1、.页眉.页脚探望权制度研究内容摘要：2001 年通过的关于修改中华人民共和国婚姻法的决定 ，对 1980 年的婚姻法进行了修改和完善，并根据我国社会生活的实际情况增加了一些制度，其中很重要的一项是离异父母对子女的探望权制度。修订后的婚姻法（修正案） 第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利。 ”这一规定弥补了我国婚姻法在探望方面的空白，同时也反映出探望权问题已经成为我国婚姻法中不能忽视的一大难题。关键词：探望权 婚姻法 主体
2、行使一、探望权的性质与特征探望权，有些国家或地区称探视权、见面交往权，是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。由于对探望和探视在汉语中的理解存在很大差别，大多认为探视就是对病人和在押犯的探望。我国现代汉语词典中对“探望”一词的解释是“ 看望”，这种解释带有很浓厚的感情色彩。我国的学术界和实务界中，不管是传统民法理论或者现代民法理论均很少有对探望权的研究，即使是有些涉及，也仅是指出探望权不够完善，实践中缺乏可操作性等缺陷，并没有对探望权的实际应用作出结论。所以婚姻法（修正案） 第三十八条中父母对子女看望的权利采用了探望和探望权的概念，
3、没有采用探视与探视权的概念。这样做的目的就是便于对在押犯的探视和对在医院就医病人的探视相区别，以免将二者混淆。但是在西方国家则多称探望权为探视权。探望权并非是我国首创的法律概念，它起源于英美法系，现在的英美法系国家还有大陆法系国家，大都明文规定了探视权制度，对离婚后的父母探视子女的行为进行规范。比如美国统一结婚离婚法第 407 条规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。 ”德国民法典第 1634 条规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权，及对子女财产利益必要时承担财
4、产照顾权之全部或一部，还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的是由。此外，在我国台湾地区称探望权为会面交往权，在其民法典第 1055 条第 5 项规定， “法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往，法院得依请求或依职权变更之。 ”我国婚姻法（修正案） 也在第 38 条明确规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务。 ”对于探望权的性质，不能简单地理解为父母探望子女的权利，这样过于片面。对于这个问题，学术界主要有以下三种学说（一）权利说。权
5、利说认为探望权是基于父母子女身份而产生的一项法定权利 ，是离婚后的父母基于亲子关系而产生的身份权 。（二）义务说。义务说认为探望权是不直接抚养子女的父母一方的一种法定义务 。（三）折中说。折中说认为上述两种学说过于片面，该学说认为探望权既是权利，也是义务 。对于这三种学说，笔者认为第三种学说比较恰当的阐述了探望权的性质。探望权的产生是基于父母子女的亲属关系，也就是一种派生权利或者附属权利。夫妻婚姻关系结束后，基于婚姻关系而产生的身份权、财产权等均归于消灭，但是婚姻关系的消灭并不意味着父母和子女间亲属关系的消灭，父母和子女之间的亲属关系，是父母对子女享有抚养、教育等权利和承担这种义务的基础，也是
6、不直接抚养方对子女的探望权的法律基础。只要父母与子女之间的亲属关系存在，探望权就应该是不直接抚养子女一方的权利，没有充分的法.页眉.页脚律事由不可加以限制。探望权同样也是一种义务，婚姻关系结束的夫妻，仍需要对子女承担抚养、教育的义务，而这种义务应当包括物质上和精神上两种方式。从现实生活中来看，探望权的产生是由于夫妻之间婚姻关系的结束所导致的，而这种婚姻关系的结束不仅是给夫妻双方带来伤害，未成年子女更容易受到影响而且受到的影响更加严重，这对于未成年子女以后的生活是极为不利的。因此，对于探望权制度的定位以及在司法应用实践中，尤其要确立子女本位的思想。既要保证离婚后不直接抚养子女的一方享有探望子女和
