1、普通高等教育“十一五”国家级规划教材 教育部全国普通高等学校优秀教材（一等奖） 21世纪法学系列教材,民 法 （第五版）主编 王利明,普通高等教育“十一五”国家级规划教材 教育部全国普通高等学校优秀教材（一等奖） 21世纪法学系列教材,第三编,债权总论,普通高等教育“十一五”国家级规划教材 教育部全国普通高等学校优秀教材（一等奖） 21世纪法学系列教材,第二十一章 债的概述,第一节 债的概念和特征 第二节 债的要素 第三节 债的发生原因 第四节 债的分类,第一节 债的概念和特征,一、债的概念 我国民法通则第84条规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关
2、系。其含义： （一）债是一种民事法律关系 。 债是民事主体之间以权利义务为内容的法律关系，因而是受国家法律保护的。 （二）债是特定当事人之间的法律关系 。 （三）债是特定当事人间得请求为特定行为的法律关系。 （四）债是按照合同或者法律规定而发生的法律关系。,辨析,1、甲（出卖人）与乙（买受人）签订了政府采购合同。该合同是否有债权合同的性质？ 2、张某将李某打伤，法院判决其向李某支付赔偿金1万元。张某父亲向李某表示，如果张某到期不支付该赔偿金，他将支付。李某接受了张某父亲的许诺。,3、王某拾到周某的一头牛，饲养了三天，找到周某后归还。 4、某商店在向杨某找零钱的时候，多找了45元，商店对杨某享有
3、物权请求权还是债权请求权？李某的宠物猫丢失，王某收留拒不返还，李某享有物权请求权还是债权请求权？,二、债的法律特征 （一）债反映财产流转关系 财产关系依其形态分为财产的归属利用关系和财产流转关系。 （二）债的主体双方只能是特定的 如上所述，债是特定当事人间的民事法律关系，因此，债的主体不论是权利主体还是义务主体都只能是特定的。 （三）债以债务人应为的特定行为为客体 债的客体是给付，亦即债务人应为的特定行为。 （四）债须通过债务人的特定行为才能实现其目的 （五）债的发生具有任意性、多样性 （六）债具有平等性和相容性在同一标的物上不仅可成立内容相同的数个债，并且债的关系相互间是平等的，不存在优先性
4、和排他性。,第二节 债的要素,债的要素，是指构成债的要件或成分。作为要素，是债不可缺少的组成部分，否则就不能成为债。债作为一种法律关系，自然应包括主体、内容与客体三要素。 一、债的主体 债的主体即债的当事人，包括债权人与债务人。 二、债的内容 通说认为，债的内容为债的主体双方间的权利与义务，即债权人享有的权利和债务人负担的义务。也有的人认为，债的内容就是债务人的行为。（一）债权 （二）债务,三、债的客体 债的客体是指债权债务共同指向的对象。 首先，在债的客体与债的标的有无区别上有不同的看法。 其次，在债的客体为何上有不同的见解。,第三节 债的发生原因,一、债的发生原因概述 债的发生原因，又称债
5、的发生根据。 债的发生原因可分为两类:一是基于合同;一是基于法律规定。 在各国法上，可发生债的法律事实主要有合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他。 二、合同 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同之债是当事人根据其利益依其意思自行设定的，因此合同之债属于意定之债。,三、无因管理 无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人的事务进行管理或者服务的行为。无因管理为法律规定的债的发生原因。 四、不当得利 不当得利是指没有合法根据而获利益而使他人利益受到损害的事实。不当得利可因各种原因发生，但作为债的发生原因，则不论其是因何原
6、因造成的，只要发生不当得利的后果，就在当事人间产生不当得利之债。 五、侵权行为 侵权行为是指不法地侵害他人的合法权益应负民事责任的行为。因侵权行为的实施在受害人与侵害人间形成债权债务关系，侵权行为也是债的发生原因。,六、其他原因,1、单方允诺：指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。它是表意人单方的意思表示，单方允诺的内容是为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利。单方允诺一般向社会上不特定的人发出。是单方法律行为,辨析,1、悬赏广告 : 单方允诺还是要约 2、设定幸运奖：单方允诺还是附获奖机会的合同 例：某超市贴出告示，对开业以来的第一万位顾客给予1万元的奖
