1、 收稿日期 2011 03 10 作者简介 张寒 ， 西南科技大学法学院讲师 。2011 年 7 月第 17 卷 第 4 期湖北成人教育学院学报Journal of HuBei Adult Education InstituteJul， 2 0 1 1Vol 17 N o4浅议罗马法的现实意义张 寒( 西南科技大学法学院 ， 四川绵阳 ， 421010) 摘 要 罗马法是奴隶制法的颠峰之作 ， 罗马私法更具有突出的地位 。封建制的中国不具备继承学习罗马法的条件 。在全新的时代背景下 ， 在民法典呼之欲出的中国 ， 历史并没有尘封罗马法的光芒 ， 它仍然具有独特而巨大的现实意义 。 关键词 罗马
2、法 ; 罗马私法 ; 民法典 中图分类号 D913 文献标识码 A 文章编号 16733878( 2011) 04007402西方学者认为 ， 古代罗马社会传给我们有形的精神文化遗产 ， 最著名的是两项 : 一项是 圣经 ， 另一项就是罗马法 。“在我们的文明史上 ， 罗马法占据着一个独一无二的地位 。它从最初一种狭小和简陋的农村共同体的法律 ，发展成为一种强大的城邦国家的法律 ， 接着 ， 在其发展过程中 ， 又成为一种帝国的法律 。而这个帝国统治着几乎为当时的人们所知道的整个文明世界 ”。 1恩格斯指出 : “罗马法是纯粹私有制占统治的社会生活条件和冲突的十分经典的法律表现 ， 以致一切后
3、来的法律都不能对它做任何实质性的修改 。”罗马法 ( Roman Law) 是指罗马奴隶制国家的全部法律 ， 存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期 ， 它既包括自公元前 8 世纪罗马国家产生至公元 476 年西罗马帝国灭亡这个时期的法律 ， 又包括查士丁尼时期东罗马帝国的法律 。 2它是罗马国家的法 、法律与学说的总称 ， 其内容既包括公法 ， 也包括私法 ， 而且私法的地位更为重要 。它是奴隶制社会最发达 、最完备的法律体系 ， 也构成了近现代西方法和法学的历史基础 。从早期的习惯法到成文法 ， 从公元前 5 世纪的 十二表 法 ( Lex Duodecim Tabularum ) 到 国 法
4、 大 全 ( Corpusiuris) ， 罗马法适应罗马奴隶制社会相当发达的私有制和商品经济的要求 ， 形成了发达和完备的法律形式和完整的法律体系 。罗马法的内容和立法技术也远比其他奴隶制法更为详尽 、高超和完善 。罗马法达到古代法律制度的顶峰 ， 它的影响超出了欧洲 ， 遍及亚 、非 、南北美各国 ，形成了具有世界影响的罗马日耳曼法系 。在中世纪 ， 欧洲大陆已经宗教化和日耳曼化的法学领域 ， 发生了一场在历史上并不显赫却意义深远的复古运动 罗马法复兴运动 。这次运动 ， 再现了淹没了好几个世纪的罗马法的辉煌 ， 在神学垄断下的欧洲再一次复兴了罗马人的法治观念 ， 为近代法治思想的孕育奠定
5、了基础 。一 、中国的罗马法历史( 一 ) 中国古代法制与罗马法法律制度 ， 集中反映着一个民族 、一个社会的基本价值观念 ， 反映着当时人们对于自然 、社会和人与人关系的种种看法与做法 。法律制度是一个国家 、一个社会在一定时期内的物质生活条件的综合反映 ， 是当时社会生活的整体折射 。 3罗马法代表着西方法律文化的特征 ， 它承袭并发展了古代东方与希腊各国的经济 、政治和文化成果 ， 它是自治城邦商业活动的产物 ， 马克思说过 ， 罗马法是商品生产世界最典型的法律 ， 典型到了近代不需要怎么改就可以为近代资本主义者所接受 。中国法律文化有着自己的特征 。先秦时代中国是族群社会 ， 春秋以前
