1、经 济 法 律 通 论,潘鹰,法学与法理学,一、法学的概念,法学是专门以法律现象及其规律为研究对象的知识和学科的总称。,二、法的概念,马克思：法是由国家制定或认可的规范体系。这种规范体系，依靠国家的强制力保证实施，以权力义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象反映了由特定物质生活条件所决定的统治阶层或人民的意志。其目的在于确认、保护和发展统治阶层或人民所期望的社会关系和价值目标。,三、法的特征,（一）法由国家专门机构制定、认可和解释 法的国家性 法的普遍性 （二）法是调整行为的规范 1、思想行为 2、规范 3、法律规范的逻辑结构 （三）法规定着权利义务 （四）程序化的强制,四、法的本质,
2、1、法统治意志 2、法共同意志,五、法的分类,（一）成文法与不成文法 （二）实体法和程序法 （三）根本法和普通法 （四）一般法与特别法,六、法的历史类型,标准：阶级本质和经济基础 类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。,七、法系,英美法系：又称普通法法系、英国法系，是以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。 特点：判例法为主的独特法源；司法为中心与法官造法；财产信托的合理设计；注重程序，实行对抗制诉讼 除英国、美国外，还有印度、巴基斯坦、加拿大、澳大利亚等国家。,大陆法系,又称民法法系、罗马法系、法典法系等，是指起源于古代罗马法并自中世纪起，在西欧大
3、陆各国以罗马法为基础形成的，以1804年法国民法典和1896年德国民法典为代表的法律制度以及其他在这种法律制度影响下的国家和地区法律制度的总称。 特点：强调私权与保障私权；强调理性与哲理；法学家的重要作用；法律法典化及其独特的法源。 除法国、德国外，还包括意大利、西班牙、荷兰、日本等国家。,法律思维法 条 证 据,证据的功用法律事实 客观事实,法律体系,民法概论,民法体系：总论 基本原则、主体、民事法律行为、代理、诉讼时效合同物权知识产权亲属、继承侵权,民法基本原则,平等原则 意识自治原则 公平原则 诚实信用原则 公序良俗原则,法人分支机构户 个体工商户 农村承包经营户 民法通则 个人独资企业
4、 个人独资企业法 合伙企业 合伙企业法,公民 外国人 民法通则 无国籍人,民事主体,自然人,法 人,企业法人,公司法人,有限责任公司公司法股份有限责任公司 公司法,非企业法人,机关法人 事业单位法人 社会团体法人 民法通则 基金会法人,其他 组织,非公司企业法人 全民所有制企业法等,职能 机构,民事主体体系,民商事主体制度,民事权利能力 民事行为能力,法律行为,1、法律行为的意义 所谓法律行为，在我国又称为民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。换言之，民事法律行为作为是民事主体基于意思表示而设立、变更或终止民事权利、义务的行为。,（1）民事法律行为以意思表示为要素
5、意思表示，指行为人以一定方式将意欲发生民事后果的内心意志表现于外的行为。 传统理论认为：意思表示有三要素，即效果意思表示意思表示行为。（ 2）民事法律行为是发生行为人预期民事法律效果的行为,2、民事法律行为的成立与成立要件,（1）民事法律行为的成立，指行为人基于意思表示，发生民事后果的行为过程完成。注意：法律行为的成立与生效之区别： 多数情况下法律行为一旦成立即发生法律效果；但有时却不一致，如需其他事实出现才生效，如遗嘱须遗嘱人死亡才生效，附要件与期限的法律行为需条件成家或期限届至才生效等。,（2）成立要件:一般成立要件即具有法律行为之构成要素，即成立；特别地如要式行为与要物行为中还需达到法律
6、规定的形式和标的物交付等。,3、法律行为的有效要件,(1)行为人适格. 通常指： 行为人具有相应的权利能力； 具有相应的行为能力； 还指行为人具有相应的处分能力，即当法律行为是处分行为（处分专项财产或财产权利时，行为人应有对该财产或该财产权利）时须有处分权，否则该行为乃属“无权处分行为”，因而无效，但一般指前二者。 （2）意思表示真实. （3）不违反法律或社会公共利益。,4、民事法律行为无效,无效的含义：即已成立的民事法律行为，由于欠缺有效（生效）的要件，而不能发生当事人预期的法律效果。 结合我国合同法以及民法通则只规定相结合，无效法律行为有如下类型： （1）行为人不具有相应行为能力的行为（自