7、对子女的抚养、教育的合法权利，更要保护子女自身的利益，尽量增加子女与不直接抚养方之间的沟通，减少夫妻离异对子女造成的创伤，保证子女的健康成长。为了正确解读探望权的法律特征，首先就要理解“父母照顾权”的概念。父母照顾权是指父母对未成年子女的抚养、保护、教育和管理的权力，即传统民法上的亲权。亲权表现出了父母对子女的强烈干涉，明显带有强制性和不平等性， 德国民法典舍弃了这一概念，改称为“父母照顾权” 。在当代社会，我国越来越关注未成年人的健康成长，所以有必要将“父母照顾权”这一概念及其立法理念引入我国民法之中。其次，区分探望权与父母照顾权之间的区别：第一，主体不同。前者的主体仅限于父或母其中的一个；
8、父母照顾权的主体包括父和母，二者均可作为主体。第二，权利内容不同。前者仅包括对未成年子女所享有的感情慰藉方面的权利，并不包括财产的内容；父母照顾权包括对未成年子女的抚养、保护、教育和管理的权利，包括财产的内容。综上分析，探望权应该具有以下特征：（一）权利主体的单一性。不与父或母一起共同生活的未成年子女成为探望权的对象，因此，探望权的主体只能是父或母二者之一，而不是父母均可。（二）权利内容的独特性。这种独特性表现在未成年子女与父或母之间情感的交流。（三）探望的目的表现为一种情感利益，即不具有财产性。探望对于未成年子女来说是一种情感慰藉的方式。通过探望，与父或母的交流和沟通，可以减轻因父母离异带来
9、的创伤，同时也可以满足未成年子女对父母关爱的需要，让子女身心成长处于一种正常的环境下，避免未成年子女因为缺少家庭关爱而出现自闭或者抑郁的情况，通过探望，对父或母来说是对于子女的补偿，对子女来说是体会到父母的关爱，双方都得到了情感上的满足，在这种环境下，未成年子女才可以健康成长，这就更加体现了子女本位的立法本义。有学者认为，这种具有情感利益特征的探望权，独立成为亲属法上的一种特殊身份权。笔者认为，探望权既然作为一种权利，父或母任何一方就必然也必须要正确行使，因为行使这项权利的最终受益人是未成年子女，这可以让他们的情感利益得到很好的实现。同时，由于探望权的主体仅限于父或母一方，它的特定性决定了它的
10、不可转移性，权利人不可转让、抛弃或者继承。二、探望权的要素（一）探望权的主体探望权的主体问题引发了在探望权制度研究上的最大争议。由于其直接与司法实践相关联，更是吸引了大量学者的关注，并且成了一个全社会关注的问题。从现有学说和明文立法上看，对于探望权的主体问题大致出现了以下几种学说：1、限制说。这种学说为大多数国家和地区所采纳，但是对于主体范围规定的过于狭窄。2、扩大说。美国就是最先把扩大说付诸于实践。随着探望权判例的越来越多， “近期家庭法改革中，具有巨大潜在利益又有潜在危险的祖父母、外祖父母的主体地位被明确写出。在过去的 20 年中，50 个州的立法者给与了祖父母、外祖父母可以对抗父母反对的
11、探.页眉.页脚视权。 ”“现在（1991） ，所有的州都给与了祖父母外祖父母独立的探望请求权。大多数州将祖父母外祖父母视为探视权的接受者，少于 12 个州给与了祖父母外祖父母任何情况下的探视权。 ”探望权的主体应该包括父母双方的家庭，并不仅是具有代表性的父母二人。但是一旦父母双方的探望权可以得到承认和保护，那么父母双方的家庭利益也可以得到实现。父亲或母亲行使探望权为双方家庭的其他家庭成员实现与子女的感情交流提供了可能性。在探望权主体的争议上还有一个引起极大关注的问题就是子女能否成为探望权的主体。新婚姻法（修正案） 第 38 条规定，探望权的权利主体是夫妻离异后不直接抚养子女的父或母一方，另一方
12、承担协助的义务。这种规定仅对离异夫妻的探望权进行规定，而没有从子女的角度出发明确子女应该享有的权利，使子女成为这种法律关系的旁观者，这显然违背了子女本位的立法本义。法律规定的不明确必然会造成在理解上的偏差和在适用上出现模糊， 这让未成年子女不能得到充分的尊重和保护，也使得探望权原本应具有的保护子女利益的本义无法得到实现。对于在探望权主体上的争议，笔者提出以下观点，不仅是出于对子女权益的维护，也是对于子女父母双方家庭利益的保护。（1） 、探望权制度设立的宗旨是为了保障子女的最大利益我们一直在强调子本位的思想，立法上是这样，现实实践中更要这样。新婚姻法（修正案） 规定的探望权制度也体现出这一立法宗
13、旨，即“主要是为使未成年子女身心能得以健康发展，从而有利于其成长” 。所以探望权制度的设立最需要考虑的是如何保障和实现子女的最大利益。（2） 、实现立法宗旨的前提是子女作为探望权的权利主体保障和实现子女的最大利益，必须要明确子女作为探望权主体的地位，才会实现探望权制度的立法目的。 根据新婚姻法（修正案） 第 29 条规定：“父母与子女间的关系， 不因父母离婚而消除。离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。 ”对于不直接抚养的父或母一方来说，其对子女的抚养和教育，除了日常生活中的照料，更重要的是探望权的行使，所以说探望权其实是基于父母子女关系而产生的身份权，是义务性的权利。国外立法也有同样