7、金。张某中奖，有人认为超市与张某之间成立了附获奖机会的合同。,案例分析,2010年1月23日，甲给乙出具一份承诺书，内容有二：其一，甲为其儿 子丙与乙的女儿丁谈恋爱，造成丁精神失常，自愿承担丁的住院治疗费用、精神损失费、青春损失费等共计人民币50万元；其二，在丁住院治疗期间，甲自愿将一辆轿车交由乙使用。 同年1月24日，甲向有管辖权的公安机关控告称，乙与另外二人用暴力、胁迫的手段，迫使甲给乙出具了上述承诺书并将轿车抢走，请求公安机关立案侦查，要回承诺书并追回车辆。,公安机关经初查，认为乙的行为犯罪情节显著轻微，不需要追究刑事责任，不予立案侦查，并向甲送达了不予立案通知书。 甲在法定期间内没有向
8、上一级公安机关申请复议，也没有向人民检察院提出请求公安机关立案的申请。,争议的焦点及理由现甲向我所咨询要向人民法院提起民事诉讼。在讨论的过程中，律师们对该承诺书的性质发生了争议，即该承诺书是单务合同，单方允诺，还是单方行为? （一）认为承诺书是合同的理由是：1、该承诺书的主体有二，即甲与乙。2、承诺书的主体是平等的主体。3、该承诺书的内容设立民事权利义务的协议。4、从承诺书的内宾上看，属于单务合同。同时，认为该承诺书属于可撤销的合同。法律根据是 中华人民共和国合同法 （以下简称合同法）第54条第2款。甲方可根据合同法第55条第1项规定的期间内，即自收到公安机关的不予立案通知收的次日起一年内，向
9、人民法院提起撤销承诺书之诉，请求人民法院撤销该承诺书；根据合同法第58条的规定，并请求乙方返还车辆，并赔偿甲方的损失。,（二）认为承诺书是单方允诺，基理由是：承诺书是甲向乙作出的为甲设定义务，而乙取得权利的意思表示，它符合单方允诺的构成要件。 单方允诺不是合同，因此，认定承诺书为无效。认定无效的法律根据不是合同法，而是中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）第58条第1款第3项的规定。甲方可向人民法院提起确认承诺无效的确认之诉，提起无效确认之诉，不受诉讼时效期间的限制。根据民法通则第61条第1款的规定，请求乙方返还车辆，并赔偿甲方的损失。,（三）认为承诺书是单方行为的理由是：该承诺书是甲方一
10、方的意思表示就能成立的行为，不需要乙方的同意就可以发生法律效力，它与合同行为最大区别在于前者由一个意思表示即可成立，而后者则必须由相互意思表示一致的二个意思表示才能成立。因此，承诺书是单方行为，而不是合同行为。,六、其他原因 合同、无因管理、不当得利、侵权行为是债的发生的主要原因，除此以外,其他的法律事实也会引起债的发生。例如，拾得遗失物会在拾得人与遗失物的所有人之间产生债权债务关系;因缔约过失，会在缔约当事人间产生债权债务关系。,第四节 债的分类,一、单一之债与多数人之债 根据债的主体上的特征，债可分为单一之债和多数人之债。 单一之债，是指债权主体一方和债务主体一方都仅为一人的债。 多数人之
11、债，是指债权主体和债务主体至少有一方为二人以上的债。,例：甲乙双方签订合同，由甲方卖给乙方一块手工制作的马面石，甲为有字号的个人合伙。下述判断错误的是（） A甲乙实施的是双方法律行为 B甲乙的合同之债是单一之债 C甲乙的合同之债是特定之债 D甲乙的合同之债是简单之债 B,40余村民在深夜抢了外村人李某在本村种植的玉米，但抢的数量有多有少，无法具体确定，本案的债权债务关系如何确定？ （侵权、多数人、连带）,二、按份之债与连带之债 对于多数人之债，根据多数人一方当事人相互之间的权利义务关系，可分为按份之债和连带之债。 （一）按份之债 按份之债，是指债的一方当事人为多数，且多数人一方的当事人各自按照
12、确定的份额分享权利或者分担义务的债。 （二）连带之债 连带之债，是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务，全部债权债务关系 因债务的一次性的全部履行而消灭的债。因此，连带之债的多数人一方相互间有连带关系。,三、简单之债与选择之债 根据债的履行是否可以选择，债可分为简单之债与选择之债。 简单之债，有的称为单纯之债，通说是指债的履行标的只有一种，当事人只能按照该种标的履行的债。因为简单之债的当事人在债的履行上并无选择性，所以简单之债又称为不可选择之债。 选择之债，是指债的履行标的有数种，当事人须从中选择一种来履行的债。,四、特定之