7、然人超越其行为能力实施的行为）原则无效； （2）某些意思表示不真实的行为，欺诈、胁迫等以损害国家利益为限为无效行为； （3）违反法律或违反社会公共利益的行为无效。（如恶意通谋损害国家，集体和他人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；等）。,5、可撤销的法律行为,根据民法通则第59条及合同法第54条之规定，可撤销之行为有： （1）基于重大误解的行为。（2）显示公平的行为。（3）因欺诈、协迫、乘人之危之行为。,6、效力待定的法律行为,（1）无民事行为能力人、限制民事行为能力人超越其行为能力实施的民事法律行为。 （2）无权代理人以被代理人的名义对外与第三人实施的民事法律行为。 （3）法人或
8、其他组织的法定代表人、负责人超越权限对外实施的民事法律行为。 （4）无处分权人处分他人财产的民事法律行为。,代 理,代理的概念指代理人在代理权限内，以被代理人的名义进行的民事（商事）活动。 代理的特征代理进行的活动本身必须是法律行为。代理人的任务就是代替被代理人进行民事法律行为。代理人进行民（商）事活动时，在授权范围内独立地表现自己的意志。代理人代理行为所产生的法律后果直接由被代理人负责。,代理的类型 委托代理 法定代理。 指定代理 复代理,滥用代理权的几种情况： 为自己代理 为双方代理 恶意代理 违法代理,表见代理,表见代理又称表示代理，是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信
9、行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。,物权法,学习要求1、 物权的特征、效力、类型和物权的民法保护方法；2、所有权的特征、权能、所有权的取得（尤其是善意取得制度）；3、共有,31,物权,一、物权制度的概念和特征 （一）概念：物权，是直接支配一定的物而享受利益的排他的权利。物权法的本质，在于规范财产归属秩序。(二) 特征（与债权相比）：1、是一种支配权，即物权人能依自己的意思，而无须他人意思或行为的协助就能自由使用、收益、处分标的物以实现其权利。,2、排他性：物权为直接支配标的物的权利，因此，在同一标的物上，不能有互不相容的二个以上物权并存，此即物权的
10、排他性，债权则具有相容性，债权不能对抗物权。 3、是一种绝对权。 4、物权具有优先性，而债权具有平等性。前者表示：物权优于债权（优先购买，优先受偿）；先物权优于后物权。债权则是按比例清偿。 5、物权具有追及性，债权则没有。物权有追及物之所在的权利。,物权的种类,物权法定主义：是各国关于物权立法的一项基本原则 ，指物权的种类和内容由法律同意确定，不允许当事人的意思自由创设。,（一）自物权与他物权,根据权利主体是否是财产的所有人进行划分。区别的意义在于处理财产所有人与他物权权人的关系，充分发挥物的效用。二者有以下不同：（1）权利设定的对象不同；（2）权利的取得方式不同；（3）权利的范围不同；（4）
11、权利的期限不同。,（二）用益物权与担保物权,根据限制物权设立的目的对他物权进行的划分。二者区别（1）对物进行支配的主要方面不同。（2）用益物权具有独立性，担保物权具有从属性。（3）权利的行使是否以占有为前提。（4）是否具有物上代位性。,不动产物权与动产物权,以物权的标的进行的划分，可将物权分为不动产物权、动产物权与权利物权。后者是指以权利为客体，包括权利抵押权和权利质权。二者区别：（1）可设立的物权类型不同。（2）公示的方法不同。（3）所受的限制不同。（如权利的取得与行使）,物权分类示意图,物权所有权（自物权） 限制物权（他物权）用益物权 担保物权永佃权 地上权 地役权 抵押权 质押权 留置权
12、 典权 （土地使用权） （ 实例：相邻权） （土地承包 经营权） （权利质押）（ 宅基地使用权）（ 林地使用权）,三、物权的效力,（一）概念物权的效力是指为了确保物权人支配特定之物而享受利益的权利不受侵害，法律所赋予物权的特定的保障力。,（二）物权效力的内容,1、排他效力是指内容相同的物权之间具有相互排斥性，即在同一物上不容同一性质或同一内容的两种以上的物权并存。,2、物权的优先效力,基本含义是同一标的物上有数个利益相冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于效力较弱权利的实现。物权的优先效力不仅包括物权优先于债权，而且也指物权之间的优先权。 （1）物权优先债权的效力同一标的物上，既有物权