14、的规定。如德国民法典明确规定：父母的任何一方有义务和权利与子女交往，把父母与子女交往的义务性放在了第一位，把权利放在了第二位。 未成年子女权利主体的地位不明确，未成年子女的最大利益就难以得到实现。从法律设立探望权制度的本义来看，探望权的权利主体应该是未成年子女。不直接抚养的父或母一方要探望子女必须要尊重子女的意愿，这是他们的义务；子女同样也有探望不直接抚养父或母一方的权利。 探望权制度的构建必须要明确子女的主体地位在明确了子女在探望权制度中的主体资格后，探望权制度就可以按照其设立的宗旨进行构建，这样才能全面地保护未成年子女的利益。 （二）探望权的内容探望权的内容比较广泛，但仅限于情感利益，作为
15、一项情感利益，它可以包括看望、语言沟通与交流、短期的共同生活、等等人人共有的感情因素。未成年人本来就是因为父母离异带来的负面影响而生活在阴影之下，他们的情感利益得不到实现，心理健康和精神健康不能得到保障，不利于将来的成长，这就有悖于子女本位的立法本义。他们相互接触，交流感情，从心理上、精神上尽量减轻因父母离异带给未成年子女的负面影响，让未成年子女成长为心理健康和精神健康的人。因此，探望权也是唯一一项没有财产性内容的身份权。 （有一引用） （喻方德 涂国祥 探望权的基本理论问题探析）.页眉.页脚（三）探望权的客体有学者认为，探望权的客体是一种在亲属关系处于的特定地位，这种地位既可以是在父或母与子
16、女的关系中存在，也可以在父或母的家庭成员与子女的关系中存在。三、探望权的行使（一）我国探望权的行使探望权的主体行使探望权，会涉及到子女和直接抚养方的利益，因此必须明确规定探望权的行使时间、方式。我国婚姻法（修正案） 38 条第 2 款规定：“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。 ”可以看出，探望权的行使有两种方式：父母协议和法院判决，同时确定了“协议优先”的原则。按照“协议优先”原则，行使探望权利的方式、时间应该由父母首先通过协商来确定，但父母婚姻关系的解除是由于父母之间感情出现问题引起的，所以在现实生活中，父母可能会由于在己方利益的偏斜而出现协商的不一致，对于探
17、望的实践、方式提出不合理意见，甚至一方拒绝就探望问题进行协商。这样，探望权行使问题就无法通过双方协商解决。在这样情况下，探望权行使的一方就可以向法院提起诉讼，要求法院依法对探望的时间、方式作出合理的判决。学术界对于探望权行使的时间、方式有以下几种学说：1、 “一为探望性探望，即不与子女共同生活的一方到对方家中或者指定的地点探望。这种方式时间短，方式灵活且没有脱离抚育子女一方的监护范围。另一为逗留性探望，即一种较长时间的探望，探望权人可在约定或法院判定的时间内，由探望权人领走并按时送回未成年子女。 ”2、以探望时限为准，分为短期说、长期说、不定期说 （1）.短期说有学者主张，享有探望权的一方可定
18、期探望子女一次，该期限可由父母协商，或者征得子女的同意。（2）.长期说持该学说的学者主张，享有探望权的一方可定期将子女接去与自己共同生活一段时间，共同生活期间，要确保子女处于健康的精神状态中。（3）.不定期说该学说学者主张，探望人和子女双方对探望时机和探望时限，均有自由选择权。探望权的行使还会出现几种情况，一种是直接抚养人拒绝探望，也可以说是探望权人拒绝执行法院判决，第二种是子女不接受探望。对于直接抚养人拒绝执行法院判决的，先由有关部门和人民法院教育，若还拒绝的，探望权人可以申请强制执行，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他个人完成，费用由被执行人承担。直接抚养人仍拒不执行或妨害执行，
19、人民法院可“依照民事诉讼法第 102 条的规定予以罚款、拘留处置，情节严重构成犯罪的依法追究刑事责任” 。 当然，法院判决只是为协商解决提供保障，在实际生活中，探望权的行使方式和时间主要还是父母双方协商解决，离异的双方都应该为子女的身心健康考虑，不要因为自身的原因，让子女利益受到损害。（二）国外探望权行使方式的确定在国外，大多是采用概括性的方式对探望权的法律规定加以确定的。法官在审理涉及到探望权的案件时，是依照案件的具体情况来确定具体探望方式的，探望权行使方式的确定是否对孩子有益，这种做法实际上是对大人的资格的考察。家长的人品状况、健康情况、经济条件、居住环境、有无烟酒嗜好、有无不良行为记录，