13、债与种类之债 根据债的标的物的性质，债可分为特定之债与种类之债。 （一）特定之债特定之债有广义与狭义之分。广义的特定之债是指各种特定给付的债，既包括给付特定的物，也包括给付特定的劳务、权利等。狭义的特定之债仅指债务人应给付特定的物的债，即以特定物为标的物的债。我们这里所说的特定之债是指 狭义的特定之债。 （二）种类之债 广义的种类之债，是指各种种类给付的债，如给付某类种类物，提供某类劳务，转移某类权利等。狭义的种类之债，仅指以种类物为标的物的债。我们这里所说的种类之债即指狭义的种类之债。,五、财物之债与劳务之债 根据债务人履行债务的内容，债可分为财物之债与劳务之债。财物之债，是指债务人应以给付
14、一定财物履行债务的债。财物之债的特点在于，债务人履行债务是向债权人交付一定的财物，移转一定的财产权利给债权人。 劳务之债，是指债务人须以提供一定劳务履行债务的债。劳务之债的债务人须向债权人提供一定的劳务。,习题,甲向乙借款1 000元，约定1个月后偿还。1个月后，乙要求甲返还借款，甲以种种借口拒不偿还，乙遂以甲为被告，向人民法院提起诉讼，要求甲按照约定偿还债务，乙所行使的权利的性质为（）。 A支配权B形成权 C请求权D抗辩权,答案：C 根据权利的作用，民事权利可以区分为支配权、请求权、抗辩权、形成权。支配权是指可以对权利的客体直接支配并排斥他人干涉的权利，最典型的如物权。请求权是指请求他人为一
15、定行为或不为一定行为的权利，如债权请求权、与绝对保护相关的请求权。抗辩权，指对抗请求权的权利。抗辩权是与请求权相对应的一项权利。形成权是指当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动的权利，比如：追认权、撤销权、抵销权等。债权为请求权，是特定当事人间得请求为特定行为的权利。因此，本题答案为C。,某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲2首至3首，每首歌酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型？（） A特定之债B单一之债 C选择之债D法定之债,答案：B 根据债的主体特征，债可以分为单一之债和多数人之债。单一之债中，债权、债务主体都仅为一人。而多数人之
16、债中至少一方为二人以上。根据债的履行是否可以选择，债可以分为简单之债和选择之债。简单之债，通说是指债的履行标的只有一种，当事人只能按照该种标的履行。选择之债，债的履行标的有数种，当事人必须从中选择一种来履行，其特点在于履行标的的可选择性。根据债的标的物的性质可以分为特定之债和种类之债，特定之债指以特定物为标的的债。根据债的产生方式，可以分为法定之债和意定之债，法定之债指债是基于法律规定的原因，而非当事人约定产生的。,本题中，合同双方为某演出公司和合唱组合，这里合唱组合的四个人是以一个整体的概念出现的，应该被作为一方当事人，所以债的双方当事人都仅为一人，属于单一之债。A项，由于合同双方对于演出的
17、内容，即演唱歌曲的曲目、数目没有明确约定，因此不能认为债的标的已经特定，因此不选A。C项，尽管合同中该组合演唱歌曲数目没有确定，但是仍可以看出，这一合同所要履行的标的就是演唱组合的演出，这一标的是确定的，不可以选择，因此不是选择之债。D项，本合同债权债务关系的产生是基于双方当事人的合意，而非基于法定事由产生的，因此不为法定之债，而为意定之债。,案例分析,甲、乙、丙三人约定，由甲出资5 000元，乙出资1万元，共同购买一辆货车，由丙提供驾驶技术，从事长途货运，三人共同管理，共同承担责任。三人依约定购买一辆卡车，与A公司签订合同，为其运输从B电脑公司购买的35台电脑。在B公司提货时，由于工作人员的
18、疏忽，实际交付给甲、乙、丙三人36台电脑。在运输过程中，由于丙驾驶不慎，造成卡车倾覆，车载电脑全部毁损。A公司要求甲承担责任，甲辩称乙也有份，只让自己赔偿不公平，而且货物毁损是由于,丙驾驶失误造成的，与自己无关，不愿承担赔偿责任。同时，B公司工作人员此时发现多交付了一台电脑，便致电A公司，要求其返还该电脑或补齐货款。 （1）A公司要求甲赔偿损失是否成立？ （2）多装的一台电脑如何定性？ （3）该批电脑的损失如何承担？,参考答案,（1）A公司要求甲赔偿损失可以成立。根据我国民法通则的规定，二人或二人以上共同出资、共同劳动、共同管理，按出资比例分红和承担风险所形成的关系为合伙。本案中，甲、乙、丙分