13、，也有债权，无论成立先后如何，物权均优先于债权。物权破除债权就债权的特定标的物成立债权时，该物权可基于其优先效力破除债权，使已成立的债权归于消灭。债权人不能请求交付原债的标的物，只能请求原债务人承担违约责任。案例：一房卖二主,物权对债权的优先受偿权,若债务人财产上存在限制物权，在债务人破产或被执行的，该定限物权优先于其他一般债权。有担保权，就该物优先受偿，于债务人破产时，有别除权，对于强制执行，物权人可以提出执行异议。 物权优于债权的例外买卖不破租赁。基于公益或政策的原由，法律规定某些物权不得享有优先次序。实例：建筑工程承包人的优先受偿权（合同法286条）,（2）物权对于一般人的优先效力,即优
14、先购买权。指财产所有人在出卖其财产时，就该项财产与财产所有人存在物权关系的人在同等条件下，可优先购买。例共有人、承租人。 （3）物权相互间的优先效力同一标的物，有二个以上相同内容或性质的物权存在时，成立在先的物权优先于成立在后的物权，此即“成立在先，权利在先”。,案例 债务如何清偿？ 物权的优先权效力,甲企业在经营过程中将自己的设备和厂房先后向A、B两家银行抵押贷款300万元和200万元，共计500万元，期满未还，后甲企业破产，除银行债务外，还有其他债务600万元。经评估，企业的厂房和设备价值400万元，其他财产价值100万元，请问如何清偿？,3、物权的追及权效力,即“物权权利人有追及物之所在
15、的权利”。但物权的追及权效力要受到善意取得制度等限制。,4、物上请求权效力,物上请求权，也称物权的请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有妨害的危险时，物权人为了排除或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。按现行法，物上请求权有以下几种：停止侵害、消除危险、排除妨碍、恢复原状、返还原物。,第二节 所有权,一、所有权的概念和特征： （一）概念：所有权，是指所有人直接支配自己所有的物，依法行使占有、使用、收益、处分的权能，并且排除他人非法干涉的权利。,（二）所有权的特征,1、是完全物权。即“完整性”。2、是无期物权。即“恒久性”。3、是绝对权。即“排他性”。4、具有回归力。即“弹力性”
16、。,二、所有权的权能,1、占有：是人对物在事实上管领力或控制。所有人可自己行使，也可由非所有人行使。占有示意图所有人占有 占有 合法非所有人占有 善意非法恶意,2、使用,指依所有物的性能或用途，在不毁损所有物本体或变更其性质的情形下对物加以利用，从而满足生产、生活需要的权能。,3、收益：指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能。 4、处分：指依法对物进行处置，从而决定物的命运的权能。处分权能是所有权的核心，是所有权最基本的权能。处分权能包括：事实上的处分与法律上的处分。,三、所有权的取得和消灭,（一）所有权的取得： 原始取得：不基于他人所有权而独立取得的新的所有权。如先占、生产、添附。 继受取
17、得：基于他人所有权而取得的所有权。比如因买卖而取得标的物所有权就是基于出卖人的所有权。,（二）所有权转移的时间,1、以财产交付时间为所有权转移时间。这里的交付包括：（1）现实交付：当面交付的转移占有。（2）运送交付：托运和邮寄方式，交付运送人，即交付。（3）拟制交付：以有价证券作为交付标的物。（4）简易交付：受让人已占有标的物，只需物权变动的合意。（5）占有改定：特别约定标的物由出让人继续占有的，转让合意成立，即交付。（6）指示交付：动产由第三人占有时，出让人将返还请求权转让给受让人，代替现实交付。,2、法律对所有权转移有特别规定的，以当事人完成一定的要求为所有权转移时间。,3、当事人可特别约
18、定转移时间。但不得违反法律的规定。,（三）善意取得制度,1、概念2、条件（1）须为动产；（2）无权处分的转让人；（3）第三人须通过交易取得；（4）第三人须为善意切支付了合理的价钱；（5）占有人占有的是委托物，脱离物（如遗失物、盗窃物不适用）,善意取得制度示意图,非自愿（此时为占有脱离物能行 使追及权、如赃物）有偿 善意 自愿（ 此时为占有委托物不能行 使追及权）无偿（能行使追及权） 恶意（能行使追及权）,（四）所有权的消灭,1、相对消灭2、绝对消灭,四、我国所有权的主要种类,（一）国家所有权 国家所有权是指国家对全民所有的财产进行占有、使用、收益和处分的权利。其实质是全民所有权。国家所有权在权