20、等等都是法官判断其能否行使探望权的依据。可以看出，国外对于探望权的行使是非常严谨的，考虑到各方面的因素，.页眉.页脚都是为了未成年子女的健康成长。（三）我国台湾地区探望权行使方式的确定我国台湾地区民事诉讼法规定，法院为酌审子女之最佳利益，得征询主管机关或社会机构之意见或请其进行访视，就相关事项为事实之调查，提出调查报告及建议。法院认为必要时，也得命少年调查官进行调查。子女为满 7 周岁以上未成年人者，法院就监护及会面权问题进行裁决前，应听取其意见。可以看出，我国台湾地区，在探望权的行使方面，子女享有很大的自由权，同样也是非常严谨的，需要相关部门或者机构根据事实调查提出意见，然后经过法院批准，最
21、后还需要未成年子女的同意方可。这是我国值得学习和借鉴的。（四）我国探望权行使方式的确定2001 年我国新修订的婚姻法规定了探望的时间和方式， “行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决” 。这样，法官在审理有关探望权的案件上就拥有自由裁量权，对于这点，笔者认为，法官在审理涉及探望权的案件上拥有一定自由裁量权是很有必要的，因为每个未成年的客观条件是不同的，这不仅包括生活和家庭，同时还有未成年的社会关系。要审理这类案件，法官要在了解案情的同时了解该未成年及其家人的社会关系，确保能给未成年提供最合适的探望环境。值得指出的是，探望权人按照协议或者法院判决行使探望权时，还应当尊重
22、未成年子女的意愿。如果未成年子女对约定或判决的探望时间与方式不同意，探望权人则不能强行探望。对于探望权方式的确定问题，著名学者王丽萍认为：第一，对于子女而言，年龄是一个需要着重考虑的因素，第一阶段是零至三周岁的幼儿，该阶段的未成年身体、智力等方面受环境的影响较大，不能生活自理，探望方式不当很容易影响未成年的身心健康，因此该年龄段对于探望方式的选择一定要适宜。第二阶段是三至十周岁的子女，该阶段的未成年，随着年龄的增长对环境的变化适应能力增强，未成年的接受能力增强，所以对于探望权的选择方式可以适当宽松，以对未成年有益为准。由于该阶段的未成年辨别与控制较差，甚至是没有辨别与控制能力，就是否需要探望的
23、问题上，其真实意思很难明确的表达出来，并且容易受到他人观点的影响，所以对于此阶段的的探望方式的选择可以不必征求未成年子女的意见。第三阶段是十至十八周岁的未成年子女，这个阶段的未成年子女在民法上属于限制民事行为能力人，并且该阶段未成年子女的判断能力和独立思考能力已经日渐成熟，所以在该阶段探望方式的选择上需要征得未成年子女的同意。第二，对于父母而言，应考虑到父母的居住地点、工作性质、身体和精神的健康状况（有无传染性疾病等） 、个人品德等情况来加以确定。 （引用王丽萍）探望权虽然是父母享有的权利，但这种权利的行使应该有益于子女的健康成长，因此，无论以何种方式探望子女，一方面要考虑到父母的因素，尽量不
24、要因为行使探望权给父母的工作、生活造成不便，另一方面要考虑到子女的需求与最大利益。四、探望权的中止与恢复探望权的中止，是指探望权人符合探望权中止的法定理由时，由法院判决探望权人在一定时间内中止行使探望权的法律制度。我国婚姻法（修正案） 38 条第 3 款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消灭后应当恢复探望的权利。 ” 最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一） 第二十五条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法做出裁定。中止探望
25、的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。 ”第二十六条规定：“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。 ”.页眉.页脚（一）探望权中止的条件。我国婚姻法对探望权中止事由做出的规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，经人民法院判决可以中止探望权。 ”因此，不利于子女身心健康，就是探望权中止的法定理由。具体的来说，探望权的中止，只有出现父母的探望行为不利于子女身心健康时，而且必须经人民法院判决，才可以发生效力。类比来说，如果父母的探望行为带给未成年子女的是其他伤害，并没有不利于子女身心健康