19、别通过提供资金、劳务等方式，共同从事长途货运，完全符合我国民法通则所规定的合伙法律关系的基本要求，甲、乙、丙三人之间属于合伙关系。根据民法通则规定，各合伙人之间承担连带责任，即债权人有权要求任何一个或几个债务人履行债务。因此，对于运输过程中，由于丙失误造成的损失，甲与乙均负有,连带责任。A公司可以任意要求甲、乙、丙中一人或几人承担责任，甲无权以丙的过失作为抗辩。 （2）多装的一台电脑属于不当得利。所谓不当得利是指没有法律或者合同上的根据，因他人财产受损失而使自己获得利益的法律事实。其构成必须符合以下条件：一方获得利益、他方受损、一方获利与他方受损之间有因果关系、无合法的依据。本案中，对于多装的
20、一台电脑，双方合同中并没有约定，而是由于B公司工作人员的失误造成的，B公司遭受了损失，A公司从中获得了利益，因此构成不当得利。,（3）35台电脑的损失由A公司承担，多装的一台电脑由B公司承担责任。对于该35台电脑而言，根据合同法的规定，风险自交付时转移。本案中，由于是A公司上门提货，因此货物在B公司装运完毕就应视为交付完毕，货物毁损灭失的风险自此时起就转移至A公司，因此对于运输途中发生的毁损情况，应由A公司承担责任。对于多装的一台电脑，其性质属于不当得利。依据我国法律规定，不当得利的法律效力是得利人返还不当之利，对于善意的不当得利人，其返还范围仅限于现存利益。这一台电脑，是由于B公司工作人员的
21、失误造成的，A公司不存在恶意，因此A公司仅负有返还现存不当得利的义务，由于该台电,脑已经因事故灭失，因此A公司无须承担返还义务，该台电脑的损失由B公司自行承担。,第二十二章 债的履行,第一节 债的履行概述 第二节 债的适当履行第三节 双务合同履行中的抗辩权,第一节 债的履行概述,一、债的履行的概念 债的履行是指债务人按照合同的约定或者法律的规定履行其义务。债的履行可以分为完全正确履行、不适当履行和不履行。不适当履行包括履行迟延、受领迟延和加害履行。债的履行有以下含义: （一）债的履行是债务人所为的特定行为。 （二）债的履行是债务人履行其全部义务的行为。 （三）债的履行要求债权人予以协助。 （四
22、）债的履行是债消灭的主要原因。,二、债的履行的分类 债的履行从债务人履行的情况上，可分为以下几种情形: （一）完全正确的履行 （二）不适当履行 债的不适当履行是指当事人虽有履行行为，但其履行不符合合同的约定或者法律规定 （三）债的不履行 债的不履行，是指债务人根本就没有履行债务，包括履行不能与拒绝履行两种情形。 1.履行不能。 2.拒绝履行。,第二节 债的适当履行,一、债的履行主体适当 债的履行主体包括履行债务的主体和接受债务履行的主体，是指履行债务和接受债务履行的人。 二、债的履行标的适当 通说认为，履行标的即给付标的，是指债务人应给付给债权人的对象，如货物、劳务等。 三、债的履行期限适当
23、履行期限，是债务人履行债务和债权人接受履行的时间。债的当事人应在合同约定的或者法律规定的期限内履行。 四、债务的履行地点和方式适当 履行地点是债务人履行债务和债权人接受履行的地点。 五、债的履行方式适当 履行方式是指债务人履行义务的方法。,案例分析,原告刘某之母于2010年5月1日因交通肇事故被车撞死，肇事司机弃车逃逸。刘某为了寻找肇事者，在电视台打出字幕广告，承诺有提供重要线索者奖励2 0000元。广告播出后，被告庄某找到刘某，称其知道肇事者是谁，在刘某向其支付了2 0000元钱后，被告提供了某村3个人的名字。后经交警部门查明，此三人根本无肇事可能。事后刘某找到被告庄某，庄某承认其确实不知道
24、线索，并答应在2011年春节前将2 0000元钱归还刘某。,此后虽经刘某多次追要，庄某均以种种理由拒不归还2 000元钱。于是刘某诉至法院，请求法院判令被告依法归还现金2 000元。后该案因原、被告双方和解，原告申请撤诉，人民法院准许撤诉而终结。,问题： 1、分析悬赏广告的性质 2、一方恶意履行悬赏广告应承担何种责任,根据原告起诉主张的事实，本案涉及悬赏广告的性质及一方恶意履行悬赏广告应承担何种责任的问题。有人认为悬赏广告属于要约，被告承诺之后又未实际履约，应承担违约责任；有的人认为悬赏广告属于要约邀请，原、被告之间尚未成立合同关系，因此被告应该承担缔约过失责任。,【评 析】（1）刘某发出的悬
25、赏广告符合要约的构成要件。所谓悬赏广告，是指广告主以广告的形式声明对于完成悬赏广告中规定的特定行为或其他特定事项的人，给付广告中约定的特定报酬的意思表示行为。我们经常可以在报纸上看到这类广告，尤其是一些比较重大的事情。这类广告在我国没有相关的法律规定，但它在生活中的作用不可忽视。我国合同法第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意志表示，,该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体明确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规