19、利主体、权利客体以及所有权的行使上均有其特殊性。 （二）集体所有权 集体所有权是指劳动群众集体对其所有的财产依法进行占有、使用、收益和处分的权利。集体所有权是集体所有制在法律上的表现。 （三）公民个人所有权 公民个人所有权是公民个人对其所有的财产依法进行占有、使用、收益和处分的权利。,五、共有,（一）共有的概念与特征1、概念两个或两个以上的主体对同一项财产共同享有所有权。2、特征：（1）权利主体必须是多数人；（2）客体是是一项统一的财产；（3）共享权利（按份或不按份），共负义务；（4）共有是所有权的联合，不是一种独立的所有权类型 ，不同于公有。,（二）共同共有,1、概念全体共有人对共有财产平等
20、地、不分份额地享有权利和承担义务的共有形式。2、特征（1）共有关系存续期间，份额不确定；（2）权利的行使不分份额，完全平等；（3）共同共有人享有连带的权利，承担连带的义务。3、形态夫妻共同财产、家庭共同财产,（三）按份共有,1、概念两个或两个以上的人对同一财产按照各自所有的份额分享权利分担义务的共有。2、特征（1）按份额分享权利、分担义务；（2）份额不明确时，一般推定为均等；（3）虽按份拥有，但权利却及于财产全部；（4）最终按份额承担义务。,第三节 物权的民法保护,（一）请求确认物权 是对民法赋予的确认物权请求权的行使。 （二）请求停止侵害 即侵权人正在实施侵害物权人物权的行为时，物权人要求其
21、停止侵害，以制止侵权人的侵权行为，防止损害的发生或扩大。 （三）请求排除妨碍 即当他人的行为非法妨碍物权人行使物权时，物权人要求妨碍行为人排除妨碍，以便自己正常行使物权。,（四）请求消除危险 即由于不法行为使物权人的物权处于危险境地，物权人将不能充分行使自己的物权时，物权人要求不法行为人消除危险。 （五）请求恢复原状 即当物权的标的物因他人的侵权行为而被损坏时，如果能够修复，物权人要求侵权行为人修理，以恢复物之原状。（六）请求返还原物即当物权人的财物被他人非法占有时，物权人要求不法占有人将原物返还给自己。,（七）请求赔偿损失 即物权人的财物遭受他人非法侵害，致使财物损坏又不能修复，或原物因已经
22、灭失而不能返还时，物权人要求侵权人赔偿损失。此外，当采用排除妨碍、恢复原状、返还原物等保护方法仍不能完全挽回物权人所受损失时，物权人在行使物上请求权的同时，还可要求侵权人赔偿其余损失。注意：以上第二至第六种保护方法是物权的保护方法，其目的是恢复原来的物权，物权人行使的是物上请求权。第七种保护方法是债权的保护方法，其目的是补偿物权人因遭受不法侵害所受的经济损失。物权人行使的是债权请求权。,相邻关系,指不动产相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。合理 适度,合同法,当今社会，以分工协作为基础，以开放交流为特点，小至个人的衣食住行，大到国家的经济运转，自给自足已经根本不能，闭关锁国犹如自
23、取灭亡。所以，现代社会是“合作社会”，合同的身影无所不在，无数的合同支撑着我们的日常经济生活，合同法的目的在于调整财产流转和资源配置，乃是市场经济的核心支柱之一。,合 同,有名 合同,无名 合同,1. 买卖合同； 2. 供用电、水、气、热力合同 3. 赠与合同；4. 借款合同,旅游合同 医疗合同 培训合同 广告合同 ,有名（典型）合同和无名（非典型）合同,5. 租赁合同；6. 融资租赁合同,转 移财产所有权的合同,转 移使用权合 同,7. 承揽合同；8. 建设工程合同,完成工作成果合 同,9.运输合同；10. 技术合同 11. 保管合同；12. 仓储合同 13. 委托合同；14 行纪合同 15
24、. 居间合同；,提供劳务服务合 同,（二）格式合同（标准合同 ），格式合同（条款）是指由一方当事人为了反复适用而预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、在订立合同时不能与对方协商的合同（条款）。合同法第39条第2款，格式合同时当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。,【特征】 1 . 广泛持续性：格式合同针对不特定的主体反复适用 ； 2. 事先确定性：格式合同是由一方预先制定的；3. 不可协商性：经济地位的不平等决定接受一方的弱势。区别于 “示范合同”：根据法规和管理而确定的具有示范作用的文件，比如建设部颁发的房屋买卖“示范合同”。,格式合同是一把双刃剑，即可以节约社会
