1、1 / 53试论我国侵权行为法归责原则体系之合理构建内容摘要：关于我国侵权行为法应该采用何种归责原则体系，学界历来众说不一。一元制，二元制，三元制，各有支持，各有反对。本文拟通过分析四个归责原则的内涵、适用以及相互关系，建议我国应该建立二元归责原则体系：过错责任原则和无过错责任原则：对于一般侵权行为，适用过错责任原则，对于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。过错推定原则，笔者认为它仍然是以过错作为确定责任的最终依据，因而只是过错责任原则的一种特殊适用方式，并没有脱离过错责任原则的轨道。在我国的侵权行为法中，并不存在所谓的公平责任原则，它只是作为一种损失分担的规则，是民法公平原则在侵权行为法中的体
2、现。二元归责原则体系具有体系上的周延性和完整性，能够涵盖各种具体侵权行为，同时建立合理的适用范围限制，防止动辄得咎的法律陷阱和法官滥用自由裁量的权利，保障侵权行为法功能的实现。 关键词：归责、过错责任原则、过错推定、无过错责任原则、公平责任原则、公平原则 侵权行为法是各国保障公民人身权和财产权的重要法律手段，在现代不断受到重视、挑战并进一步得到发展。2 / 53在我国制定民法典的进程中，关于侵权行为法的讨论一直是理论界的热点问题之一。其中，最受关注的莫过于我国侵权行为法的归责原则体系应该如何构建的问题。 归责原则体系是指各归责原则所组成的具有内在的逻辑联系的系统结构，它的建立，不仅是充分发挥单
3、个的归责原则的价值和各归责原则的综合调整作用的前提，而且是构建侵权法的系统结构，使侵权法规范符合“形式合理化”要求的必要条件。1 关于我国的归责原则体系应该包括那些部分，一直是众说纷纭，形成了不同的学说，主要包括： 一元归责原则体系说，即以过错责任原则作为唯一归责原则，而以扩大过错责任来适应侵权行为法发展的新趋势。主张该学说的主要有王卫国教授、张佩霖教授。2 二元归责原则体系说，即侵权行为法的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则。主张该学说的代表有米健教授、张新宝教授等。3 以梁彗星为负责人的社科院起草的民法典草案建议稿采纳了二元论。 三元归责原则体系说，在该说下又分为两种观点：一种观点为
4、：我国的侵权行为法的归责原则应包括过错责任原则、过错推定原则以及公平责任原则。持该观点的有王利明教授、杨立新教授。4 以王利明老师为负责人的人民大学民法典建议稿草案采纳的是这一观点。另一观点认3 / 53为：我国侵权行为法的归责原则应包括过错责任原则、无过错责任原则以及公平责任原则。这一观点是我国侵权法学界的通说，得到大多数学者支持，有学者称我国民法通则及最高法院的司法解释都采纳了该观点。 综观各种学说，主要是探讨过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则和公平责任原则这几个原则在我国侵权行为法归责原则体系中的地位、相互关系以及如何构建起一个合理的归责原则体系。归责原则，是指“在侵权行为人的行
5、为或物件致他人损害的事实发生后应当依何种根据使其负责”5 ，简言之，就是确定侵权责任的依据。由这些依据建立起来的体系，应该能够适用于侵权行为的全部内容，实现侵权法的功能，又建立合理的适用范围限制，防止动辄得咎的法律陷阱。笔者在仔细分析各个原则的发展历史、功能和适用，联系我国的司法实际和法律规定的基础上，主张我国侵权行为法的归责原则体系应该采纳二元归责原则，即过错责任原则和无过错责任原则：对于一般侵权行为，适用过错责任原则，对于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。适用无过错责任原则，需有法律的特别规定。 采用的是二元制归责原则，本文的观点与之基本相符）至于过错推定原则，笔者认为它仍然是以过错作为确
6、定责任的最终依据，因而只是过错责任原则的一种特殊适用方式，并没有脱离过错责任原则的轨道。在我国的4 / 53侵权行为法中，并不存在所谓的公平责任原则，它只是作为一种损失分担的规则，是民法公平原则在侵权行为法中的体现。本文拟通过对各个原则的分析，简要阐释二元归责原则体系的合理性。 一、过错责任原则 1、过错责任原则的含义和价值 过错责任原则的含义 所谓的过错责任原则就是以过错作为归责的最终构成要件，并且也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。6 即，过错是加害人承担民事责任的基础和依据。首先，以过错作为归责的构成要件，有过错才有责任无过错则无责任。即使侵权行为和损害后果之间存在着因果关系，如果