26、定的，视为要约。”要对本案中的悬赏广告的性质作准确的认定，首先应明确区分要约和要,约邀请这两种不同的意思表示。根据上述法律规定，二者的区别主要表现在以下几个方面：第一，两者在含义上不同。要约是要约人向受要约人作出的明确而具体的意思表示，希望受要约人接受该意思表示，与自己签订合同；而要约邀请则是当事人向他人作出意思表示，希望他人向自己发出要约。第二，两者在后果上不同。要约人发出要约后，受要约人只要承诺，合同即告成立，要约人即要受自己要约的约束；要约邀请中既使他人明确表示愿意接受要约邀请中的要求，该意思表示只能作为接受者向要约邀请者发出的正式要约，并不能导致合同成立。,判断一个悬赏广告是要约还是要
27、约邀请也主要考察其是否符合要约的条件，如果某一悬赏广告的内容符合要约的规定，应视为要约。本案中原告刘某因其母遭遇车祸不幸身亡，为寻找逃逸肇事者而发出悬赏广告，明确承诺有提供重要线索者奖励2 000元。该广告内容具体确定，表明有人提供重大线索，刘某就受自己意思表示的约束，完全符合要约的构成条件，为一项合法、有效的要约。,（2）被告应承担缔约过错责任。合同法第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”该案中被告以提供线索的行为方式进行了承诺，就应当视为合同已经成立。但如何判断庄某完成的行为是符
28、合悬赏广告要求的特定行为，即庄某的行为是否构成有效的承诺是本案的一个重要问题。在本案中，经查证被告事实上并不知道真正的肇事者，也没有提供确认肇事者的基本事实和证据。事实上被告是为了骗取奖金而提供了不可能肇事的三个人的姓名，其主观恶意是明显的。,这种意思表示的内容与要约中的内容在实质上不相一致，因而不构成有效的承诺，悬赏广告合同没有有效成立，本案被告应对原告承担缔约过错责任。所谓缔约过错责任，是指缔约当事人因故意或者过失，违背诚实信用原则，给对方当事人的信赖利益造成损失所应当承担的民事责任。,构成缔约过错责任应当具备四个要件：缔约当事人实施了与诚实信用原则相违背的行为；当事人在实施违背诚实信用原
29、则的行为时，在主观上存在故意或者过失；对方当事人因合同没有成立、合同无效或者合同被撤销受到了损失；对方当事人的损失应当是由当事人违背诚实信用原则的行为造成的，即对方当事人的损害结果与当事人的行为之间存在因果关系。,我国合同法第42条以列举的方式规定了当事人承担缔约过错责任的三种情形：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”具体到本案中，被告庄某为获得悬赏广告中承诺的2 000元奖金，在并不知真正的肇事者的情况下，谎称知道肇事者是
30、谁而骗取原告2 000元的奖金，其行为完全违反了诚实信用的合同法原则，并造成原告经济上的损失，被告理应承担缔约过错责任。,第三节 双务合同履行中的抗辩权,一、双务合同履行中的抗辩权概述 双务合同履行的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。,二、同时履行抗辩权 （一）同时履行抗辩权概述 同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权（合同法第66条）。 （二）同时履行抗辩权的构成要件 1.须由同一双务合同互负债务。 2.须双方互负的债
31、务均已届清偿期。3.须对方未履行债务或未提出履行债务。 4.须对方的对待给付是可能履行的。 （三）同时履行抗辩制度的适用范围同时履行抗辩制度主要用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣、劳动等合同。,（四）当事人一方违约与同时履行抗辩权1.迟延履行与同时履行抗辩权2.受领迟延与同时履行抗辩权 3.部分履行与同时履行抗辩权4.瑕疵履行与同时履行抗辩权,三、不安抗辩权 （一）不安抗辩权的概念 我国合同法上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的