25、的“交易成本”，又有可能造成“垄断性伤害”。法律对此的态度是“矫枉”但不“过正”，承认格式合同存在的合理性，同时对其进行限制，以保护普通消费者。,1. 格式合同的功能： 减少交易成本；预估生产成本； 法律认可当事人创造“合同种类”2. 格式合同的流弊： 一方减轻或者免除自己的责任；限制或者剥夺对方的权利；赋予自己随时解除合同的权利； 合同法从三个方面对“格式合同”进行了限制：,1、格式合同的提供者有“提示和说明”的义务。 2、无效的格式合同（条款） （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失； （三）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的； 3、
26、对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。,合同的形式,民法通则56条的规定，意思表示可以采取口头、书面、推定和默示四种方式。合同法第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 口头形式； 书面形式； 推定形式； 默示形式；,一般书面形式,特殊书面形式,公证； 鉴证； 登记； 批准；,合同订立的过程：要约和承诺,法学家把合同订立的过程分为三个阶段：要约邀请、要约和承诺。 要约邀请，也称为要约引诱，是一方希望他人向自己发出要约的意思表示。要约是指当事人一方以订立合同为目的，向另一方当事人做出的意思表示。在国际贸易法中称为“发盘” 。 承诺：受要约人向要约人做出
27、的对要约内容完全同意和接受的意思表示。承诺的效力表现为要约人收到受要约人的承诺时，合同即成立，订立合同的过程结束，也称为受盘。,二、合同订立阶段图示：,合同 成立,合同 生效,订立合同,. 缔约过失责任,信赖义务,可以撤回要约,要约发出,合同法详细规定要约和承诺制度的目的在于“确定一个合同是否已经成立”，当事人是否应当受到合同条款的约束？,合同法第42条和43条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：1. 假借订立合同，恶意进行磋商； 2. 故意隐瞒与合同有关的重要事实或提供虚假情况；3.当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或
28、者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。（第43条） 4. 其他违背诚实信用原则的行为。,合同的履行和变更,情势变更是指，合同有效成立后，因不可归责于当事人的事由发生了事先不可预见的变故，而这种变故的出现，已经使原合同的基础发生了重大变化，如继续维持合同的有效性则显失公平，故允许变更合同或解除合同关系，并免除当事人责任的一项法律原则。,合同履行中的抗辩权,指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方没有履行之前，有权拒绝履行合同的权利。合同法第66条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一
29、方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。,（一）同时履行抗辩权,【释义】 合同履行的先后蕴含着重大的期限利益； 同时履行抗辩权的功能在于平衡双方利益； 如何确定“履行义务不符合约定”。,在债的履行中，有先为履行义务的一方在对方财产、商业信誉或者其他与履行能力有关的事项发生重大变化时，可以中止履行债务的权利。合同法第68条1. 经营状况严重恶化；2. 转移财产、抽逃资金，以逃避债；3. 丧失商业信誉；4. 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。,（二）不安抗辩权,适用条件： 双务合同； 一方具有先给付义务； 先给付义务人的债务已届满； 对方有难为对等给付的重大风险；, 针对“
