1、.合同解除权制度的正当性探析（武汉大学法学院 430072）杜晓强 曾祥生 内容提要基于合同法的基本理念，一个合法有效的合同，应当尽可能地使之有效。然而合同缔结之后实际履行过程中，难免会出现一方当事人基于这样或那样的原因违反合同义务和出现不可预见的情形，当此种义务违反和不能预见的情形对合同目的产生严重性或根本性影响，有必要赋予当事人以合同解除权。然而，合同解除权制度的理论基础是什么，其正当性何在，这是合同法理论研究必须解决的问题。本文认为，合同自由原则是约定解除权的效力渊源；法定解除权是法律基于合同正义的要求，给予当事人摆脱已被破坏的合同关系的一种救济手段；基于维护交易安全的考量，解除权制度的
2、构建以诚实信用原则为基础。关键词合同解除权 正当性 合同自由 合同正义 诚实信用中图分类号 文献标识码 文章编号 “合同是当事人之间的法律” ，依法有效的合同具有法律约束力，这是世界各国或地区合同法及有关国际条约、国际惯例公认的原则。如果说约定解除权的存在是合同自由原则的当然结果，那么法定解除权的产生其正当性何在呢？“在法律体系中有一个被称为合同法的部门，其为之努力的，乃是实现由允诺之作成而产生的合理预期。无疑地，这不是激发人们创立合同法的唯一目的，但是可以相信它是主要的基本目的，并且可以相信，对许多现行规则的理解以及对它们的有效性的认定，都要求具有对这一基本目的的强烈意识” 1。既然如此，合
3、同法关于法定解除权的规定是否是基于一方或双方当事人的“合理预期”难以实现呢？这是研究合同解除权制度之理论基础所必须回答的问题。一、合同自由原则与解除权制度合同自由原则，是私法自治原则在合同法领域中的具体体现，是合同法的灵魂与 杜晓强（19 ） ，武汉大学民商法学博士研究生。 曾祥生（1966） ，广东商学院副教授，法学博士。1【美】科宾：科宾论合同 （一卷版） （上册） ，王卫国等译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 5 页。.精髓。何谓合同自由原则呢？或者说合同自由原则主要包括哪些内容呢？在德国，学者们通常将与法律关系相关的行为自由，如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等，称为私法自治。
4、即所谓私法自治，是指“各主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”2。而所谓订立合同的自由并非仅指订约自由，其具体包括订约自由、选择当事人的自由、类型自由、决定合同内容的自由和方式自由 3。在英国，阿蒂亚认为合同自由的思想包含着两种密切相关但不尽相同的概念：其一，合同是以相互之间的协议为基础的；其二，合同的订立是在不受外部力量的干预和控制的情况下由当事人自由选择的结果。此外，作为合同自由的当然推论，合同应是神圣的，如果有人违反，即应由法院强制执行 4。在美国，学者认为合同自由的概念包含两个要素：订立合同的特权和使合同得以执行的权利 5。我国合同法第 4 条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利
5、，任何单位和个人不得非法干预” 。依此规定，合同自由原则的内容似仅限于订立合同的自由，然依我国合同法第 10 条、第 12 条、第 77 条和第 93 条等的规定，合同当事人还享有依法选择合同形式、确定合同内容、变更与解除合同等的自由。正因为如此，我国理论中通说认为合同自由原则具体包括以下内容：（1）缔约自由，即根据本人的需要和意愿而决定是否与他人缔结合同的自由。这是合同自由原则最基本的要求，是享有其他方面的决定自由的前提。 （2）选择相对人的自由，即当事人享有决定与谁缔结合同的自由。 （3）确定合同内容的自由，即当事人享有依法决定合同内容的自由。当事人有权通过协商改变法律的任意性规定，同时也
6、可以在法律规定的有名合同之外订立无名合同或混合合同。 （4）变更或解除合同的自由，即当事人有权通过协商，在合同成立后变更合同的内容或者解除合同。 （5）选择合同形式的自由，即当事人在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，有权决定合同的形式。 （6）选择地域管辖的自由，即对于国内合同，除法律另有规定者外，当事人可选择地域管辖。 （7）选择适用法律的自由，即对于涉外合同，除法律另有规定者外，当事人可选择适用的法律。 （8）选择解决合同纠纷方式的自由，即当事人可选择调解、仲裁、诉讼等方式解决合同纠纷 6。2【德】迪特尔梅迪库斯：德国民法总论 ，邵建东泽，法律出版社 2000 年版，第 142 页