32、情况时，可中止自己的履行;后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同（合同法第68、 69条）。 （二）不安抗辩权成立的条件 1.双方当事人因同一双务合同而互负债务。2.后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。,（三）不安抗辩权的行使 为了兼顾后给付义务人的利益，也便于他能及时提供适当担保，先给付义务人行使不安抗辩权的，应及时通知后给付义务人（合同法第69条），该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后义务人提供适当担保的合理期限。行使不安抗辩权的先给付义务人并负有举证证明后给付义务人的履行能力明显降低，有
33、不能为对待给付的现实危险的义务（合同法第68条第2款）。 （四）不安抗辩权的效力 1.先给付义务人中止履行2.先给付义务人解除合同 （二）先履行抗辩权的行使 先履行抗辩权的行使是否需要明示，应区分情况而定。在先履行一方未构成违约时，先履行抗辩权的行使不需要明示。,四、先履行抗辩权 先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。 （一）先履行抗辩权的成立要件 （1）须双方当事人互负债务。 （2）两个债务须有先后履行顺序，至于该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的，在
34、所不问。 （3）先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨。,三）先履行抗辩权的效力 先履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的期限利益、顺序利益，在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。,甲公司与乙公司订立的买卖合同约定：甲公司向乙公司购买西服价款总值为9万元，甲公司于8月1日前向乙公司预先支付货款6万元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日内一次付清。甲公司以资金周转困难为由未按合同约定预先支付货款6万元。10月15日，
35、甲公司要求乙公司交付西服。根据合同法律制度的规定，乙公司可以行使的权利是( )。 A、同时履行抗辩权 B、先履行抗辩权 C、不安抗辩权 D、撤销权 【答案】B,2010年3月1日，某广告公司与某电脑公司签订广告代理合同，约定由某广告公司代理某电脑公司在报纸上发布广告三次，广告发布费用总计14 250元。2010年3月16日，某广告公司与某电脑公司具体签订了关于为某电脑公司生产的某品牌电脑进行宣传的“整体宣传策划方案”，约定：,由某广告公司选择当地10余家报纸，为某电脑公司的产品某品牌电脑发布新闻；在某电脑公司的产品实现出口之际，在数家报纸进行宣传；运作资金共计6万元，付款时间为2010年3月1
36、6日；某广告公司若有违约，退还总价款的50%。该方案签订前一日，某电脑公司即向某广告公司支付了合同总价款6万元。,2010年4月23日，某广告公司与某电脑公司又签订了关于为某电脑公司生产的某品牌电脑进行宣传的“整体宣传策划方案的补充方案”，确认由某广告公司在某周刊刊登广告，并约定：某广告公司为某电脑公司发布新闻热点在4月底开始实施，如在发布时修改方案，必须经双方同意方能生效；第二次新闻热点安排在6月份（某电脑公司必须有新闻点）。,后某广告公司依约履行了为某电脑公司发布第一次新闻热点和广告的义务。2010年5月，某电脑公司原定发布的第二次新闻热点产品出口未能实现，于是某广告公司将第二次新闻热点更
37、改为“多媒体电子教室”，并自行在报刊上发布了此项新闻热点。为此，某电脑公司认为某广告公司违约，应承担返还50%总价款的违约责任。某广告公司以原告未按合同约定提供新闻热点为抗辩理由，主张行使先履行抗辩权对抗原告要求其承担违约责任的请求。,【不同观点】有人认为，被告某广告公司擅自将新闻热点改为“多媒体电子教室”，违约在先，应该承担违约责任；有人认为，由于原告某电脑公司产品出口未能实现，被告广告公司无法以原定新闻热点产品出口作为新闻热点，其可以行使先履行抗辩权以对抗原告请求其承担违约责任的诉讼请求,【评 析】解决本案的关键在于认定被告某广告公司能否行使先履行抗辩权，以对抗原告请求其承担违约责任的诉讼