30、缔约”和“履约”之间产生的市场变化风险,合同履行中的保全,债权人的代位权：合同法第73条，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 债权人的撤销权（第74条）：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使
31、撤销权的必要费用，由债务人负担。,单方解除合同的条件：,第94条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）预期违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；,【释义】1、本条所规定的是“法定解除权”，即由法律直接规定解除合同的条件，当此种条件具备时，当事人即可单方面行使解除权，无需和对方进行协商即可解除合同。,违约责任,违约责任的归责原则： 无过错责任为主，过错责任为例外。,1. 实际履行（
32、强制履行）109110条 2. 采取补救措施：111条,3. 损害赔偿金：112113、119条 4. 违约金：114条 5. 定金：115条和担保法,“三金”,合同法规定的违约责任的形式：,合同法对非金钱债务的实际履行做出了明确的限制，第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： 1. 法律上（法律不能）或者事实上不能履行；2. 债务的标的不适于强制履行（人身、信赖合同）或者 履行费用过高；3. 债权人在合理期限内未要求履行。,继续履行（强制实际履行）,第111条，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违
33、约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。,采取补救措施,损害赔偿金,合同法第113条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当 相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益， 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。,违约金,违约金是指，当事人事先约定的、在一方违约时应当向对方
34、支付的一定数额的金钱。,合同法第114条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加； 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。,定金,合同双方当事人约定的，为保证合同的履行，由一方预先向对方给付的一定数量货币或其他代替物。,合同法第115条 当事人可以依照担保法，约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。
35、给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。,时效,诉讼时效（消灭时效） 取得时效（占有时效） 诉讼时效指权利人在法定期间如不提起诉讼，请求保护他的权利，法律规定消灭其胜诉权的一种制度。,不适用诉讼时效的情况,（一）支付存款本金及利息请求权； （二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权； （三）基于投资关系产生的缴付出资请求权；,当事人一方提出要求，产生诉讼时效中断的效力的情况： （一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事
36、人的； （二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的； （三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的； （四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。,诉讼时效中止 指在诉讼时效期间的最后6个月，因不可抗力或其他障碍不能行使请求诉讼时效暂停。,公 司 法,公司的基本含义和基本特征 公司的特征：社团性、法人性、营利性公司的沿革 中世纪船舶海运 1600东印度公司 公司制度在我国的沿革