7、。3【德】迪特尔梅迪库斯：德国债法总论 ，杜景林、卢谌译，法律出版社 2004 年版，第 6162 页。4【英】阿蒂亚：合同法概论 ，程正康等译，北京大学出版社 1982 年版，第 5、11 页。5崔建远：合同法总论 （上卷） ，中国人民大学出版社 2008 年版，第 29 页。6王利明：合同法研究 （第 1 卷） ，中国人民大学出版社 2002 年版，第 142144 页；崔建远：合同法总论.既然合同自由原则包括当事人确定合同内容的自由，那么当事人在订立合同之时自可约定合同解除的事由，亦即约定解除权存在的合理性在于“形成权相对人事先表示的同意” 7，或者说约定解除权存在的正当性在于当事人的合
8、意。进一步而言，合同自由原则是约定解除权产生的基础。合同自由原则是约定解除权产生的基础，当事人的合意是约定解除权的效力渊源，这一点从解除权制度产生与发展的过程可以得到进一步的佐证。在罗马法时期，其早期契约成立仅借助形式，当事人合意在契约中不产生效力。 “其效力产生于其形式，而不是产生于该形式所体现的合意；合意既不是必要的，也不是充足的” 8。在此情况下，为了解除债必须采用与设立债时所采的程式相对应的要式，因而当事人仅以解除权即可解除合同也是很难想象的 9。随着形式主义的弱化，产生了所谓“合意契约”（也称“诺成契约” ） ， “合意第一次受到重视并被要求” 10。按照法学阶梯的规定，合意契约仅基
9、于当事人意思表示成立，无特定形式或仪式要求， “其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行法津行为的当事人同意即可” 11。随着“合意契约”的确认，契约自由的思想已经产生，并“在契约法史上开创了一个新的阶段，所有现代契约的概念都是从这个阶段发轫的” 12。现代合同法的一些制度，比如，解除权制度之雏形亦发轫于此。尽管我国学界对当时当事人是否可依解除权而解除契约，存在争议，但在无名契约、委任契约、租赁契约等存在法定解除权，且权利人得依解除权而解除契约，则是客观的事实。对于买卖契约中附加的“解除条款”,依优士丁尼法的规定，
10、卖主依“解约条款”可以对所有权取得实行实物撤消，允许卖主在解除性条件具备时提起“对物之诉” 13。 “为了让这些简约能被法官考虑，它们必须确实同法定类型的契约联系在一起，包含于其中而不与其脱离，由此这些简约常被作为契约的组成部分看待” 14。由此观之，通过附加简约，当事人可达到单方解除合同的目的。（上卷） ，中国人民大学出版社 2008 年版，第 2930 页；董安生：民事法律行为合同、遗嘱和婚姻行为的一般规则 ，中国人民大学出版社 1994 年版，第 2223 页；李永军：合同法原理 ，中国人民公安大学出版社1999 年版，第 40 页；余延满：合同法原论 ，武汉大学出版社 1999 年版，
11、第 1718 页。7【德】迪特尔梅迪库斯：德国民法总论 ，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 75 页。8徐涤宇：“合同概念的历史变迁及其解释” ，载法学研究2004 年第 2 期。9【意】朱塞佩格罗索：罗马法史 ，黄风译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 117 页；【英】巴里尼古拉斯：罗马法概论 ，法律出版社 2002 年版，第 208 页。10【意】彼德罗彭梵得：罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 307 页。11【古罗马】查士丁尼：法学总论 ，商务印书馆 1989 年版，第 173 页。12【英】梅因：古代法 ，沈景一译，商务印书馆 1984 年
12、版，第 189 页。13【意】彼德罗彭梵得：罗马法教科书 ，黄风译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 391393 页。.而且，自其效果来看，也具有解除权的意味。斯凯沃拉在论解答第 2 编中说道：“如果在解除约款简约中规定的期限届满后，卖方收到了买方购买物品时所欠的款项，那么，我认为，如果出现了在规定的交付购买物品的欠款的期限届满后，卖方不愿意按照解除约款的规定解除契约并且收取了所欠价款，那么，似乎意味着废除了该简约”15，这表明买卖契约中附加的“解除的约款”属于解除权的保留，即通过此等约款设定了约定解除权，而非设定了解除条件。因为解除条件之成就，其契约之效力当然消灭，而这种约款仍需有当