6、 ， 是以血缘共同体为社会基本组织单位 ，在此基础上 ， 产生原始儒家思想 ， 它的一个重要特点就是共同体本位 ， 强调个人对各自的共同体的服从 。这种族群社会在春秋社会产生危机并演变新的价值观产生 ， 法家思想蓬勃上升 。秦汉时期 ， 形成了中央集权的君主专制主义的统治形式 ， 建立了全国统一的法律秩序和封建官僚体制 ， 促进了律学和法律的发展 ， 标志着中华法系的正式形成 。汉代以法律儒家化取代秦朝法律法家化 ， 奠定了中华法系礼法并用的基本精神和治国模式 。经过三国两晋南北朝的过渡 ， 到了隋唐时期 ， 中国封建社会进入鼎盛时代 。47唐代在汉朝 “德主刑辅 ”的基础上 ， 确定 “德本
7、刑用 ”的指导精神 ， 完成了礼与法的有机融合 ， 标志中华法系走向成熟 。( 二 ) 中国的罗马法历史中国文献中关于罗马法最早的记载 ， 是清朝政府派五大臣出洋考察西洋法制的报告 ， 载泽等人于 1906 年 5 月 9日在 奏在法考察大概情形析 中称 : “大抵欧洲各国政治 ， 悉根源于罗马旧制 ， 言政者必先言罗马 ”。1898 年戊戌变法 ， 建立中国第一所大学 京师大学堂 ， 将罗马法作为其一门课程 。清末的中国人认为 ， 西方的力量来自其法律 ， 因此中国的改革核心是引进西方的法律制度 ， 结果法律学校纷纷设立 ， 且均开设了罗马法课程 。罗马法教育在中国历史已久 ， 罗马法随着自
8、身的传播不应只是 、也不再是追忆凭吊的历史遗迹 ， 它璀璨的光芒仍应在今天闪烁 。二 、罗马法的现实意义在罗马法中 ， 私法的地位尤为突出 ， 也可以说它是罗马法发最早雏形 ， 虽然它绝不可以代表全部的罗马法 ， 但却是罗马法的主要构成部分 。这里拟仅从罗马私法的角度来谈它的现实意义 。起源于早期市民法的罗马私法是一种习惯法 ， 这种私法一方面被罗马人视为在法律传统中具有永恒性 ， 另一方面又表现为习惯对发展的善于适应性 ， 即演进的繁殖力 。它是建立在理性主义基础上的正义的法 ， 是以维护私人权利为核心的权利本位的法 ， 是符合于市民社会商品经济实践需求的世俗的法 ， 是具有高度抽象性与高度
9、灵活性的万能的法 。 4博大的民法浩如烟海 ， 贯穿从罗马法以来的三千多年的人类历史 ， 它如同一个精灵 ， 在一个个生死循环中漫步在文明的进程中 。辉煌的罗马帝国带来的是罗马私法的繁荣 ， 与商品经济一同生长的不光是罗马帝国 ， 还有罗马的市民法和万民法 。罗马是民法的天堂 ， 五大法学家高山仰止 。一系列的法学概念都从此发端 ， 人格 、物 、占有 、债 、时效 、要式买卖 、诺成契约 、诚信等 。查士丁尼的 国法大全 汇集了罗马私法的精髓 ， 让罗马法传承千年 。罗马法无疑代表了古代奴隶制国家私法的最高水平 ， 以至于以后的法学家言必称罗马 。罗马法复兴带来了近代民法理论的确立 。20
10、世纪 ，实质正义取代形式正义成为了民法所追求的目标 。诚实信用原则 、公序良俗原则 、禁止权利滥用原则都是社会矛盾的调和剂 ， 社会因素进入了民法 。由此 ， 私法本位开始向社会本位渐移 。在中国传统法律体系中 ， 大一统的皇权政体决定了至上的君权始终是法律的来源 ， 不论是商品经济等一切经济活动还是哲学或宗教体系 ， 都根本不可能如西方那样形成足以与皇权对峙的状况 。农本主义的国策决定了自己自足的自然经济基础的巩固 ， 重农抑商 ， 在法律上则是重刑轻民 ; 因宗法制度的发达与专制皇权的日益巩固 ， 逐步形成了体现 “家国相通 ”、“亲贵合一 ”精神的政治法律制度 ，以及反映君主专制主义要求