7、加害人无过错也不必承担责任，如紧急避险等。其次，依过错来确定行为人应当承担的责任。当加害人和受害人都有过错的情况下，应当依据双方的过错来进行损害的分担；在数人共同侵权的情况下，不同加害人之间的责任也必须以其过错为依据。我国民法通则第 106 条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任” ，表明我国已经把过错责任原则以民事基本法的形式确定下来。上述的民法第一条即规定“由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任” ，也明确了过错责任原则不可动摇的地位。过5 / 53错责任的确立，是法律文明的标志，它是传统侵权行为法最突出的特征，充分体现了侵
8、权法补偿、制裁和教育的功能。所以，各国侵权法均以过错责任原则为侵权行为法的首要归责原则。 2、过错责任原则的价值 过错责任原则体现了法的一般价值 指引的价值。过错责任原则对致害行为进行社会评价，区分应受责难的和可以被法律所宽宥的。这样，人们就可以依此来指导自己的行为，从而“趋利避害” 。如果抛弃了过错原则，则一个人尽管尽了他最大的努力做了他应该做的事，却依然要承担损害赔偿责任，会导致行为标准的缺失，人们的行为必定无所适从。 控制的价值。过错责任原则将人的意志和损害相联系，人们就可以通过自己的意志避免损害的发生从而免除不利的法律后果。这是过错责任原则和其他归责原则最大的不同。在无过错责任原则和公
9、平责任原则下，加害人即使没有过错也要承担责任，当事人并不能通过自身的努力来避免不利的后果，因此降低了行为的主动性。 衡平正义的价值。通过补偿使受害人权利得到回复，而使加害人对不法行为承担不利益，使得双方当事人利益得到衡平，从而体现法的公平价值。在过错责任产生之前，侵权责任采取加害责任原则，有加害事实就有责任，而不考虑加害人的主观心理。但是随着私权本位主义和理性主6 / 53义的兴起，一方面私权本位主义要求使受害人的损失得到补偿，另一方面理性主义又强调应在理性和正义的指导下对权利进行调整。而过错责任正是理性主义的体现，把责任和过错相联系，彰显了惩恶扬善的正义观。 2、过错的认定 关于过错的概念及
10、其认定，一直存在着分歧，主要有以下几种学说： 主观说：认为过错是行为人的某种心理状态，将过错和不法当作两个独立的责任要件。肇始于德国的耶林。他创造了主观的不法和客观的不法这两个概念，认为只有主观的不法才是应当受到谴责。故意、过失和恶意都属于主观的不法。 德国民法典系采此说。这也是我国侵权法学界多数人所支持的观点。 客观说：认为过错是对注意义务的违反，把不法包含在“过错”中。创始人是法国的普兰尼奥尔。所谓客观标准，是以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为。过错并非在于行为人的主观心理态度是否具备应受非难性，而在于其行为具有应受非难性。行为人的行为若不符合某种行为标1234567891011下一页
11、 准即为过错。该说在立法上的代表是法国民法典 。 主客观混合说：这种学说认为， “过错是一个主观和客7 / 53观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的、道德的行为表现出来的主观状态。 ”7 笔者认为，从概念上来说，过错属于主观的范畴，是行为人在实施违法行为时所具备的心理状态，表明了行为人对自己行为的后果所抱的主观态度，体现了行为人的主观上的应受非难性和不可原宥性，是法律和道德对行为人行为的否定评价。过错的客观化发展，在很大程度上扩大了侵权行为法的适用范围，符合了侵权法发展的趋势，但其不考虑行为人主观意志的标准对于当
12、事人显得过于苛刻。所以，过错的认定应该是一个主观和客观相结合的过程，即行为人主观上的过错，通过其客观的行为表现出来，其行为违法法定或者约定的义务，表明行为人具有过错。 3、过错推定原则 过错推定原则的含义 所谓过错推定是指，受害人所受之损害与加害人所为之行为或与加害人之物有所关联，而在加害人不能提出反证以证明其清白没有过错的情况下，即推定加害人存在过错，并应承担责任的制度。 过错推定理论是由 17 世纪的法国法官多马所创立的概念8，多马在其自然秩序中的民法一书中，论述了代8 / 53理人的责任，动物和建筑致人损害之责任中，过错应该采取推定的方式确立。其后为法国民法典所采纳。19 世纪末期，随着