13、事人诉讼之行为方可实现，即需要借助当事人之意思表示，故具有权利所蕴涵的选择性和自由性特征。合同自由原则在法律上的出现始于近代民法。从 15 世纪开始，资本主义生产关系逐渐形成，封建的身份关系和等级观念不但受到了剧烈的冲击，个人亦逐渐从封建的、地域的、专制的直接羁绊下解脱出来而成为自由、平等的商品生产者，这就实现了“从身份到契约的运动” ，从而使合同自由的观念得到了广泛的传播。在经历过原始积累阶段以后，资本主义生产关系已经成长壮大，单纯依靠经济关系的无声强制，已足以保障资本榨取剩余价值的权利，一般不再需要行政权力的帮助。同时，资本主义商品生产和交换的进一步发展，要求摆脱一切束缚和限制，要求充分的
14、自由竞争。正是在这种背景下，产生了自由主义经济思想和理性哲学 16，并以此为理论基础各国立法相继确认了合同自由原则。1804 年的法国民法典第 1134 条规定：“依法成立的合同，在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，只得根据当事人相互间的同意或法律规定的原因撤销之。 ”瑞士债务法第 19 条第 1 款规定：“契约的内容，在法律限制内可以自由订立。 ”德国魏玛宪法第 152 条第 1 款规定：“在经济关系方面，依法实行契约自由原则。 ”在英美法系，也认为合同法的基本目标是实现个人的意志，合同法赋予单个公民订立合同的权利，并规定了签约程序。通过订立合同，单个公民创立了法律义务并使其
15、目标生效。对于自愿形成的私人关系来说，合同法就像一部宪法，而具体的合同则像在宪法下颁布的法律 17。合同自由原14【英】巴里尼古拉斯：罗马法概论 ，黄风译，法律出版社 2000 年版，第 202 页。15【意】桑德罗斯奇巴尼：契约之债与准契约之债 ，丁枚译，中国政法大学出版社 1998 年版，第 179 页。16以亚当斯密为代表的自由主义经济思想认为，最好的经济政策就是经济自由主义，政府对人类事务的干预有百害而无一利。每个人在平等的地位上进行自由竞争，既可促进社会的繁荣，也可以使个人利益得到满足，国家的任务主要在于保护自由竞争，而非干预自由竞争。这种经济思想为合同自由原则提供了经济理论的根据；
16、而理性哲学认为人生而平等自由，追求幸福和取得财产是个人不可剥夺的天赋人权。每个人都有自己的意志自由，这种意志自由是个人行为的基础，个人必须在自己自由的选择下，按照自己的意志才能承担义务、接受约束。法律的职责就是赋予当事人在其合意中表达的自由意志以法律效力。对这种自由的限制则是愈少愈好。这种自由意志的理性哲学为合同自由原则提供了哲学上的基础。.则反映了资本主义商品关系的内在要求，它以形式上平等的合意取代了罗马法形式上不平等的合意，从而使得不同阶层的社会成员至少在形式上“是作为自由的、在法律上平等的人缔结契约的。契约是他们的意志借以得到共同的法律表现的最后结果” 18。故资产阶级学者称之为“现代私
17、法的核心” ， “个人意志自由的最高体现” ，民法的“基本原则之一”等。约定解除权的产生乃基于双方当事人的约定。而当事人就合同是否解除、在什么条件下解除、如何解除等问题达成事先的一致，乃是合同自由所蕴涵的“当事人自主决定合同内容”理念的应有之义。故自近代以来的民法，在确立合同自由原则的同时，均规定了约定解除权制度。合同自由原则“给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性” ， “而自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段，如国家的调控措施，往往要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多，因此总体
18、上产生的效益也要低得多” 。这是合同自由原则的优越性所在。然而，合同自由“作为一种形式上人人平等的自由，没有顾及到实际上并非人人平等的事实。人与人之间在财产、体能和精神能力，在市场地位和掌握信息以及在其他许多方面，到处都存在着差异” 。 “在经济地位有明显势差的交易者之间，契约自由正在变成弱肉强食的工具。强者可以藉契约自由之名逼迫弱者接受其预先拟定的契约条款；厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而位居不利地位；企业主们更是以浩浩荡荡的失业大军强使雇工接受低工资、少保障的条件等等” 。这就使得合同自由原则“取得的效果是否具有社会正当性”值得怀疑。 “法律旨在努力寻求一种平衡，这种平衡也