26、，人民法院就不能作出探望权中止的判决。探望权中止的法定理由既是人民法院作出裁判的法律依据，同时也是对人民法院自由自由裁量权的限制，这样就不可以对探望权人的探望权任意剥夺。前文已经指出，探望权不具有财产性，而不利于子女身心健康，主要包括未成年子女的身体，心理和感情等方面。有必要指出的是，在现实生活中，不直接抚养的一方不负担子女抚养费或者是未按期给付抚养费的情况，并不能作为中止其探望权的条件，也不能作为中止探望权的法定事由。著名学者王丽萍认为：探望权与支付抚养费没有内在的联系。父或母中任意一方不支付抚养费，其仍然享有探望子女的权利；同样中止探望权也并不意味着探望权人可以不履行给付义务。支付抚养费是
27、父母基于父母亲子关系的存在而需要承担的法定义务，是无条件的，直到子女成年后者能够独立生活为止；而探望权是父母离异后基于未成年子女所享有的权利，是父母照顾权或者监护权的延伸，若要中止这一权利，必须是父或母的探望行为严重威胁到子女的切身利益方可。无论父母是否享有探望权，均要承担给付抚育费的义务，同样的，无论父母是否给付抚养费，均享有探望子女的权利。探望权人拒不履行给付抚养费的义务，或者与子女共同生活的一方拒绝另一方探望的，探望权人可以按照司法程序向法院申请强制执行。中止探望权的法定事由是“不利于子女身心健康” ，结合司法实践，参照学者著作，中止探望权的情形主要有：1、探望者有精神病，丧失行为能力的
28、；2、探望者有传染性疾病，影响子女身体健康的；3、探望者有酗酒、吸毒、赌博等恶习的；4、探望者对子女有暴力倾向的；5、探望者有骚扰子女的行为；6、探望者有教唆、胁迫、引诱子女实施诸如打架斗殴、参与赌博、观看色情淫秽音像制品等不良行为的；7、探望者利用探望机会将子女藏匿的；8、探望权人频繁探望，违反规定探望子女，干扰了子女的正常生活的；9、有其他不利于子女身心健康情况的。 （二）中止探望权的主体。1、根据法律规定，中止行使探望权的只有人民法院，而只有人民法院才能依法做出裁定。人民法院认为出现可以中止探望权的情形的，可以依法中止，并且要经过审理查明事实，最后必须以判决的形式作出。2、有种学说认为，
29、中止探望权的主体不是法院，而是未成年子女、直接抚养子女的父或母以及其他对未成年子女承担教育义务的法定监护人。 笔者认为，中止探望权的最终目的是有益于未成年子女的身心健康，从这点来看，中止探望权的主体就不需要有争议，当这种不利的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。这是设立符合中止探望权制度的宗旨。 （三）探望权中止的程序探望权是父母探望权或者监护权的延伸，属于一种人身权，不得以协议或者判决的方式予以剥夺。只要民事主体的生命存续，人身权就不存在被终止的可能，只能是加以限制。.页眉.页脚限制的其中一种方式就是中止。只有人民法院有权依法根据法定事由中止探望权的行使，中止的程
30、序有两种情形：一是直接抚养一探望权人单独提起诉讼请求人民法院中止不直接抚养一方的探望权；二是在履行生效判决或调解书的过程中，一方当事人请求中止权利人行使探望权的，人民法院在认为需要中止行使探望权的，在征询双方权利人意见后，可依法作出判决。（四）探望权中止的恢复婚姻法第三十五条规定：“探望权中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。 ”婚姻法司法解释（一） 第二十五条规定：“中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。 ”从上面的法律规定中，可以看出，探望权人经由法院判决中止的探望权的恢复是根据当事人的申请才可以生效。探望权的中止必然会给未成年子女带来影响，双方当事人考
31、虑到未成年子女的身心利益，在探望权中止后，要及时采取措施申请恢复，如果当事人不申请恢复，法院则按照“不告不理”原则不予受理，双方当事人的探望权即不能自行恢复。另外，必须依照正常诉讼程序请求探望权的恢复。双方当事人可以在诉讼过程请求人民法院主持双方调解。五、探望权的强制执行修订后的婚姻法第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。 ”探望权案件的强制执行，是不直接与子女共同生活的一方实现对子女的亲权的法律保障。但是，探望权纠纷的产生，本来就是由于离异夫妻在生活上产生的矛盾导致的，而且