13、工业发展到了较为成熟的时期，人们开始重视大量的工业事故以及交通事件所带来的冲击，各国通过判例进一步发展了过错推定原则。其基本的过程是，法律推定加害人有过错，由加害人证明自己没有过错。如果加害人不能证明自己没有过错，就推定过错成立，结合其他要件，就要承担民事责任；如果加害人能够证明自己没有过错，则不必承担民事责任。它通过举证责任倒置的方法，减轻受害人的举证负担，使其受到更加周延的保护。 因此，过错推定原则具有以下价值： 在保留原告对损害事实和因果关系的举证义务的前提下，免除其证明被告有过错的证明义务，从而加强对原告的保护。 法律在推定被告有过错之前，承认被告举证反驳的效力，给了没有过错的被告不承
14、担责任的机会，只有在损害事实和因果关系成立，而被告又不能证明自己没有过错，又没有有效的抗辩事由时，才推定过错成立，并承担民事责任。 简化责任认定程序，使受害人获得更充分的赔偿。 过错推定是否独立的归责原则？ 王利明老师在侵权行为法归责原则研究一书中认为，过错推定责任完全可以成为一项独立的归责原则。也有其他学者持该观点。他们的原因主要在于：其一，过错9 / 53推定的适用范围不仅仅限于某一类侵权行为，事实上它可以适用于多种特殊的侵权行为，并且适用范围正有逐渐扩大的趋势。其二，过错推定在功能上兼容了传统的过错责任和无过错责任的功能和特点，事实上是介于过错责任和无过错责任之间的中间责任，具有独立的价
15、值。其三，过错推定作为一项归责原则，可以使我国民法规定的各类特殊侵权行为责任系统化，方便法院适用。 笔者认为，过错推定原则是过错责任原则的发展，但它并没有脱离过错责任原则的轨道，只是适用过错责任原则的一种方法，它不能成为独立的归责原则： 其一，它与过错责任原则的不同在于过错的认定方法不同，即采用的是法律推定加害人过错的方法。但是它最终仍然是以过错作为确定责任的依据，这正是过错责任原则的基础。王利明老师在书中先论述了这一点，说明过错推定原则是过错责任原则的特殊形式，又在后文提出过错推定应该是一项独立的归责原则，无疑是前后矛盾的。 其二，各位老师将过错推定区分为一般过错推定和特殊过错推定，认为一般
16、过错推定的加害人只要证明自己没有过错就能免责；而特殊过错推定的加害人则只能援引法律规定的免责事由才能免除民事责任。笔者认为，将过错推定再次区分为一般过错推定和特殊过错推定在理论上虽然有其合理性，但在技术上做区分是很难的，无疑增加了10 / 53司法适用的难度。对于特殊过错推定的部分，其适用必须由法律规定，其免责事由也只有法律规定的几种，在很大的程度上都可以由无过错责任原则的适用来解决。以一般过错推定与过错责任原则之间的共性以及特殊过错推定与无过错责任原则之间细微的差别来说明过错推定是过错责任和无过错责任之间的中间责任，不尽合理。 其三，在归责原则体系中，过错责任原则以过错为承担责任的最终依据，
17、无过错责任则不以过错，而以损害事实和加害行为之间的因果关系为最终依据。两者构成了一个完整的体系，具有逻辑上的周延性。过错推定原则最终也是以过错为依据，如果也作为独立的归责原则，事实上反而是把问题复杂化，也打乱了体系的完整性，不但司法实务界对于如何适用会产生疑异，一般人民更是无法理解被复杂化的法律制度，反而是在制度上造成了更大的困难。4、过错责任原则的适用 传统的过错责任原则适用于一般侵权行为。只有法律有特别规定时，才能适用无过错责任原则。在适用过错责任原则时，实行“谁主张，谁证明”的证明方式，即受害人要就损害事实，损害事实与侵权行为之间的因果关系以及侵权行为人具有过错承担举证责任。 过错推定只
18、能适用于法律有特别规定的情况。 民法11 / 53第一条第二款规定：“依照法律规定，推定侵权人有过错的，受害人不必证明侵权人过错；侵权人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。 ”我国民法通则第一百二十六条关于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物致人损害的责任的规定，是适用过错推定的典型体现。9 在适用过错推定时，实行举证责任倒置的证明方式，由加害人证明自己没有过错。因此，其证明过程是：首先是加害事实和因果关系的证明，这仍然由受害人以原告的身份承担举证责任。其次，在前一条件成立的情况下，推定加害人有过错。加害人可以对自己没有过错进行举证。第三，对加害人提出的抗辩进行审查。最后，在加害