19、反映在社会市场经济这一流行提法中。虽然自由以及私法自治是私法的出发点，但自由的行使在许多方面是受到控制和限制的” 。 19也正因为如此，约定解除权制度也受到合同正义原则与诚实信用原则的限制，以达到效率与正义、安全的和谐与兼顾。二、合同正义原则与解除权制度何谓合同正义？学者们认识不一。有的学者认为，合同正义系属平均正义，以双17【美】罗伯特考特、托马斯龙伦：法和经济学 ，上海人民出版社 1994 年版，第 314 页。18马克思：资本论 （1） ，人民出版社 1975 年版，第 199 页。19【德】迪特尔梅迪库斯：德国民法总论 ，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 143144 页；姚新
20、华：“契约自由论” ，载比较法研究1997 年第 1 期。.务合同为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配 20。有的学者则认为，上述观点实际上是将合同正义等同于等价或对价的概念，这种看法虽不无道理，但对合同正义的内容理解得过于狭窄。合同正义既然是公平、平等、公正等伦理和道德观念的集中体现，因此它不应该仅仅限于经济上的等价，还应当包括实质的合同正义，因为“正义只能通过良好的法律才能实现” 。在古代合同理论看来，合同即为正义，人们按照自己的意愿交换相互的财产或服务，以这种观念建立起来的人们之间的相互关系最为公正，于社会也最为有利，因为任何有理智的人
21、都不会订立损害自己的合同 21。本文认为，上述第二种观点更为合理。然在此值得注意的是，在 18、19 世纪合同自由原则本身就是合同正义原则的体现，或者说合同正义被合同自由所兼容。因为根据自然法的解释，能给予个人最大限度的自由的法律，就是合乎正义的。因此，作为自然法思想产物的契约自由原则，用传统的正义观衡量无疑是符合正义原则的 22。“盖契约成立的过程如果无意思瑕疵，且其意思形成在私法自治容许的范围内，法律秩序原则上应尊重当事人契约规范所彰显的契约正义。 ”23也正因为如此，虽然在判断给付与对待给付之间是否是有等值性的标准问题上有客观说与主观说之争，但以主观说为通说，即以当事人的主观意愿来判断，
22、纵使以市场标准或自理性人的角度衡量并非等值，但只要当事人具有真实的合意，在主观上愿意以自己的给付换取对方的给付，那么对双方而言就是公平合理的，至于客观上是否等值，在所不问 24。然而正如前述学者们对合同自由原则的“社会正当性”所质疑的理由，合同自由原则本身所体现的合同正义，严格上说只是一种形式上的正义。 “向来为人们所崇尚的契约自由从一开始就存在某些缺陷”,“它很少注意到缔约人之间的不平等关系” 25。自 20 世纪以来，由于“发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使 20 世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义” 26。20王泽鉴：民法学
23、说与判例研究 （7） ，中国政法大学出版社 1998 年版，第 22 页。21王利明：合同法研究 （1） ，中国人民大学出版社 2002 年版，第 179 页；尹田：法国现代合同法 ，法律出版社 1982 年版，第 20 页。22康德:法的形而上学原理 ，沈叔平译，商务印书馆 1991 年版，第 27 页。23陈自强：民法讲义 契约成立与生效 ，法律出版社 2002 年版，第 127 页。24【德】卡尔拉伦茨：德国民法通论 （上） ，王晓晔等译，法律出版社 2003 年版，第 6364 页；崔建远、戴孟勇：“合同自由与法治” （上） ，载高鸿钧等：法治：理念与制度 ，中国政法大学出版社 200
24、2 年版，第 312页。25【英】阿蒂亚：合同法概论 ，程正康等译，北京大学出版社 1982 年版，第 8 页。26梁慧星主编：民商法论丛 （7） ，法律出版社 1997 年版，第 242 页。.从 20 世纪 2030 年代开始，新自然法学和现实主义法学在契约哲学中占据了主流地位。 “新自然法学派强调法的公平正义是法的第一要素，从而使正义受到极大重视，改变了近代契约法单纯以形式上的契约自由为最高要求的偏颇” 27；现实主义法学认为， “法律曾经是、现在是、而且永远是含混的和有变化的” 28。在司法中法官应发挥最大限度的自由裁量权，从而使双方的权利义务受到契约约款以外的社会因素的影响，实现契约