37、,公司的主要种类：1按股东承担的责任无限公司、两合公司股份有限公司、有限公司2按公司信用标准人合公司、资合公司 人合兼资合3按控制与依附关系母公司、子公司4按管辖系统总公司、分公司 我国公司法规定的公司形态：股份有限公司、有限公司,公司法的性质,1公司法是组织法2公司法是活动法（或称行为法）3公司法是一种制定法4公司法是一种强制性与任意性相结合的 法律规范，但以强制性规范为主5公司法是实体法与程序法相结合的法6公司法是具有国际性的国内法,公司的设立,公司设立的立法模式 自由设立主义 特许设立主义 核准设立主义 准则设立主义设立和成立的区别,公司设立的方式（一） 发起设立（二） 募集设立,公司设
38、立的条件,（一） 组织条件（机构设置、名称、章程） （二） 发起人要件（符合法律规定） （三） 物的要件（资本、住所） （四） 行为要件（设立登记）,公司设立的效力,（一） 发起人与设立中公司的关系（二） 发起人的法律责任1、公司成立，发起人的责任2、公司不能成立，发起人的责任1,公司章程,公司章程的性质 公司章程的作用 公司章程的制订有限责任公司的章程的制定股份有限公司的章程的制定国有独资公司章程的制定,公司章程的记载事项（一）绝对必要记载事项（25、82条）（二）相对必要记载事项(35、72条)（三）任意记载事项 公司章程的变更,公司的住所,确定公司住所的方法： 主要经营场所 主要办事机构
39、所在地 注册登记地 主要财产所在地公司住所存在的意义反思,公司设立的撤销与无效 行政撤销 司法撤销 设立无效 我国的相应规定（事后处罚）,公司的权利能力和行为能力,权利能力和行为能力的起始及结束时间1 权利能力和行为能力的法律设计问题 公司权利能力和行为能力和股东权利能力和行为能力的重合,公司人格,概念 法人格否认制度（20、64条） 法人格否认的要件 (1)主体要件。公司法人格的滥用者应限定为具有实质控制能力的股东。 (2)行为要件。1)利用公司法人格规避法律义务和契约义务；2)公司法人格形骸化。公司与股东之间财产混同、业务混同、机构混同、关联交易，使公司成为股东的另一个自我或成为其代理工具
40、；以致股东即公司、公司即股东。 (3)结果要件。滥用公司法人格的行为造成损害，公司没有足够财产弥补债权人的损失。 (4)行为与损害结果之间有因果关系，受损害的当事人能够证明因果关系的存在。,公司财产,范围： 债权 物权 知识产权 股权 其他可以货币表现的财产,公司股东,概念 什么是股东？案例详思 股东权利 股东义务,公司的组织机构,股东会（股东大会）,职权（38条） 召集、主持（39、40、41、42、101、102、103）1 表决（简单多数、复杂多数、累积投票制106条）,董事会 （执行董事）,董事会的概念特征董事会是由股东会选举产生的董事组成的，行使经营决策管理权的业务执行机构。它是公司
41、的业务执行机关、经营决策和领导机关，是法定的常设机构，其基本特征如下：1董事会是由董事组成的公司机关。2董事会是公司的常设机关。3董事会是公司的业务执行机关。4董事会是公司的经营决策和领导机关。5董事会是公司的对外代表机关。,董事会的职权(47) 组成：有限公司（313）股份公司（519） 召开：（48、110、111） 免责条款（113）,监事会（监事）,组成：有限（12、不少于3人）股份（3人以上，3分之一以上职工代表）职权：（54、55）,独立董事,123条 独立性 监督作用 选任 权力,经理,职权：50特点：无特别约定，除股东会、董事会职权外的所有权力。经理也可以为法定代表人,高管资格
42、和法律义务,资格：147 法律义务：善管义务、忠实义务、勤勉义务（148） 法律责任：股东代表诉讼150、152股东侵权诉讼153,公司债券,概念 种类：记名、不记名 担保、无担保可转换、不可转换 发行转让：主体、发行条件、资金使用、发行程序、价格、转让 回赎 可转换债券,公司的财务与会计,特征：强制、及时、国内及国际统一性 功能：预算、核算、筹划资金、运用资金、业绩评价、纳税管理、公司价值评估 管理： 公司盈余分配,公司的变更、解散与清算,变更：1、增减资本2、组织形式变更3、章程变更 合并、分立 解散与清算：自愿解散和强制解散,案例 A、B、C、D四人合议设立甲公司，由于A暂时无钱，以会议