38、请求。先履行抗辩权是指在约定了先后履行顺序的双务合同中，应当先履行的一方当事人没有履行合同义务的，后履行一方当事人有拒绝履行自己的合同义务的权利。我国合同法第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”,这一条款就是我国合同法关于先履行抗辩权的规定，其立法目的在于保护后履行义务一方当事人的利益，贯彻公平原则。行使先履行抗辩权的当事人不履行合同义务的原因在于应当先履行义务的对方已经违约，导致后履行义务的一方当事人已无法履约或者为避免履约后遭受损失而不得不违约。先履行抗辩权也可
39、以称为违约救济权。,先履行抗辩权不同于同时履行抗辩权和不安抗辩权：先履行抗辩权适用于双方对债务的履行约定了先后顺序的情况；而同时履行抗辩权适用于当事人双方对债务的履行没有约定先后履行顺序的情况；不安抗辩权虽然和先履行抗辩权一样都是在双方当事人约定了债务履行的先后顺序的情况下才能适用，但先履行抗辩权是由后履行债务的一方当事人行使的权利，而不安抗辩权是由先履行债务的一方行使的权利。,行使先履行抗辩权应该具备如下三个条件：（1）双方当事人因同一双务合同互负债务。先履行抗辩权只有在双务合同中存在，单务合同不发生先履行抗辩权。（2）双方当事人约定了先后履行的顺序。合同当事人双方互负债务但并非同时履行，而
40、是一方履行在先，另一方履行在后。当事人互负债务有先后履行顺序，是由合同明确规定或者根据交易习惯确定的，而且这种先后履行顺序是合法的和无争议的。（3）先履行债务一方未履行债务或者履行债务不符合约定。,先履行抗辩权只能由合同当事人中后履行债务一方来行使，因此，行使该项权利的一个重要条件，就是先履行债务一方未履行债务或者履行债务不符合约定。“未履行债务”包括先履行义务一方当事人丧失了履行义务的能力或拒绝履行义务等情况；“履行债务不符合约定”则包括迟延履行、部分履行、瑕疵履行等情况，即不适当履行。,本案中，根据某电脑公司与某广告公司双方约定的“整体宣传策划方案”和补充方案的内容可知，某电脑公司与某广告
41、公司的债务纠纷发生于同一双务合同中。双方在合同中约定，由某电脑公司向某广告公司提供第二次新闻热点，再由某广告公司对外发布，即双方约定了履行债务的先后顺序。,由于在履行合同的过程中，某电脑公司并没有按照合同约定向某广告公司提供第二次新闻热点，致使某广告公司无法为其发布第二次新闻热点。综上，某广告公司具备行使先履行抗辩权的条件，其行为不构成违约。,案例分析2,甲向乙、丙借款。为还欠款，甲与乙、丙约定，以自己的一套住房抵债，将该房产权归乙所有，再由乙承担对丙的债务。经过协商，乙丙均表示同意。乙在向当地房管部门申请办理房屋过户手续时，了解到该住房被当地人民法院查封，致使乙没有成功办理产权过户手续，乙也
42、没有偿还丙的债务。问题： （1）本案中，甲以住房抵偿乙、丙的欠款是否构成代物清偿？ （2）本案中，由乙偿还甲欠丙的债务是否发生债务承担的效力？,参考答案,（1）没有发生代物清偿的效力。依民法通则第84条的规定，债是当事人之间依照法律规定或者合同约定产生的权利义务关系。债务人应当严格依照合同的标的履行义务，但经协商一致，债务人可以其他标的履行，即为代物清偿。代物清偿发生效力的要件为：1）必须以原债务存在；2）必须以他种给付代替原给付，两种给付在价值上可以有差额，但须双方当事人约定；3）双方当事人有关于代物清偿的协议；4）债权人必须现实地受领给付。代物,清偿具有消灭债的关系的效力，即原债权人和债务
43、人之间的债务关系消灭。本案中，甲以享有合法产权的房屋抵偿对乙、丙的债务，双方当事人的意思表示真实，但乙作为债权人，因为该房屋被人民法院查封没有现实地受领代偿物，因此代物清偿没有实现，甲与乙、丙之间的债权、债务关系没有消灭。 （2）不发生债务承担的效力。依合同法第79、84条的规定，除根据合同性质、当事人约定以及法律规定不得转让的债务外，当事人可以约定合同的全部义务或者部分义务由第三人承担，但须经过债权人的同意。依据民法通则第62条的规定，民事法律行为可以附条件。附条件的民事法律行为在所,附条件符合时生效。本案中，甲欠丙的债务是可以依法转让的义务，甲将该债务转由乙承担，须经丙的同意。但该债务承担
44、是以甲与乙之间的债务承担协议为基础的，而该债务承担协议是附条件的协议，即以乙现实地取得甲的房产为前提的，现在乙没有能够取得甲的房屋所有权，即该债务承担协议未成就，该债务承担协议也不发生效力。因此，乙不承担甲欠丙的债务。,第二十三章 债的保全和担保,第一节 债的保全 第二节 债的担保,第一节 债的保全,一、债的保全的概念 债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外效力的表现。 债的保全，也称为责任财产的保全、债的一般担保，是债权人为确保其债权的实现，而防止债务人财产不当减少的一种手段。