11、的传统法律文化 。萨维尼认为 ， 法律应经过习惯法与教授法的阶段 ， 罗马法实际上代表了人文与理性 。专制主义下的中国从制度到思想尚不具备研习罗马法的土壤 。新中国建立 ， 改革开放 ， 加入 WTO， 中国已是崭新的容颜 。但是中国的法制现代化进程已经二十多年了 ， 却仍然有很多不尽人意的地方 ， 其中不无制度缺陷 、观念滞后及物质不够丰富等诸多原因 。中国的法治是要移植西方先进的法律体系来构建一个宏伟的工程 ， 还是从中国本土的法治资源出发进行自发秩序的自然演进 ， 这也是一个久久争论的话题 。我国的 民法通则 已不能适应形势之需要 ， 民法学界的不断呼吁凝聚成呼之欲出我国民法典 ， 实是
12、法学界的一件大事和幸事 。在这个时候 ， 罗马法的借鉴性是不容忽视的 。前苏联 国家与法百科全书 主编耶都奇科说 : “无论多么奇怪 ， 但对我们这些法律革命家来说 ， 不得不带着众所周知的科学兴趣 ， 一次又一次地停留在早已被我们忘却了时间的罗马法的研究上 。”当代俄罗斯民法学家苏哈诺夫说 : “罗马私法正在成为当代法律秩序一体化的重要工具之一 ， 成为以私法为基础并体现私法的统一民事立法形成的重要工具之一 。”罗马法作为公认的现代民法的历史渊源 ， 很多地方可资借鉴 。首先 ， 罗马私法体系 。法学阶梯 的人法 、物法 、诉讼法的体例为法国继承 ， 学说汇纂 的总则 、债法 、物法 、亲属
13、法 、继承法的体例为德国等国继承 。现在都不失其先进性 。其次 ， 罗马法的许多具体制度和原则 。如法人制度 、物权制度 、契约制度 、陪审制度 、律师制度 ， 私人权利平等原则 、遗嘱自由原则 、“不告不理 ”原则等等 。再次 ， 罗马法的许多概念和术语 。如法律行为 、民事责任 、代理 、占有 、不当得利 、无因管理 、债 、私犯等 。还有罗马法中体现的理性原则 、衡平观念等 。建立与社会主义市场经济体制相适应的社会主义法律体系 ， 是中国当前法制建设的迫切和重要任务 。民法是市场经济法律体系的中心 ， 民法的完善程度标志着一国法律文化与文明的程度 ， 标志着一国民主与法制的发达程度 。因
14、此 ， 强化民主与法制建设的关键就是完善我国的民事立法 。有学者称 : 随着中国社会主义市场经济改革的发展 ， 中国的法律制度和法律观念也发生了重大变化 。从某种意义上可以说是罗马法精神在中国的复兴 ， 私法精神在中国的复兴 ， 人文主义在中国的复兴 。 5参考文献 : 1 Hans Julius Wolff， Roman Law， An Historical Introduction，P3 University of Oklahoma Press， Norman， 1951 2 何勤华主编 外国法制史 M 法律出版社 ， 199781 3 曾宪义主编 中国法制史 M 北京大学出版社 /高等教育出版社 ， 20001 4 冯卓慧 ， 汪世荣 ， 许晓瑛主编 罗马私法 M 陕西人民出版社 ， 199932363842 5 江平主编 罗马法中国法与民法法典化 M 中国政法大学出版社 ， 19951( 责任编辑 : 胡 炼 )57
