1、Microsoft IT Academy Tech. Center,第二节 劳动合同的订立,一、劳动合同订立的概念和原则 （一）劳动合同订立的概念（P37） 劳动合同的订立，是指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协商，就劳动合同的各项条款协商一致，并以书面形式明确规定双方权利、义务及责任，从而确立劳动关系的法律行为。【注释】劳动合同书面化的目的：在出现纠纷时，可以作为证据。,Microsoft IT Academy Tech. Center,（二）劳动合同订立的原则（P37） 1.合法原则 合法是劳动合同有效的前提条件。双方当事人主体合法（用人单位一方必须是法人；劳动者一方必须具备劳动权利能力
2、和劳动行为能力，不能是越狱逃犯、童工）、合同内容合法、合同的形式合法、订立合同的程序合法（订立劳动合同必须遵循法定程序。如履行告知义务：如实告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况）。 2.公平原则在劳动合同的订立过程中，双方地位平等，意思表述自由；在劳动合同的内容上，双方的权利义务对等，不能显失公平。,Microsoft IT Academy Tech. Center,3.平等自愿原则 劳动者和用人单位在订立劳动合同时法律地位是平等的，订立劳动合同应出于双方当事人真实的意思表达。 4.协商一致原则 劳动合同的订立过程、合同订立与否、合同
3、内容等，都只能通过双方协商达成一致的基础上确定。违反协商一致的原则，合同无效。订立合同的过程，就是双方协商达到“合意”的过程。任何一方不得把自己的意志强加给另一方。反对霸王合同。 5.诚实信用原则 订立合同过程中，要讲求信誉，恪守诺言，诚实不欺，不损害他人和社会利益。劳动关系的特殊性决定了双方应当以善意的方式行使权利，履行义务。任何一方不得有欺诈行为。,Microsoft IT Academy Tech. Center,二、劳动合同订立的主体 （一）劳动合同订立主体的资格要求（P38）,Microsoft IT Academy Tech. Center,Microsoft IT Academy
4、 Tech. Center,【例题单选题】下列情形中，订立劳动合同的当事人具备主体合法性的是（ ）。 A.未满16周岁的小张与某餐厅签订的劳动合同 B.未满16周岁的小李与某杂技团签订的劳动合同 C.未满16周岁的小王与某快递公司签订的劳动合同 D.未满16周岁的小赵与某保安公司签订的劳动合同 正确答案B 答案解析本题考核点是劳动合同订立主体的资格要求。文艺、体育、特种工艺单位录用人员可以不满16周岁。,Microsoft IT Academy Tech. Center,（二）劳动合同订立主体的义务（P38） 1.用人单位的义务和责任 （1）如实告知（告知义务，反欺诈）用人单位招用劳动者时，应
5、当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。 （2）两个不得（禁止事项，反强迫）,Microsoft IT Academy Tech. Center,【提示1】“其他证件”包括但不限于下列证件：居民户口簿、毕业证、学位证、资格证、专业技能证书、职称评定证书等证件。“其他名义”实践中一般是以保证金、抵押金、培训费、服装费、纪律违约金等形式收取费用。【提示2】相对于现行劳动法，新法增加了双方的如实告知义务以及禁止担保等规定。用人单位应注意：（1）在虚假告知基础上签订的劳动合同可能导致无效。合同无效，一方有过错，且给对方造成损失的，一
6、方应承担赔偿责任；（2）强化内部管理， 杜绝扣押证件及担保。,Microsoft IT Academy Tech. Center,2.劳动者的义务 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。（说明义务，反欺诈） 【提示】用人单位具有有限度的知情权。与合同直接相关的基本情况，如教育状况、工作经历、健康状况等。不相关的可拒绝。,Microsoft IT Academy Tech. Center,【例2-2】某化妆品公司招聘销售人员，在签订劳动合同时要求员工交300元制服押金，以便制作统一的工作服装，并表示在员工与公司结束劳动关系并将制服完好返还公司后，公司将该押金全额
7、返还给员工。部分员工认为公司收取押金违反了法律规定，遂向劳动行政部门投诉。请问劳动行政部门是否可以就此事作出行政处理？ 答案解析根据法律规定，用人单位不得以任何名义向劳动者收取财物，该公司以提供制服的名义收取押金的做法违反法律规定，劳动行政部门可以责令公司将该押金返还给员工，并可以根据实际收取押金的员工人数按每人500元以上2000元以下的标准对公司处以罚款。,Microsoft IT Academy Tech. Center,三、劳动合同订立的形式及要求（P39） 1.建立劳动关系： （1）时间：自用工之日起。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 （2）形式：订
8、立书面劳动合同。 例外情况：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 【注释】非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 【提示】用工之前签订劳动合同，劳动关系并未建立。因为劳动关系是自用工之日开始计算的。这样可以避免用工在前而存在事实劳动关系的风险，如果劳动者已开始工作，然后拒签合同，单方提出解除劳动合同，用人单位还要支付其相应的经济补偿金。,Microsoft IT Academy Tech. Center,2.对于已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的：应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。【
