志培 网络与电子商务法 M 北京 : 法律出版社 ， 2002 4 张平主编 网络法律评论 M 2， 3 卷 ， 北京 : 法律出版社 ， 2003 5 英明 网路社会学 M 台北 : 扬智文化事业股份有限公司 ， 2000 6 陈钧 网络侵权案件的管辖确定 J 著作权 ， 2000，( 6) 7 李步云丰编 网络经济与法律论坛 M 北京 : 中国监察出版社 ， 2001 8 郭卫华等 网络中的法律问题及其对策 M 北京 : 法律出版社 ， 2001871 201301(中)法制博览LEGALITY VISION法律实务