32、在离异后，无法就未成年子女的探望权问题和平协商，并且由于探望权主体、客体、内容的特殊性，导致了探望权案件在执行过程中难度比较大。本文就探望权案件执行过程中出现的问题发表几点看法：（一）强调并加强疏导和教育。物与行为才是民事执行的唯一标的，人身并不能被民事执行。人身强制执行对于未成年人来说是不合法、不合理的，同时也不利于双方当事人矛盾的解决，更不利于未成年子女的身心健康。法院在处理探望权的强制执行案件时，要首先就探望权的强制执行各方面进行思想教育与法制宣传，让双方当事人认识到父母与子女之间亲子关系是自然存在的，自始至终不会消灭，更不会因为父母双方婚姻关系的解除而消灭。不直接抚养子女的一方探望子女
33、其应该享有的权利，即便没有法律规定，这种法律上的探望权也应该受到保护，而且探望权人就探望权产生的纠纷会对未成年人造成更大的影响，为避免出现更严重的后果，法院应该通过教育和宣传让探望权人充分认识到这种做法的弊端。另一方面，直接抚养方的阻挠与拒绝是不合法并且不合理的，双方应该在对子女的身心健康有利基础上协商解决，让案件得到圆满解决。（二）有关个人和单位协助执行。关于这一点，在修订后的婚姻法中并没有明确规定，但是在考虑有关个人与单位协助执行时，双方当事人的矛盾就已经不可调和，双方当事人不能自行协商，相互难以配合，在这种情况下，有关个人与单位就要介入。就司法实践来说，参与协助执行的个人与单位一般包括：
34、1、直接照看子女的祖父母或外祖父母及其他利害相关人；2、未成年子女就读的幼儿园、小学及中学；3、直接抚养子女一方所在单位；4、未成年人所在地妇联、居委会及青少年权益保护部门。由这些单位或个人参与协助执行，让他们做好探望权人双方的疏导和教育，说明其中的利害关系，并帮助双方自主协商探望事宜，这样不仅有利于案件的执行与解决，同时也能避免给未成年子女带来更大的伤害。（三）了解未成年子女拒绝探望的具体原因。在现实司法实践中，不直接抚养子女的一方在探望子女时，经常会发生子女不愿与其交流甚至是不愿与其见面的情况，出现这种局面会让探望权人处于尴尬的境地，应该指出的是，探望权不仅是父母享有的权利，同时.页眉.页
35、脚也是子女的权利。法院在处理这类案件时，要根据子女的年龄与行为能力，详细了解子女拒绝探望的具体原因，看子女是否具有独立做出拒绝父母探望的能力，要弄清究竟是该未成年子女不愿意接受探望，还是受共同生活一方或者他人的挑唆而拒绝接受探望。如果未成年子女年龄适中，有相应的判断和识别能力，拒绝接受探望，则不能强制执行；如果是受到他人的教唆，可视情节是否严重，对直接抚养一方或者他人进行批评教育等一系列强制措施，责令其改正这种不良行为，教育并说服子女接受探望。（四）适度运用强制措施。对拒不履行探望权判决、裁定的，人民法院虽然不能对未成年子女的人身进行强制执行，但可对有关单位和个人采取强制措施。这些强制措施包括
36、训诫、责令具结悔过、罚款、拘留乃至追究刑事责任。需要说明的是，这些强制措施应该慎重、适度使用。强制措施如果运用不当，不仅可能无法维护申请人的权益，还有可能给未成年子女的身心造成伤害。也就是说，在执行过程中，应着重运用疏导教育、训诫、责令具结悔过及罚款措施，对拘留及刑事处罚应慎用。（五）完善现有法律制度。可考虑把不履行探望协助义务作为变更抚养关系的法定理由及确立侵害探望权精神损害赔偿制度。直接抚养子女一方拒绝对方探望子女，或故意设置探望障碍，使探望权人探望不到子女，必然遭受精神痛苦。探望权人可以请求精神损害赔偿，于法理相符。同时，一方探望不到子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女身心的全面
37、健康成长，理应成为变更子女抚养关系的理由。六、探望权存在的问题与引起的纠纷(一)我国婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。 ”我国婚姻法司法解释（一） 第二十六条规定：“ 未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。 ”这些关于探望权制度的法律规定，为解决离婚双方探望子女的纠纷提供了法律依据和保障
38、，对维护子女的身心健康，促进社会稳定及家庭安宁正起着积极的作用。但是作为我国第一次以法律形式确定的一项实体权利，在立法与司法实践中尚有不少值得探讨和完善之处。1.探望权主体范围狭窄自从探望权制度实施以来，其法律关系主体问题一直都困扰着司法实践。我国婚姻法只明确规定了非直接抚养方的父亲或母亲享有探望子女的权利，然而对于没有和子女共同生活的一方的近亲属却不拥有探望的权利。这样的局面既违背人情，也与我国的亲情伦理相去甚远。在我国，自古就有以家庭为本位的传统，以家庭为单位构成了整个复杂的社会。从氏族社会时期到封建社会时期，一直到现在，家庭内部人员通常居住在一起。在我国，几世同堂的现象依然非常的普遍。由