9、注释】用工之后签订劳动合同，就形成了事实劳动关系，劳动者即享有劳动法律规定的权利。这样规定的目的是保护事实劳动关系中劳动者的权益，并不是肯定用人单位不与劳动者订立劳动合同的行为。事实劳动关系法律只允许有一个月的“宽限期”，超过一个月则违法。劳动合同法又区分不同情况进行了规定：,Microsoft IT Academy Tech. Center,Microsoft IT Academy Tech. Center,一个月 （合法期）,用工之日,单位不订的，第2 个月起支付两倍工资 并补订合同,劳动者拒不订立合同的， 单位可提前三日书面通知 对方终止劳动关系， 无须支付经济补偿金。,单位不订的，支付
10、11个 月的两倍工资，并视为 用人单位与劳动者已订立 无固定期劳动合同,劳动者拒不订立合同的， 单位可以终止， 但须支付经济补偿金。,事实劳动关系的终止和补偿,一年,【提示】先签合同后用工，对单位是有利的，因为这个时候单位是主动的。先用工后签合同，主动权就转移到了劳动者手中了。拖延签订合同的后果： （1）超过一个月， 应当支付二倍的工资。（2）超过一年，直接视为双方已订立无固定期限劳动合同。（3）一年后还不签订，仍须每月支付两倍工资。,Microsoft IT Academy Tech. Center,【例2-3】小王从2008年2月1日起为一家服装公司工作，工资每月6千元，双方未订立书面劳动
11、合同。其后小王多次向公司提出订立书面合同的要求，公司却没有回应。2009年3月公司突然通知小王签订书面合同，薪水降为每月3千元，小王不同意签订该劳动合同。分析该案件应如何解决。答案解析从2008年2月至2009年3月，小王在该单位工作已满一年，用人单位未与小王签订书面劳动合同，那么视为用人单位与小王签订了无固定期限劳动合同，小王可要求公司签订无固定期限劳动合同，同时小王可获得从2008年3月起至2009年1月（自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日）共11个月的双倍工资补偿，即除了正常的工资外，小王可再获得66000元（60001166000）。,Microsoft IT Academy
12、Tech. Center,Microsoft IT Academy Tech. Center,【例题单选题】用人单位和劳动者已建立劳动关系，但却未同时订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位的正确做法是（ ）。 A.无需向劳动者支付经济补偿 B.向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同 C.无需向劳动者支付经济补偿，但是应当向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬 D.向劳动者支付1年的工资 正确答案B 答案解析本题考核劳动合同订立。本题情形，用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订
13、立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿。,Microsoft IT Academy Tech. Center,【例题判断题】（2010年）用工单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。（ ） 【参考答案】 【答案解析】根据规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依法向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。所以题目表述正确。,M
14、icrosoft IT Academy Tech. Center,3.用人单位应当建立职工名册备查。职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份证号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。【注释】单位建立职工名册，是为劳动行政部门备查。目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难。有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。,Microsoft IT Academy Tech. Center,四、劳动合同的类型 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 （一）固定期限劳动合同（P40）用人单位与劳动者约定合同终
15、止时间的劳动合同。【提示】（1）固定期限长短确定前提是协商一致。（2）固定期限只能订一次,连续第二次固定期满后，劳动者没有违纪和因病、不能胜任解除情形外，用人单位不得终止合同，劳动者可以提出不续订、订固定、订无固定期限、订一定任务期限的劳动合同。（3）第二个固定期限设定要保证维持和提高原合同标准,否则劳动者提出终止,用人单位也要支付经济补偿金。（4）连续二个固定期限设定指2008年1月1日后新订期限起计。,Microsoft IT Academy Tech. Center,（二）无固定期限劳动合同（P40）,【提示】无固定期限劳动合同也不是永久性的劳动合同，只是一个无确定终止时间的劳动合同而已
16、，并非终身合同和铁饭碗，符合法定情形的，用人单位同样可以随时解除劳动合同。,Microsoft IT Academy Tech. Center,Microsoft IT Academy Tech. Center,【注释1】“用人单位初次实行劳动合同制度”主要针对事业单位改制。【注释2】法定退休年龄：男年满60周岁；女干部年满55周岁；女工人年满50周岁 【注释3】连续订立二次固定期限劳动合同：在同一个单位，时间连续，两个合同之间没有与其他单位建立劳动关系。只要进入了第二个合同期，除非劳动者放弃，必然会导致订立无固定期限劳动合同。这样规定的目的，是为了遏制劳动合同短期化，促进职工的就业稳定感和对