45、,二、债权人的代位权 （一）债权人代位权的概念 债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。 （二）债权人代位权成立的要件 债权人的代位权虽为债权人固有的权利，但也须具备一定的条件才能成立。债权人代位权的成立条件有以下几项: 1.须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。 2.须债务人履行债务迟延。所谓债务人履行迟延，是指债务人于履行债务的期限届满而未履行债务。 3.须债权人有保全债权的必要。所谓有保全权利的必要，是指债务人怠于行使权利害及债权，使债权人的债权有不能实现的危险。,（三）债权人代位权的行使
46、 债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使;并且凡债务人的债权人,只要符合债权人代位权的成立条件，均享有代位权。 （四）债权人代位权行使的效力 1.对于债务人的效力。 债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。2.对于第三人的效力。 债权人代位权的行使系代债务人行使对第三人的权利，于此情形下第三人的地位不能较债务人自己行使权利时不利。3.对于债权人的效力。 债权人行使代位权是代债务人行使权利，因行使代位权所得的财产为债务人的一般财产，所以债权人不能优先受偿，非经债务人同意也不能直接以代受领的财产受偿。,三、债权人的撤销权 （一）债权人撤销权的概念 债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的
47、减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。债权人撤销权也为债权的保全方式之一，是为防止因债务人的责任财产减少而致债权不能实现的现象出现。（二）债权人撤销权的成立条件 债权人撤销权的成立要件可分为客观要件与主观要件，并且依债务人所为的行为是否有偿而有所不同。 1.客观要件。撤销权成立的客观要件为债务人实施了危害债权的行为。2.主观要件。债权人撤销权成立的主观要件，是债务人与第三人主观上有恶意。 （三）债权人撤销权的行使 债权人的撤销权由债权人行使。凡于债务人为有害债权行为前有效成立的债权，债权人均可行使撤销权。（四）债权人撤销权行使的效力 债权人撤销权的行使
48、，其撤销的效力依判决撤销而发生效力。其效力及于债务人、受益人及债权人。,第二节 债的担保,一、债的担保的概念和特征 债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。 债的担保一般具有平等性、自愿性及从属性的特点。,二、债的担保的形式 债的担保的形式，也就是担保的方式、方法，是指当事人用以担保债权的手段。（一）人的担保 人的担保，是指以第三人的信用保证债的履行的担保方式。人的担保即保证担保,是由保证人以自己的信用担保债务人履行债务的担保。（二）物的担保 物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保包括
49、移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物的担保两种形态。,三、保证 （一）保证的概念和特征 保证是一个多含义的概念。作为债的担保的保证，是指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。 保证有以下主要特征: 1.保证具有从属性。2.保证具有独立性。3.保证具有无偿性。4.保证具有补充性。5.保证具有单务性。,（二）保证合同的成立 保证由保证人与债权人订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。保证合同应当采用书面形式。 （三）保证的方式 保证合同当事人双方应当约定保证的方式。保证方式分为一般保证与连带责任保证两种。1.一般保证。一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。2.连带责任保证。连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。,