25、的实质正义 29。现代正义观的代表人物罗尔斯提出，要用正义观“进一步概括洛克、卢梭和康德所代表的传统的社会契约理论，使之上升到一种更高的抽象水平。藉此，我希望能把这种理论发展得能经受住那些常常被认为对它是致命的明显攻击” 。并要以“公平的正义”在社会成员之间重新平等地分配基本权利和义务。 “个人的自由没有必要扩及由个人组成的团体，而且政府有时甚至有责任保护个人来对付有组织的团体” 30。 亦即要“强化弱者、弱化强者的契约自由权以弥补他们在经济上的强弱势差，实现平均正义” 31。从某种意义上说， “现代契约法的发展，可以归结到契约自由与契约正义间的二律背反与角力” 32。解除权制度是合同法中一项
26、重要的法律制度，自然应贯彻与落实合同正义的原则。首先，解除权制度应保障缔约当事人的平等。合同正义首先意味着当事人法律地位的平等，平等是合意主义和意思自治原则所蕴涵的“平等性” ，也是解除权制度的基本价值取向。合意主义所以能够成为自由资本主义时期的基本观念，立基于一个基本的前提，即民事主体的平等。如果地位不平等，自无合意可言。正如梁慧星教授在分析近代民法时所指出的， “市场交易中，主要是农民、手工业者、小业主和小作坊相互之间进行商品交换，建立民事法律关系。而所有这些主体，在经济实力上谈不到有多大的差别。差别当然是有的，但从整个社会范围来看，差别不大，一般不具有显著的优越地位。尤其在当时不发达的市
27、场经济条件下，还没有发生像今天这样的生产与消费的分离和生产者与消费者的对立” 33。与此相适应，各国法中规定双方当事人在解除权的享有和行使上没有任何不同，只要满足了法律规定的合同解除权的发生原因及条件，享有同等的合同解除权。27傅静坤：二十世纪契约法 ，法律出版社 1997 年版，第 231 页。28沈宗灵：现代西方法理学 ，北京大学出版社 1992 年版，第 330 页。29苏俊雄：契约原理及其适用 ，台湾中华书局 1978 年版，第 2425 页。30罗尔斯：正义论 ，何怀宏等译，中国社会科学出版社 1988 年版， “序言”第 2 页、第 56 页。31哈耶克：个人主义与经济秩序 ，贾湛
28、等译，北京经济学院出版社 1989 年版，第 107 页。32陈自强：民法讲义 契约成立与生效 ，法律出版社 2002 年版，第 126 页。33梁慧星：从近代民法到现代民法 ，中国法制出版社 2000 年版，第 167、168 页。.同时，为了追求实质平等，对于解除权产生的事由、行使的方式、行使的法律后果可能做出某些强制性规定，或者做出一些限制或排除。 “只要是经济上的强大势力触及个人的关乎其生存的重大利益的地方，都非常需要由法律对合同的内容做出有约束力的规定，或者至少是规定一个最低的标准” 34。现代民法上的平等原则在侧重形式意义上的法律地位平等对待的同时，更加重视兼顾实质意义上的平等对待
29、。从 19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分化和对立，其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则
30、，侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法亦如此。我国合同法对解除权制度作一般规定时，在解除权的配制问题上，奉行平等的原则，只要合同的一般法定解除条件成就，任何一方当事人都可依法行使解除权。然在合同法和民事特别法中，为了协调经济地位和实力极不平等的缔约当事人之间的矛盾，保障经济上处于弱者地位的消费者和顾客能够自主地实现其意志，以实现实质意义上的公平，又作出了一些限制性或例外性规定。如合同法第 39 对提供格式条款的一方规定了一些特殊义务。 保险法第 15 条规定：“除本法另有规定或保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同” 。第 16 条规定：“除本法另有规定或保险合同另