39、于生活习惯与我国的传统家庭文化的影响，一些长辈特别是祖父母一类的近亲属，对孩子有着比较深厚的感情与寄托，如果法律不给予他们以探望的权利，实在有违我国上千年的善良风俗，不利于我国传统美德的维护与发扬。另外一方面，法律既然规定了孙子女有接受祖父母、外祖父母遗产的权利，那么从权利义务对应角度去分析，不给予祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的权利，也正好违背了权利与义务对等的基本法理。2.弱化儿童利益的关键地位事实上，整个探望权制度的基础就是保护未成年子女的合法利益。未成年子女的利益应该成为整个制度构建与完善的关键，要把保护未成年子女的利益放在中心的位置。然而无论是从理论上还是从我国现行婚姻立法上观
40、察，都在过多、过重的强调关注父母两方关.页眉.页脚于探望纠纷解决途径问题，一味的考虑父母两方的具体利益，对于孩子的具体地位法律规定得不是很明确。这种现象，不可避免的限制了未成年子女的合理要求与合法利益。现实中许多孩子事实上任由父母两方摆布的现象正赤裸的验证了这一点。如果法律不给予孩子的足够尊重，不给予他们表达与发表意见的权利，就没有办法去谈保护未成年子女的合法利益了。虽然未成年子女属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，但是依然具有独立的人格，理应得到法律的平等尊重，尤其是在探望权问题的纠纷方面，更要摆脱孩子受父母依附的局面。3.执行措施规定不完善从确立探望权制度到今天，实践中遇到了许多执
41、行难的问题，很可惜的是，我国婚姻法关于探望权制度的规定只有几个简单的条文，对探望权的强制执行并没有作出具体可行的规定。现实中有着许多难以执行的案件，由于没有法律作为依据，法官只能凭借自由裁量的司法行为来确定当事人双方的权利义务关系。同时，我们知道，一项法律权利如果没有相应的执行措施，就等于权利虚设，在当事人心里也自然产生不了法律威慑力而丧失法律的权威性，探望权的实现也无从谈起，整个制度的构建也将落空。探望权的强制执行不同于民法上诸如财产、物等标的，探望权的执行有着自身的特殊性。需要明确的是，探望权执行的标的不是未成年子女的人身，而是非直接抚养一方的协助行为。4.非婚生子女利益保护缺失产生探望权
42、的基础自然是父母子女之间的身份关系，探望权问题的解决也成为离婚的“善后事宜”。既然探望权问题是基于离婚的法律行为所产生的这项法律权利，因此很容易使人误解问题的来源就是建立在合法有效的婚姻基础之上的。但是，我们知道， 婚姻法与继承法都给予了非婚生子女与婚生子女有同等的法律权利。从法律平等再到人的平等，我国现行婚姻法关于探望权制度的规定，并没有澄清针对非婚生子女的探望权制度的设置问题。在现实世界里面，由于无效婚姻、可撤销婚姻，甚至通奸、强奸、非法同居等，产生的子女抚养问题屡见不鲜。本着保护这类未成年子女合法利益的角度出发，法律有必要增加规定针对这类非婚生子女探望权的条文。事实上，这类未成年由于处于
43、更加弱势的局面， 特别需要得到法律的保护，而我国探望权制度却忽略了这点，表明我国探望权制度的规定具有明显的滞后性和不完善的地方。（二）关于第三人的探望问题由于婚姻法的规定过于简单、原则，探望权制度并不完善。实践中亟待解决的问题主要有：第三人可否享有探望权？探望权应如何行使？侵害探望权的责任应当如何认定和承担？早在婚姻法的修改过程中，就有人提出了第三人探望的问题。认为在我国当前的家庭生活中，隔代亲是普遍现象，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间往往具有深厚的感情，这种感情并不比父母子女之间的感情差多少。据调查，在农村有 70%。80% 的学龄前儿童白天由祖父母照看；在城镇，大约 50%的学龄前
44、儿童、低年龄小学生主要由祖父母负责接送上幼儿园、小学。允许夫妻离婚后祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女有利于孙子女、外孙子女的身心健康，符合社会主义道德建设的要求，也是维护中华民族传统美德的体现。因此，除了父或母之外，不与孙子女、外孙子女共同生活的祖父母、外祖父母也应享有探望权。况且，我国法律并不禁止这种探望权。新婚姻法实施后，仍有人坚持这一主张，并认为我国婚姻法第 28 条实际上规定了特殊情况下祖父母可以并且应当探望孙子女。我们认为，婚姻法意义上的探望权是不直接抚养子女的父或母的法定权利，该权利是特定的身份权利，不可转让，不可非法剥夺。它可以保证夫妻离异后非直接抚养子女的一方与子女定期相聚