19、事实和因果关系被证实，而加害人又不能证明自己没有过错时，认定侵权行为成立，加害人承担侵权责任。必须注意的是，虽然受害人无须证明加害人有过错的，但其仍然要就损害事实及因果关系这两个构成要件承担证明责任。 目前，在我国的司法实践中，对于过错推定的适用存在一些误区。首先，因为第一百二十六条，认为凡是涉及到建筑物的侵权行为均可以适用过错推定原则。在一系列的抛掷物致人损害案件中，如重庆的烟灰缸案，法官采用了过错推定原则。其实，对于从建筑物中扔出的物件致人损害，我国法律并无明文规定，所以，法官不能径直采用12 / 53过错推定。第二，在这些案件中，由于无法找到真正的加害人，法院即推定该建筑物的所有住户均有
20、过错，而由住户证明自己没有过错。这在适用程序上有问题，因为法院并没有让受害人首先举证因果关系存在，而直接让可能是无辜的住户承担反证的责任。这对于没有实施侵权行为的住户来说无疑是不公正的。 所以，对于过错推定，我们首先必须明确，它属于过错责任原则，只是它在认定过错的方式上存在特殊，其次，必须正确认识过错推定适用的条件和程序，严格依据其步骤来推定过错，既保证受害人能够获得救济，又防止过错推定的滥用。 二、无过错责任原则 无过错责任原则，指侵权行为的成立不以行为人的故意或者过失为要件10，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当根据法律的规定承担民事责任。笔者 2、无过错责任原则的特征 有学者认为，无
21、过错责任的法律特征在于：不考虑双方当事人的过失；不能推定加害人有过错；因果关系是决定责任的基本要件；有法律的特别规定。13 笔者赞同后两条特征，但认为前两条特征值得商榷。无过错责任不考虑过错，是指不考虑加害人的过错，而绝不意味着不考虑受害人的过错。因为归责是对加害人而言，不考虑的是加13 / 53害人的过错，而受害人的故意可以成为加害人的免责事由。而侵权责任的成立不考虑加害人的过错，包含的当然意义是不能推定加害人有过错，因此，没有必要将不能推定加害人有过错作为无过错责任原则的一项法律特征。 我们认为，无过错责任原则的法律特征是：有法律的特别规定；不考虑加害人是否有过错；侵害行为与损害后果之间的
22、因果关系是确定和追究加害人侵权责任的最终依据。 3、无过错责任原则是一项独立的归责原则 无过错责任原则与过错责任原则有本质的区别，是一项独立的归责原则。无过错责任原则与过错责任原则的区别在于： 归责依据不同。过错责任原则以加害人的过错为责任的根据，而无过错责任原则以加害行为与损害结果之间的因果关系为确定责任的依据。 适用范围不同。过错责任原则的适用范围无需法律特别规定，而无过错责任原则的适用范围须有法律特别规定。举证责任不同。在一般侵权行为的过错责任情形，根据“谁主张，谁举证”的原则，受害人需就行为人主观上存在过错进行举证和证明。而在无过错责任，根本不考虑加害人主观上是否存在过错，受害人无需对
23、加害人的过错14 / 53进行举证和证明，只要加害人的行为与受害人的损害之间存在引起与被引起的因果关系，侵权行为即告成立。 许多学者反对无过错责任原则为独立的归责原则，其理由包括：同一法律部门不可能同时存在两个互相对立和排斥的基本原则，无过错责任只是依法律的特别规定而出现的个别的特殊情况；无过错责任的扩大适用，将使过错责任原则适用范围缩小，过错归责体系就会瓦解；无过错责任不能起到教育和预防的作用，所以不具有法律责任的性质。14 笔者认为，过错责任和无过错责任并不是截然对立的。“无过错”并不是指加害人没有过错也要承担责任，而是指在法律有特别规定的情况下，责任承担不以过错为要件。过错责任和无过错责
24、任的适用依据不同，在确定以何种根据追究侵权行为人的民事责任时，要么考虑过错，以加害人有过错作为追究其民事责任的根据，要么不考虑加害人的过错，以因果关系作为追究加害人侵权责任的最终依据，这在理论上和逻辑上都是周延的，两者共同搭建起侵权行为法的归责原则体系。法律对适用无过错责任原则的侵权行为做出特殊规定，是为了限定无过错责任原则的适用范围。可以说，在现代社会，随着保险制度的发展，无过错责任原则具有了广泛的适用空间，并不是个别的特殊情况。同时，法律为过错责任原则和无过错责任原则划分了明确15 / 53的适用范围，过错责任原则作为传统侵权行为的基本归责原则，具有强大的生命力，并不会因为无过错责任原则的
25、发展而无适用余地。所谓“过错责任体系的瓦解”并无道理，因为我们说，侵权行为的归责原则体系是由过错责任原则和无过错责任原则共同构建的，两者相辅相成，各自在其适用范围内发挥作用。只有两者共同发展，才能促进归责原则体系的更加合理和稳固。并且，无过错责任一定程度上也能发挥预防的作用，其功能主要通过利益机制发挥出来：对一个为获取利益而试图侵犯他人权益或者试图从事冒险活动的人来说，对未来赔偿支出的顾虑可能使 他不得不改变主义或者采取必要的预防措施。15 无过错责任原则与过错责任原则中的过错推定原则也有本质的区别：在过错推定情形，加害人承担侵权责任的最终依据仍然是过错，只不过法律规定采取举证责任倒置的方式，