31、有约定外，保险合同成立后，保险人不得解除合同。 ”显示，我国保险法对解除权在当事人之间的分配原则却是明显朝投保人一方倾斜，投保人一般可以随意解除合同，以不得解除合同为例外，保险人则反之。 “保险合同解除权在投保人和保险人之间的上述分配规则，亦是各国保险立法普遍遵循的原则” 35。这种规定，表面上看似乎有违合同双方当事人法律地位平等一致的原则，然而仔细品味则不难看出保险法着力追求保险合同双方当事34彼得古尔莫：市民与国家的关系：一部现代化民法典的结构债法 ，载孙宪忠：制定科学的民法典中德民法典立法研讨会文集 ，法律出版社 2003 年版，第 566 页。35樊启荣：“论保险合同的解除与溯及力”
32、，载保险研究1997 年第 8 期。.人法律地位实质上平等的立法宗旨。保险法这种向投保人倾斜的立法原则，主要是为了保护在保险交易中处于弱者地位的投保人。投保人的经济力量和保险专业知识都无法与保险人相抗衡，在保险交易中本来就先天不足，加之保险合同是典型的附和合同，投保人要么订立合同，接受全部合同条款，要么干脆不订立合同，但没有就合同条款与对方进行平等商议的机会。因此，为了防止强者滥用权利，保险法就应该对事实上存在的保险合同当事人不平等关系加以矫正，使之重新平衡，以维持公众利益。其次，确保当事人权利义务的公平。虽然依合同自由的原则，当事人可就解除权产生的事由在合同中加以约定，但此种约定不能违背公平
33、的原则。如果构成显失公平的，不利益的一方当事人可主张变更或撤销。再次，提供当事人公平合理的逃逸“法锁”的机制。当事人签订合同往往是为了一定的目的或期待，然因一方当事人的违约或因不可归责于双方当事人的原因，致使一方或双方签订合同的目的不能实现时，或者致使合同基础动摇，依合同履行将导致显失公平时，合同法应提供当事人公平合理的逃逸“法锁”的机制。否则，将有违合同正义的原则。因为“如果我们把契约法视为通过鼓励人们充分信赖承诺从而导致强化交易安全的法，我们看见的只是契约实际运作的某一阶段，其他阶段是关于没有预见和提供费用的缔约当事人权利的决定。就后者而言，契约法是一种法律体制内的强制某些分配正义的方式。
34、 ”36对一方违约时的法定解除权而言，法律之所以赋予非违约方以法定解除权， “是对因可归责于另一方当事人的事由而造成的给付障碍所作出的反应” 37，是法律给予非违约方摆脱已被破坏的合同关系的一种救济手段，以使非违约方获得一个公平的法律地位，因为在合同一方当事人违约致使合同无法履行或者继续履行已无意义的情况下，因一方当事人行为致发生损害而对方却无端受害，显然不符合法律的公平原则。就双方均未违约时的法定解除权而言，即对于因不可抗力等所致的合同不能履行之情形下，尽管与违约情形致法定解除权发生的场合不同，合同的不履行完全是由不可抗力等所引起，但是在一点上是一致的，即在两种情形都引起了当事人一方或者双方
35、的利益不能实现，而对这一问题的漠视必然会导致不公平结果的发生。36【美】莫里斯科恩：“契约的基础” ，于立深、周丽译，载法制与社会发展2005 年第 1 期。37【德】迪特尔梅迪库斯：德国民法总论 ，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 75 页。.三、诚实信用原则与解除权制度诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人利益与社会利益得到平衡。诚实信用原则是民法的基本原则，当然对作为民法组成部分的合同法具有普遍的指导意义，解除权制度的构
36、建自应以诚实信用原则为基础，其目的在于维护交易的安全。首先，就解除权的主体而言，对于约定解除权的主体，尽管是由当事人在订立合同平等自愿协商确定的，但本着诚实信用的原则，通常不会约定违约一方亦享有约定解除权。即使在格式合同中，经济上占优势的提供格式条款的一方可能规定即使其违约亦享有约定解除权，但这属于异常条款，通常并不构成合同的内容 38。即使相对人明确表示接受，尽管国际商事合同通则承认此时异常条款仍有效 39，但大多数国家或者地区的有关民事立法明定其无效。如德国新债法第 323 条第 6 项明确规定：“债权人对于将使自己享有解除权的事由负单独或主要责任的，或不可归责于债务人的事由是在债权人陷于