17、企业的归属感，增进为企业长期服务的工作热情，也有利于职工长远职业规划，提高就业的质量和稳定性。,Microsoft IT Academy Tech. Center,Microsoft IT Academy Tech. Center,【提示】相对于现行劳动法，新法强力推行无固定期限，增加了单位应签订无固定期限劳动合同的情形以及法律责任。用人单位应注意：（1）应避免1年以上不签劳动合同的情形，否则被视为无固定期限劳动合同（到时候继续不签书面劳动合同还是2倍工资）；（2）应考虑如何调整相关劳动者的短期合同，否则连续两次签订固定期限合同后，单位继续留用就要面临签订无固定期限劳动合同的问题。在欧洲，没有
18、固定期限合同。法国去年骚乱，原因是法国议会通过法案，规定在26岁以下年青人中实行固定期限劳动合同。在国内，上海西门子电器有限公司去年4月份全员转为无固定期限合同。,Microsoft IT Academy Tech. Center,富士康科技集团去年12月12日宣布：集团将积极执行劳动合同法，与数万名已连续工作8年以上的员工签订无固定期限劳动合同，其余员工将以签订长期劳动合同为主。据介绍，富士康建立近20年，目前工龄10年以上的员工已达到数万人。为了稳定员工，集团决定：今后，全部员工以签订长期合同为主。其中，工作满8年的员工有机会签订无固定期限劳动合同；新入职的普通员工首次签订2年合同，第二次
19、签3年，第三次则签订无固定期限的劳动合同；此外，富士康还根据劳动合同法规定，对企业原有的规章制度进行了全面梳理和修改，使之符合该法律的要求。上述公司为何这么做？实际上这就意味着下一步怎么竞争、怎么留住员工、怎么调动员工积极性的问题。这是市场经济国家一些大公司发展的经验。,Microsoft IT Academy Tech. Center,【例题分析题】案例1：某企业职工在第一次固定期限合同到期后，单位同意再签第二次固定期限合同。人力资源部门告诉该职工，因工作繁忙，让他回去休息两天，再来签合同。第二次固定期限合同到期后，该职工认为单位应该与他签订无固定期限合同，企业以两次合同不是“连续”签订为由
20、拒绝签订。案例2：某企业职工在第一次固定期限合同到期后，不再续签，开始进入股市炒股。过了一年多，又回到原单位工作，并与单位签订一次固定期限劳动合同，这次合同到期后，该职工认为应该与他签订无固定期限劳动合同。单位能拒绝吗？ 【解析】不能拒绝。连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有法定情形的，续订劳动合同。连续是指两个合同之间没有与其他单位建立劳动关系。,Microsoft IT Academy Tech. Center,【例题多选题】2010年2月，下列人员中可以向所在单位提出订立无固定期限劳动合同的有（ ）。 A.张先生于1996年1月到甲公司工作，1999年1月辞职，2002年1月回到该
21、公司工作 B.王先生于1999年进入乙公司工作，年满51岁的王先生与乙公司签订劳动合同 C.李先生于2004年2月进入丙公司技术开发部，丙公司每三年签订一次劳动合同，2010年2月再次签订劳动合同 D.赵先生原为H公司的资深业务员，于2009年2月被丁公司聘请担任市场开发部经理，约定：先签订一年期合同，如果赵先生于期满时提出请求，可以与公司签订无固定期限劳动合同 正确答案BD,Microsoft IT Academy Tech. Center,答案解析本题考核无固定期限劳动合同的规定。劳动者在该用人单位连续工作满l0年且距法定退休年龄不足10年的，应当订立无固定期限劳动合同，B正确；连续订立二
22、次固定期限劳动合同，且劳动者没有不能续订情形的，应当订立无固定期限劳动合同。但连续订立固定期限劳动合同的次数，应当自劳动合同法2008年1月1日施行后，续订固定期限劳动合同时开始计算。选项C中，劳动者在2008年1月1日后仅续订一次；用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。所以选项D正确。,Microsoft IT Academy Tech. Center,（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同（P41）用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。（如项目承包、季节性用工）【提示】以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止不需支付经济补偿金的规定。以完成一定工作任务为
23、期限的劳动合同不能设定试用期。,Microsoft IT Academy Tech. Center,五、劳动合同的效力（P41）,Microsoft IT Academy Tech. Center,【注释1】如：劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效。【注释2】比如“出现伤亡概不负责”、“由于甲方已经向乙方支付了高额劳动报酬，故甲方不再为乙方办理社会保险”、 “在本合同存续期间乙方不得与甲方员工结婚”、 “用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”等条款都是无效条款。【注释3】如：与16岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效,Microsoft IT Academy Tech. Center,Microsoft IT Academy Tech. Center,