26、推定加害人主观上存在过错，加害人须举证证明16 / 53自己没有过错来免责，从而减轻了受害人的举证责任。而无过错责任则是根本不考虑加害人主观上是否存在过错，受害人无需证明加害人主观上有过错，加害人也不能通过举证证明自己没有过错而免除责任。无过错责任以侵害行为与损害后果之间的因果关系作为确定和追究加害人侵权责任的最终依据。无过错责任的抗辩事由须由法律特别规定，比过错推定要严格得多。基于两者的区别和上文的论述，以设立独立的过错推定原则，并排除无过错责任原则的做法并不可取。 综上，无过错责任原则是一项独立的归责原则。我国民法通则第一百零六条第三款16的规定确立了其法律地位。 民法继承了该规定，表明法
27、律起草工作者对无过错责任原则的认同。 4、无过错责任原则的适用 适用范围 由于无过错责任原则归责依据的特殊性，其使用范围应当由法律来特别规定。一般认为高度危险作业致人损害 关于我国侵权行为法归责原则体系中是否存在所谓的公平责任原则，历来争议最大。 持肯定意见的一派，以王利明老师为代表。根据王利明老师的观点：“公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑17 / 53当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。 ”17 王老师给公平责任原则所下的概念，主要是依据民法通则第一百三十二条的规定。对于公平责任原则作为一项归责原则
28、，王老师在侵权行为法归责原则研究中给出理由：其一， 民法通则第一百零六条第三款的规定是公平责任原则的重要法律依据。其二，我国民法适应商品关系的内在要求，把公平原则作为一项基本原则，也必然要求在责任领域按照公平尺度衡平当事人之间的经济利益，使民事责任符合公平正义的要求。可见，公平责任原则也是我国民法的公平原则的必然延伸。其三，公平责任作为一项原则，也是与淳化道德风尚，建设社会主义道德准则的要求相一致的，同时也符合中华民族传统的善良风俗。 持否定意见的代表则有米键老师、张新宝老师、王卫国老师等等。 笔者认为所谓“公平责任原则”并非我国侵权行为法归责原则体系的要素，所谓的公平责任原则不过是公平原则在
29、侵权行为法中的体现。强行将民法通则第一百三十二条定位为归责原则的法律规定，会造成我国侵权行为法归责原则体系失衡，影响侵权行为法社会职能的发挥，同时由于该原则存在极大的不确定性，可能会造成不公平的后果，破坏社会团结。即，笔者认为我国侵权行为法归18 / 53责原则体系中并不存在所谓的公平责任原则： 1、我国现行民事法律体系中不存在所谓的公平责任原则 现行法中没有关于公平责任原则的规定 对于民法通则第一百零六条第三款的规定，笔者认为，它是关于无过错责任原则的法律依据，是与其第二款关于过错责任原则的规定相对应的。第三款虽然体现在特定情况下维护社会公平的意图，但它不是公平责任原则的法律依据。 还有许多
30、学者将将民法通则第 132 条的规定看成是所谓“公平责任原则”的法律依据。仔细分析法条的规定再结合归责原则的概念，我们可以得出相反的结论：民法通则第一百三十二条规定， “当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”其中的“由当事人分担民事责任”的提法的确容易让人联想到侵权法的归责原则，要探究该条文的立法真意，姑且让我们先来看看关于该条文的司法解释吧。 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第一百五十七条是针对民法通则第一百三十二条的解释，规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为另一方或者共同的利益进行活动的过程受到损害的，可以责令对方或受益人给予一定的经济补偿
31、。 ”从以上规定可以看出，尽管民法通则19 / 53第一百三十二条使用了分担民事责任的词语，但并不是关于如何确定双方民事责任归属，只是规定了在双方均没有过错的情况下，对于既存损失如何弥补的方法。而分担损失和确定由谁承担民事责任有本质上的区别。 民事责任是依法对行为人行为进行价值判断的法律后果，是根据法的固有价值观念对某一法律行为的评价；在对行为人行为进行价值判断阶段这个阶段，也就是确定民事责任归属的阶段，法律或法官并不关心其“判断”本身对行为人利益将产生的影响，而只考虑“行为”本身在法律上产生的效果；亦即只考虑行为是否正当合理，而不管行为正当与否给行为人带来的利益上的后果。从逻辑上看，只有依法