37、受领迟延时发生的，排除解除权。 ”在此值得注意的是，我国合同法第 94 条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：。 ”依此规定，有学者认为， 合同法第 94 条规定的“当事人”应理解为“各方当事人” ，不应仅局限于守约方，理由是:（1）符合合同自由的原则。合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。我国合同法在诸多方面也体现了合同自由的原则，解约自由是合同自由原则的天然内涵，解约自由意味着当出现约定或者法定的解约情形后，合同的当事人都有解除合同的自由，而不局限于守约方。 （2）各方当事人有权解除合同有利于社会交易的有序发展，实现社会的公平、正义。首先，
38、当出现约定或者法定解约的情形时，如果只是守约方享有解除权，那么根据权利可以放弃的基本原理，守约方完全可以不行使这种权利，如此必然导致双方的合同关系长期处于不稳定、不平衡的状态，造成社会交易秩序的混乱，这与合同法第 94 条及相关条文的立法精神是相悖的。其38所谓异常条款，又称不寻常条款，指依交易的正常情形显非相对人所能预见的格式条款。德国一般合同条款法第 3 条规定：“一般契约条款之条文，依客观情形，尤其是契约外观衡量之显示为异于寻常，以致相对人必不考虑接受者，不能成为契约的一部分。 ”39国际商事合同通则第 220 条第（1）项规定：“如果标准条款中某个条款是对方不能合理预见的，则该条款无效
39、，除非对方明确地表示接受。 ”.次，如果违约方不享有合同解除权，又拒绝继续履行合同，其等待守约方提出解除合同的时间越长，其可能承担的违约责任就越大，这对违约方来说是不公平的；如果允许违约方有权解除合同，由于每个合同的主体都是自己利益的最佳维护者，违约方会在向守约方提出解除合同的同时，采取相应的措施避免损失的扩大，向守约方承担违约责任的主动性也会更大，这不仅有利于迅速终止合同的不稳定状态，而且也有利于纠纷的解决。但如果将违约方排除在解除合同的当事人的范围之外，则以上效果无法显现。 （3）西方国家的效率违约制度可以移植到我国的合同解除中来。 “效率违约”又称为“有效违约” ，是以波斯纳为代表的美国
40、经济分析法学派提出的一种违约理论。它的含义是:合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择。 “效率违约”赋予了当事人在比较履行合同所得的收益与终止履行合同的收益大小后，通过支付违约金而享有解除合同的权利。这种制度在美国、英国等发达国家得到推行，不但没有损害交易安全，反而实现了效益最大化，增加了社会财富。因此， “效率违约”制度中的违约方有权解除合同的做法，值得我们借鉴 40。本文认为，从文义解释与逻辑解释的角度来看，我国合同法第 94 条所规定的“当事人”指合同的双方当事人，因为全称
41、概念的限定词是可以省略的，更何况违约的一方肯定是合同的当事人。然上述规定显然并非是严肃立法的结果，也可以说是立法技术的缺陷所导致。上述学者以此种的规定为由主张违约方亦享有法定解除权的理由并不成立：其一，合同自由原则的确包含解约的自由，然这种解约的自由是指双方当事人平等协商解除合同的自由，所谓的“协议解除”就是这种自由的体现，而不包括毁约的自由。 “契约严守”是合同自由原则的当然内容，也是诚实信用原则的内在要求。合同是“当事人之间的法律” ，正因为如此，我国合同法第 8 条明确规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力” 。其二，合同一方当事人实施违约行为，表明其愿意承担违约的不利后果。违约
42、行为是一种违背诚实信用原则的行为，由违约方承担这种不利的法律后果，这本身就是公平、正义的体现，而不可能是恰恰相反。 “因违约而发生的解除权，将合同解除作为违约的补救手段。就其本来的功能而言，在于非违约方合同义务的解放 ，由此而派生的功能尚包括非违约方交易自由的回复及违约方合同利益的剥夺 ”41。既然如此，法律不可能也不应该赋予40雷裕春：“合同解除权行使的若干问题研究” ，载学术论坛2007 年第 5 期。.违约方以解除权。当然，法律从维护正常经济秩序和交易的安全出发，一方面对一方违约导致法定解除权产生的情形作严格限制，另一方通过规定解除权行使的除斥期间督促权利人及时主张权利。其三，尽管学者们
43、对“效率违约”理论评价之一，但“效率违约”理论构建的基石之一违约与道德无关论，确实值得商榷，因为法律是道德的最低底线，虽然违反道德的行为不一定是违法行为，但违反法律的行为一定是违反道德的行为。由于诚实信用原则是我国民法的基本原则，因而我国合同法不可能借鉴或采纳由一些美国学者所提出的效率违约理论，尽管我国学者对“效率违约”理论的内容认识不一，但有一点则是共识“效率违约”理论与解除权制度无关。也正因为如此，在我国合同法颁布以后，学者们认为因一方违约而导致法定解除权产生的，只有非违约方才享有法定解除权。具体到合同法第 94 条所规定的法定解除的事由而言，只有其第（一）项所规定的“因不可抗力致使不能实