43、纪要的方式明确A是股东，投资公司20万。但公司设立后登记的股东只有B、C、D三人，且注册资本也为三股东投资款之和。A不知其未被登记，一年内数次以股东身份出资，共计20万，公司均出具股款收据。A出资后，甲公司多次向A以分红的名义派款共计15万。现A发现其未被登记为股东，诉至法院要求甲公司退回已缴纳的20万股款并支付同期利息。 如你为法官如何判决，原因何在？,有限责任公司与股份有限公司,区别：大、小公司（设立、资本、组织）闭锁性公司、开放性公司,有限责任公司的特别形式,一人有限公司国有独资公司外国公司的分支机构,股份有限公司,公司“资本三原则”与最低资本额 （1） 资本确定原则（2） 资本维持原则
44、（3） 资本不变原则以上三原则是公司（特加是股份有限公司）法律规定的核心内容。（资合公司）其目的是为了保护债权人利益和股东，保证公司本身的业务活动的正常进行。 公司的资本制度（1）法定资本制（2）授权资本制（3）折衷资本制,诉讼法,一、什么是诉讼以及诉讼的过程二、诉讼法的理念及其在诉讼法中的表现,一、什么是诉讼以及诉讼的过程（一）什么是诉讼（二）诉讼的过程,（一）什么是诉讼1、诉讼的定义2、诉讼与行政的区别3、诉讼的种类,1、诉讼的定义：诉讼是指法院为了从法律上解决纠纷和利害冲突，在与此有利害关系的当事人的参与下，进行审理和裁判的程序。,2、诉讼与行政的区别： （1）诉讼是为了解决争议而行政是
45、为了管理。所以，诉讼的参与者有三方：诉方、讼方和裁判方，行政的参与者只有两方，即行政机关与相对人。 （2）诉讼程序需一方起诉才能开始，法院处于被动状态，即所谓的“不告不理”，不仅诉讼的启动而要当事人告，而且审理的范围和裁判结果都要受当事人主张的制约，而行政管理中行政机关处于主动地位。 （3）诉讼中法院是适用法律，法律运用法律来衡量双方的主张，平息纠纷，定份止争。而在行政管理中，行政机关则是执行法律。所以，法院称为司法机关，行政机关中一部分称为行政执法机关。,3、诉讼的种类： 民事诉讼：解决私人之间因民事权利义务而发生的争议。 行政诉讼：解决行政管理相对人与行政机关就具体行政行为而发生的争议。
46、刑事诉讼：解决控诉方与被告人就罪与非罪以及应当受到什么的刑事处罚而发生的争议。 特别提醒：法院在诉讼中只是一个中立的裁判者，法官不应该特别地在法律之外保护诉讼中哪一方的利益。,（二）诉讼的过程：完整的诉讼，一般经过以下三个阶段：1、起诉与受理2、审理与判决3、执行,二、诉讼法的理念及其在诉讼法中的表现（一）诉讼法的理念程序正义（二）程序正义在诉讼法中的具体体现：,（一）诉讼法的理念程序正义1、正义的观念 2、正义的种类,1、正义的观念： 正义就是合理性，正义关注利益或不利益的分配问题，它是对有权进行分配的人的要求。 2、正义的种类： 实体正义：分配结果的合理性是实体正义。 程序正义：分配方式的
47、合理性是程序正义。,（二）程序正义在诉讼法中的具体体现：1、程序设计的科学性。2、法官的中立性。、当事人的平等对抗性。、诉讼过程的公开性。,1、程序设计的科学性。 诉讼程序的设计必须符合科学的认识规律和经验法则，任何以偶然因素或违反理性认识的方式决定裁判结果的方式都是不科学的，也是非正义的。,2、法官的中立性。 程序正义要求法官在案件审理时恪守中立，法官中立性主要有三条规则：一是任何人不得作自己案件的法官，二是裁判的结果不会有法官的个人的利益，三是法官应公平对待当事人，不得有偏私和陈见。,、当事人的平等对抗性。 当事人的平等对抗性，也可称为当事人的参与性。是指与程序的结果有利害关系或者可能因该
48、结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。,、诉讼过程的公开性。 为了防止法官的专横与擅断，诉讼过程应保持相当的透明度。诉讼过程的公开性主要有二个内容：一是程序的进行应在一定的公开场合保证当事人的直接参与并向社会开放，允许新闻媒体报道和公众旁听，杜绝暗箱操作。二是作为裁判基础的案件事实，裁判的法律根据以及裁判所考虑的政治、经济、道德等因素应向当事人及社会公开。,民事诉讼法,诉的类型,1给付之诉 2确认之诉 3形成之诉,民事诉讼法的基本原则,当事人平等原则 辩论原则 处分原则 诚信原则 检察监督原则,基本制度,合议 回避 公开审判 两审终审 陪审,管辖,级别管辖 地域管辖 专属管辖 协议管辖 裁定管辖 管辖权异议 1,诉讼参加人,当事人 当事人适格 共同诉讼 代表人诉讼 团体诉讼 诉讼第三人 诉讼代理人,证据,证据能力 证明力 证据分类 举证时限 证据保全,