32、对行为完成价值判断-是否有责任之后，才可能依这种判断行为所导致的利益后果予以确定。在此，行为的价值判断是第一个法律后果，据此判断进行利益分配或利益判断是第二个法律后果。总之，法律不可能在没有任何价值判断的情况下就直接确定行为的利益后果。更明确地讲，责任是依法对某项行为进行价值判断的结果，而损失负担则是依这种判断对行为进行客观判断的结果。所以，确定民事责任的承担与损失负担是法律适用不同阶段上的不同产物，并非同时发生的同一事物。18 目前学界关于公平责任原则的学理解释与归责原则的内涵冲突 20 / 53归责原则，就是确定责任归属所必须依据的法律准则。归责原则所要解决的，乃是依据何种事实状态确定责任
33、归属问题。19 而对公平责任原则持肯定意见的学者就公平责任原则的定义与归责原则的内涵不符，如上述王利明老师对公平责任原则的定义，又如徐国栋教授认为：“公平责任，就是在损害即非高度危险来源所致即害人又无主观过错，导致受害人既不能根据过错责任原则，也不能按无过错责任原则从加害人获得赔偿，造成显失公平的局面时，授权法官基于公平的考虑，斟酌加害人与受害人双方的经济状况，判令加害人赔偿被害人一部或全部损失的法律规定。 ”各位老师所谓的公平责任原则，其内容都是先确定责任归属以后，关于损失的分担的原则。 强行将民法通则第一百三十二条视为侵权行为法法的归责原则将扰乱我国侵权法归责原则体系的合理性 关于我国的归
34、责原则体系，笔者主张二元归责原则，即我国侵权行为法的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则。作为一个体系，它应当具有周延性或完整性。过错责任和无过错责任，从逻辑学上看，它是一种周延性的列举，不存在遗漏的情形；从民法通则所列举的各种具体侵权行为看，要么属于过错责任，要么属于无过错责任；在民法通则民事责任的一般规定一节中，关于侵权行为的归责原则也只是规定了过错责任和无过错责任两种归责原21 / 53则。所以，从维护我国侵权法归责原则体系周延性的角度上看，我们也不赞成“公平责任”作为归责原则。因为在确定民事责任归属的情况下：以过错为最终依据确定责任归属时，适用过错责任原则；法律不考虑过错，以因果关
35、系为最终以及确定责任归属时，则适用无过错责任原则。在此之外，不可能遇到第三种选择。 2、强行将民法通则第一百三十二条认定为归责原则有极大 对公平责任原则持否定意见的一派观点多半认为以公平责任原则来处理双方均无过错的情况，会造成司法认定上的逻辑矛盾。例如： 张新宝老师认为：在诉讼中，双方当事人不会主张“双方均无过错” ，而案件审理过程是首先确定过错的有无-此即确认责任归属的过程，而在这个问题上已经确定的情况下，再来适用“公平责任原则” ，不符合思维过程的一般规律。20 王卫国老师则认为：从第 132 条的表述上看， “双方均无过错”是适用过错责任原则进行归责判断的结果。我们不能设想在同一案件中适
36、用两个归责原则：原告人可以“一计不成，又生一计” ，主张以另一个“归责原则”去推翻适用前一个归责原则作出的判断。如果允许这样的话，前一个归责原则，岂不是形同虚设或流于空谈了吗？21 22 / 53所谓公平责任原则的实质是：依据双方的经济条件来确定损失的分担，无法让人心里心服口服，没办法实现所谓维护社会关系团结等等目的 人是社会的动物，生活在社会之中，难免发生各种摩擦与碰撞，损害在所难免。损害一旦发生，立法者必须制定一个合理的规则来分担损害。正如美国著名法学家 H of m us 所说， “良好的政策应让损失保留于其所发生之处，除非其有特别的理由存在。由于受害人自己的行为导致的损害由受害者自己负
37、责，这是无可厚非的真理。他人行为造成的损害，到底是由加害人负责，还是由受害人负责，立法者必须给出明确的理由。 ”这个理由就是归责原则。王泽鉴先生认为“将加害归由加害人承担，使其负赔偿责任的理由，学说上称之为损害归责事由或归责原则。 ”正是这个明确的理由才使得加害人能够心平气和的从心底接受法律就损害所作出的安排。否则，即使判决得到强制执行，也无法让人信服，更不可能达到法律的预防的作用。 人们的行为受自己的意旨的支配，所以行为的结果是自己意思的产物。而市民社会中的人是自由的，所以人们就应该为自己的意志造成的后果负责。这是自由资本主义时期鼓励人们的创造性的必然要求。因此，过错归责原则要求人们为自己的