44、现合同目的”的，法定解除权的主体才为双方当事人；其第（二） 、 （三） 、 （四）项所规定的因一方违约导致法定解除权产生的情形，只有守约一方（即非违约方）才享有法定解除权 42。其次，就法定解除权产生的条件而言，虽然其主要是债务人不履行或不依约履行，但这不意味着一旦出现不履行或不依约履行的情况，对方当事人就可以享有法定解除权。因为出于对“契约神圣”原则的尊重和维护，并基于诚实信用的原则，并不是也不可能任何的给付障碍都能够引致摆脱合同“法锁”拘束这样的后果。 “人们经常重述着一种学说，那就是，合同一方当事人的故意违约使他方解除进一步的义务，而不论被故意拒绝或者阻止的履行的范围或重要性。这一规则所
45、具有的严厉性，往往容易使给他方造成轻微损害的一方当事人受到很重的惩罚” 43。 “解除或者撤销合同经常会给过错方造成损失，但是这一损失与如过错方继续履行合同无过错方将会遭受的损失根本不成正比。法律视这些因素为互不相关：在决定是否存在解除权或者撤销权时，它并不试图平衡无过错方和过错方二者的损失。这极可能是不公正的，也可能不符合公众利益。从经济学的角度上讲，这一结果是不受欢迎的，因为法律制裁对一方造成的损害，远远超过给对方带来的利益，而这可能导致纯粹的社会损失” 44。 “最41韩世远：合同法总论 ，法律出版社 2004 年版，第 595 页。42余延满：合同法原论 ，武汉大学出版社 1999 年
46、版，第 490491 页。43【美】科宾：科宾论合同 （下） ，王卫国、徐国栋等译，中国大百科全书出版社 1998 年版，第 536 页。44【英】PS阿狄亚：合同法导论 ，赵旭东等译，法律出版社 2002 年版，第 432、433 页。.重要的原则是过错达到即定最低的严重程度 ，各种统一买卖法都将此种基本思想固定为因严重违约而解除合同的前提。所有的法律体系中目前的过渡做法是此种救济假想，即在严重违反合同义务时，通过假定的关于解除条件的约定，由合同另外一方当事人解除合同。此种假定的关于解除合同条件的约定在 19 世纪被视为使得解除合同与必须遵守合同原则相符合的唯一可能性” 。如 2001 年的
47、德国债法现代化法便将合同义务的违反无足轻重排除在合同解除权适用范围之外，即只有在“显著违约”时始可解除合同，另外的情况下只有在确定履行期间以后且无结果的情况下才可以解除合同 45。 美国统一商法典规定一方“严重违约”是另一方行使法定解除权的条件。 联合国国际货物销售合同公约在一方违反义务的程度上示范性地建立了“根本违约”的标准，即“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”(第 25 条)。只有一方的违约行为构成了根本违约，
48、另一方才享有法定解除权，也才可以行使法定解除权而解除合同。 国际商事合同通则亦采用了“根本违约”的标准，并在第 7.3.1 条第 2 款规定是否构成可以解除合同的根本违约的 5 种综合考虑情况:（1）不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益，除非另一方当事人并未预见也不可能合理地预见到此结果；（2）对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容；（3）不履行是有意所致还是疏忽所致；（4）不履行是否是受损害方有理由相信,他不能信赖另一方当事人的未来履行；（5）若合同终止,不履行当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失。综上，尽管各国法律和国际条约在一方当事人违约时，出于维护合同法公平或曰正义价值的考虑，赋予另一方不经对方同意直接解除合同的权利，但基于诚实信用的原则，为了维护交易的安全，对此种法定解除权的产生作了严格限制，即要求一方违反义务的行为必须达到一定的严重程度。我国合同法亦借鉴了“根本违约”制度，采用了“合同目的不能实现”的具体判断标准。45朱岩编译：德国新债法条文及官方解释 ，法律出版社 2003 年版，第 159160 页。.杜晓强联系方式：联系电话：电子信箱： 通讯地址：430072 武汉大学法学院