45、以满足其精神上的需要。有利于减轻家庭解体给子女带来的伤害，有利.页眉.页脚于子女的健康成长。既然新婚姻法规定了其权利主体只有父或母，则其他人就无权行使这项权利，探望权主体的扩大已不是司法解释所能够解决的。但是，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的感情满足需要在我国是实际大量存在的，如果一律不允许他们之间的探望，显然是不妥的。这个问题不应从扩大探望权角度解决，而应从有利于孙子女、外孙子女的抚育和健康成长，从权利义务关系上允许其相互探望，而不是新婚姻法第 38条规定的父或母单独行使的探望权。 婚姻法中并不存在特殊情形下祖父母、外祖父母的探望权， 婚姻法第 28 条所规定的是祖父母、外祖父母对父
46、母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女的抚养义务，这与婚姻法第 29 条规定的有负担能力的兄姐对父母已经死亡或父母无抚养能力的未成年弟妹的扶养义务在性质上是相同的。在上述情形下，扶养人或抚养人实际上是未成年人的监护人，他们的“探望权”是基于监护关系而自然发生的，并非婚姻法意义上的探望权。实践中对于父母以外的第三人要求行使探望权的，应区别分析，而不应一概驳回其请求。对于支持第三人的请求的，其依据也不是婚姻法第 38 条，而是民法通则中关于监护的规定、 婚姻法中关于扶养、抚养的规定。（三）一是错误认识。部分与子女共同生活的父亲(或母亲) 错误认为，既然法院把子女判归自己，子女就属于自己
47、，与对方无关，因而不允许对方探望子女；而相对方有时也认为，既然法院将子女判归另一方，另一方就应完全承担子女的抚养教育义务，而与自己无关，甚至主动断绝与子女的往来，以达到推卸抚养教育子女的责任。二是报复心理。与子女共同生活的父母一方，出于对对方的报复、刁难等心理，故意以种种理由拒绝或设置障碍，甚至强行阻止对方对子女的探视，以对方的痛苦作为自己宣泄怨恨的通道；有的离婚诉讼中一方当事人出于个人原因，希望对方承担起抚养孩子的责任，但又想时常关注孩子的生活、学习，对方亦会以既然不愿承担抚养责任，就应断绝与孩子的往来相抵制。三是抚养费给付不到位。有的不与子女共同生活的父母一方因经济困难或是其他原因，一时给
48、付不了或不愿给付抚养费，对方即以“不给抚养费别想看孩子”为由相要挟，故意阻断子女与父母他方的亲情与联系。四是错误教育。部分未成年子女在父母一方的错误教育下，对另一方产生错误认识，致使其在感情上不愿接受父母他方。五是探望权滥用。部分未与子女共同生活一方借频繁与子女见面之机干扰对方的正常生活，致使对方拒绝再行探视。七、探望权制度的完善2001 年实施的婚姻法首次在“离婚”一章中确立了我国的探望权制度，填补了我国婚姻家庭立法上的一项空白，为离婚后不直接抚养子女父母行使探望子女的权利提供了具体的法律依据，但是从司法实践来看，探望权的执行效果并不是很理想，仍有尚需完善之处：应适当扩大探望权的主体范围。在
49、现行婚姻法及相关司法解释中，探望权的主体被严格限定为“不直接抚养子女的父或母”。设立探望权的目的在于保护未成年子女的身心健康，使其可以得到更多的亲情和关爱。而将探望权的权利主体限定为“不直接抚养子女的父或母”显得过于单一。在我国现实生活中，一些未成年人的父母因失踪、死亡或者丧失民事行为能力而不能抚养教育子女时，一般都会由其祖父母、外祖父母抚养，这时祖父母、外祖父母就替代父母成为未成年人的监护人，这种情况下不赋予祖父母、外祖父母探望权则不符合法律逻辑。且在我国“隔辈亲”的现象普遍存在，祖（外祖）父母对孙（外孙）子女的关爱较之父母对子女的关爱有过之而无不及，将他（她）们排斥在探望权的权利主体之外与.页眉.页脚立法目的不符，在人性化方面显得有点欠缺。应明确探望权中止的几种情形。 “把不利于子女的身心健康”作为探望权中止的唯一理由，规定太过笼统，应当予以细化，以便于当事人更充分、准确地保护自己的权利和法院审理案件时的具体操作。增加探望权的救济措施，即设立相应的精神损害赔偿制度。探望权是不直接抚养子女一方的人身权利，如果抚养人故意设置探视障碍，使得探望