38、过错负责，承担因自己的过错造成损害。23 / 53到了垄断资本主义时期，由于科技的发展，一些高盈利高危险的行业不断出现。在这些行业中，尽管行为人尽到合理的注意义务-没有任何过错，仍然有可能造成损害，如果还是严格的坚持过错责任归责原则，那么对于无辜的受害人是很不公平的，这让社会无法接受。于是无过错责任的归责原则应时而生：法律规定对于特定的侵权行为，即使加害人没有过错，由于其行为与损害结果有因果关系，同时一般情况下，产生这些法律所规定的侵权行为的都属于高盈利的行业，这些利润既然来自于社会，那么盈利人对因为他的行为产生的损害承担超过高于一般人的责任，是合情合理的。 过错责任原则和无过错原则都有充分的
39、令人信服让加害人承担责任的理由，那么所谓的“公平责任原则”在让没有过错甚至于其行为与损害后果之间都称不上有因果关系的行为人，承担民事责任的时候是如何作出说明的呢？ 对公平责任原则持肯定意见的学者就此给出的理由大多如此：公平责任原则的目的在于使意外不幸事件造成的双方当事人利益失去的平衡得以恢复或弥补，旨在分配不幸和损失，而不在于惩罚过错。而其分配损失的依据则在于双方的经济水平的比较，换句话说也就是，同样是双方都无过错的情况下，如果有钱，那么就要承担责任或者多承担责任，如果没有钱那么就少承担责任或者少承担责任。24 / 53这种理由我想是任何一个守法的市民所无法接受的。 另外，公平责任原则由于适用
40、条件很不确定，这无疑赋予了法官一柄尚方宝剑。尚方宝剑其实也是一柄双刃剑，如果持剑法官有很高的素质，那么无疑可以发挥作用；但是以我国目前差强人意的法官队伍，赋予他们太大的裁量权，可能造成的后果不是不令人担忧的。这恐怕很容易与公平责任原则高举的公平的大旗背道而驰！ 基于以上论述，笔者认为，在我国侵权行为法归责原则体系中，并不存在所谓的公平责任原则。同时，在整个侵权行为法中，公平原则作为民法的基本原则却是贯串始终的。按照过错责任原则，要求有过错的人承担责任，体现了行为人为自己行为负责的正义观。按照无过错责任原则，在法律有特别规定的情况下，要求加害人承担责任，体现平衡整体利益的社会本位主义。它们都是为
41、了维护社会公平服务的。并且，在决定具体的责任时，都要以公平原则为依据，合理的认定责任范围。各学者所主张的来自于民法通则第一百三十二条的公平责任原则，实际上是关于损失分担的规定，只是公平原则在侵权法中的体现和要求而已。 民法并未在其第一章一般规定中对公平责任原则做出任何规定，而是在其第二章损害赔偿的最后一条，即第二十条中规定“当事人对造成的损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担损失” ，以此明确公25 / 53平责任原则并不是归责原则。在确定损害赔偿时，公平原则可以作为损失分担的考量依据。 四、结语 过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则、公平责任原则，各自具有丰富的内涵，又相互联
42、系形成错综复杂的关系。正确认识它们，是建立侵权行为归责原则体系的关键。笔者通过上述分析，认为我国应当建立二元归责原则体系：过错责任原则和无过错责任原则。一般侵权行为，适用过错责任原则，对于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。适用无过错责任原则，需有法律的特别规定。在以过错为最终依据确定责任归属时，适用过错责任原则；法律不考虑过错，以因果关系为最终依据确定责任归属时，则适用无过错责任原则，由此形成理论上和逻辑上周延的体系。对于过错推定原则，它仍然是以过错作为确定责任的最终依据，因而只是过错责任原则的一种特殊适用方式，并没有脱离过错责任原则的轨道。在我国的侵权行为法中，并不存在所谓的公平责任原则，它
43、只是作为一种损失分担的规则，是民法公平原则在侵权行为法中的体现。 全国人大法工委的民法采用了二元归责原则体系，在很大程度上体现了学术界的多数意见和立法者对二元归责原则体系的认同。同样，草案也受到了一些学者和专家的置疑。无论该草案能否最终通过，都将对我国侵权行为26 / 53法归责原则体系的研究产生极大的推动作用。二元归责原则体系也将接受各方的支持和批判讨论中不断完善。笔者希望通过本文的分析，进一步认清各归责原则的内涵和它们的相互关系以及在归责原则体系中的地位，论证二元归责原则体系的合理性，能够以己浅薄力量壮大二元归责原则的声威！ 参考文献： 1 张文显 王轶：构建中国的侵权行为法归责原则体系载
44、 法学评论 ，1995 年第 6 期，第 85 页。 2 参见王卫国教授：过错责任原则：第三次勃兴 ，中国法制出版社 2000 年版；张佩霖教授：也论侵权损害的归责原则 驳无过失责任原则 ， 政法论坛1990 年第 2 期。 3 参见米健 再论现代侵权行为法的归责原则 ，载政法论坛1991 年第 2 期：张新宝著 中国侵权行为法 ，中国社会科学出版社 1995 年版。 4 参见王利明著 侵权行为法归责原则研究 ，中国政法大学出版社 1992 年版；王利明、杨立新 侵权行为法法律出版社 1996 年版。 5 王利明主编民法？侵权行为法 ，中国人民大学出版社 1993 年版，第 81 页。 6 王
45、利明主编民法 ，中国人民大学出版社 200027 / 53年版，第 551 页。 7 分别参加德国民法典第 823 条；法国民法典 关键词：归责、过错责任原则、过错推定、无过错责任原则、公平责任原则、公平原则 侵权行为法是各国保障公民人身权和财产权的重要法律手段，在现代不断受到重视、挑战并进一步得到发展。在我国制定民法典的进程中，关于侵权行为法的讨论一直是理论界的热点问题之一。其中，最受关注的莫过于我国侵权行为法的归责原则体系应该如何构建的问题。 归责原则体系是指各归责原则所组成的具有内在的逻辑联系的系统结构，它的建立，不仅是充分发挥单个的归责原则的价值和各归责原则的综合调整作用的前提，而且是
46、构建侵权法的系统结构，使侵权法规范符合“形式合理化”要求的必要条件。1 关于我国的归责原则体系应该包括那些部分，一直是众说纷纭，形成了不同的学说，主要包括： 一元归责原则体系说，即以过错责任原则作为唯一归责原则，而以扩大过错责任来适应侵权行为法发展的新趋势。主张该学说的主要有王卫国教授、张佩霖教授。2 二元归责原则体系说，即侵权行为法的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则。主张该学说的代表有米28 / 53健教授、张新宝教授等。3 以梁彗星为负责人的社科院起草的民法典草案建议稿采纳了二元论。 三元归责原则体系说，在该说下又分为两种观点：一种观点为：我国的侵权行为法的归责原则应包括过错责任原
47、则、过错推定原则以及公平责任原则。持该观点的有王利明教授、杨立新教授。4 以王利明老师为负责人的人民大学民法典建议稿草案采纳的是这一观点。另一观点认为：我国侵权行为法的归责原则应包括过错责任原则、无过错责任原则以及公平责任原则。这一观点是我国侵权法学界的通说，得到大 多数学者支持，有学者称我国民法通则及最高法院的司法解释都采纳了该观点。 综观各种学说，主要是探讨过错责任原则、过错推定29 / 53原则、无过错责任原则和公平责任原则这几个原则在我国侵权行为法归责原则体系中的地位、相互关系以及如何构建起一个合理的归责原则体系。归责原则，是指“在侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生后应当依何种
48、根据使其负责”5 ，简言之，就是确定侵权责任的依据。由这些依据建立起来的体系，应该能够适用于侵权行为的全部内容，实现侵权法的功能，又建立合理的适用范围限制，防止动辄得咎的法律陷阱。笔者在仔细分析各个原则的发展历史、功能和适用，联系我国的司法实际和法律规定的基础上，主张我国侵权行为法的归责原则体系应该采纳二元归责原则，即过错责任原则和无过错责任原则：对于一般侵权行为，适用过错责任原则，对于特殊侵权行为，适用无过错责任原则。适用无过错责任原则，需有法律的特别规定。 采用的是二元制归责原则，本文的观点与之基本相符）至于过错推定原则，笔者认为它仍然是以过错作为确定责任的最终依据，因而只是过错责任原则的
49、一种特殊适用方式，并没有脱离过错责任原则的轨道。在我国的侵权行为法中，并不存在所谓的公平责任原则，它只是作为一种损失分担的规则，是民法公平原则在侵权行为法中的体现。本文拟通过对各个原则的分析，简要阐释二元归责原则体系的合理性。 一、过错责任原则 30 / 531、过错责任原则的含义和价值 过错责任原则的含义 所谓的过错责任原则就是以过错作为归责的最终构成要件，并且也以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。6 即，过错是加害人承担民事责任的基础和依据。首先，以过错作为归责的构成要件，有过错才有责任无过错则无责任。即使侵权行为和损害后果之间存在着因果关系，如果加害人无过错也不必承担责任，如紧急避险等。其次，依过错来确定行为人应当承担的责任。当加害人和受害人都有过错的情况下，应当依据双方的过错来进行损害的分担；在数人共同侵权的情况下，不同加害人之间的责任也必须以其过错为依据。我国民法通则第 106 条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害
