1、.论非法获得刑事证据的效力问题专业：法学学生： 指导教师：摘要：本文对非法证据的可采性展开论述，文章对非法证据的概念特征及非法证据效力的内涵进行了界定，本文通过对国外立法中非法取得的言词证据，非法取得的实物证据以及毒树之果的证据能力的分析，结合我国国情，根据我国非法证据排除规则的最新立法动态，对我国非法证据排除规则进行论述，并就完善我国非法证据规则提出相关建议。关键词：非法证据 规则 毒树之果 效力 排除目录一、非法证据的概述3-5（一）非法证据的概念特征 （二）毒树之果理论(三)国外立法中刑事非法证据的采证规则1、言词证据2、实物证二、我国立法中刑事非法证据排除规则.5-7（一）我国非法证据
2、排除规则1、非法取得言词证据2、非法搜查、扣押取得的实物证据（二）我国立法关于非法证据排除规则的规定（三）我国非法证据排除规则的最新立法动态三、我国非法证据排除规则现存的问题.7-9 （一）现行立法中存在的问题（二）司法实践中存在的问题四、完善我国非法证据排除规则的措施对策9-10（一）设立证据的庭前审查制度（二）完善对权利受侵害者的保障机制（三）明确证据的审查运用规则（四）完善刑事诉讼法参考文献11致谢 12.一、非法证据的概述（一）非法证据及其效力的概念特征“非法证据概念有广义和狭义之分，广义非法证据，指证据内容、证据形式、收集或提供证据人员或程序方法不符合法律规定的证据材料。狭义非法证据
3、指办案人员违反法律规定的权限、程序或者其他不正当方法获取的证据” 【1】 。本文认为，用广义上的定义来界定非法证据更为全面具体。非法证据具有以下四个特征：内容不合法；表现形式不合法；收集或提供证据的人员主体不合法； 收集或提供证据程序、方法、手段不合法。只要具有这四方面之一就是非法的证据。非法证据的证据效力，是指符合以上非法证据特征之一的证据能否在具体案件中从证据材料转变为诉讼中的证据，并经过庭审质证后能否作为定案的根据成为定案证据的能力。非法证据效力能否作为定案证据其实就是解决非法证据的可采性问题，而非法证据可采性即为非法证据排除规则。证据是诉讼的基础，刑事诉讼程序一经启动，从始至终都要围绕
4、证据而运行。对刑事非法证据如何抉择，将直接体现控制犯罪与保障人权的价值取向，关系实体真实与程序正当，实现刑事诉讼目。因此本文对刑事非法证据及其效力的研究，有利于更好的解决我国刑事非法证据可采性问题，监督司法机关在执法过程中严肃执法，依法办案，有效制止司法人员非法取证行为。充分保护公民权利不受司法机关的非法取证行为的侵害，提高诉讼效率降低诉讼成本，实现刑事诉讼的目的。（二） “毒树之果”理论“上世纪60年代，美国联邦最高法院在著名的Wong Sun v. U.S案中以5：4的微弱比例正式确立了毒树之果规则，后来被不断完善成了毒树之果理论。”【2】 “毒树之果”中 “毒树”是指非法方式取得的证据，
5、毒树之果是指从毒树中获取线索进而获得的其他证据。因此毒树之果的收集程序本身是合法的，只是在发现该证据之前的程序有违法的情形。在英美法中，作为非法证据排除准则的“毒树之果”原则，已经有效的遏制了刑讯逼供。在英国的普通法和成 1文法中都采取了“排除毒树”但“食用毒树之果”的原则。在美国，非法证据排除规则既适用于违反证据规则而获得的实物证据和言词证据，又适用于“毒树之果”。例如：警方非法搜查甲的家，发现了标明被盗的钱款藏匿地的地图，那么因此而找到的钱款也必须从起诉方的指控中排除。1 谭永多著:刑事证据规则理论与适用 ，人民法院出版社，2002年12月出版，87页。2 http:/ ”【3】 国外立法
6、对非法获得的言词证据效力基本是否定。英国普通法和法官规则中，规定导致自白证据的虚假性或者取证主体因采取压制等非法方法导致了被告人自白的非自愿性，这种非法自白证据应加以排除。该规则现在不仅以刑讯逼供、暴力威胁手段取得的自白应当被排除，而且侵犯律师在场权所获得的自白也应予以排除。“美国宪法第五和第六修正案：没有充分告知嫌疑人他有权保持沉默及有权获得律师帮助，在警察局获得的供述即非法获得的供述和获得人身识别的证言，均予以排除。日本非法取得的言词证据也予以排除，日本国宪法第38条第2款规定：以强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不正当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。除了以上国家的立法或司法实践
7、中已经确立了非法取得的口供的排除规则外，联合国大会1984年签署的禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约第15条规定：每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何已经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。这一规定是对有关国家禁止违法取证和排除违法所获证据的肯定，也为各缔约国提供了处理这一问题应遵守的规则。需要注意是，该公约将证据排除的范围限于言词证据，并未包括违法搜查、扣押获得的物证、书证。” 【4】2、实物证据实物证据是指客观存在的，以实物形态为表现形式的证据，包括书证、物证、视听资料、勘验笔录等。在非法取得的实物证据是否排除的问题上，各
8、国做法各有不同。 “在英国，对于以非法搜查、扣押或类似行为取得的证据并非完全予以排除，而是由法官根据案件的具体情况行使自由裁量权来进行裁判。法官在行使这种自由裁量权时所要把握的尺度是：保证被告人获得公正的审判，并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据” 【5】 。在美国基于控制犯罪与保障人权利益的考虑，较为彻底地采用非法物证排除规则。一旦 警方的行为被认定为违反了“规则”所获得的证据就不能再法庭上使用，至少不能在检察官主诉中使用。日本宪法和刑事诉讼法对于违反法定程序搜查、扣押取得的证据是否具有证明力的问题，没有明文规定。 23 刘广三著：刑事证据法学 ，中国人民大学出版社，2007 年版第
9、35 页。4 陈光中主编：中华人民共和国刑事证据专家拟制稿条文、释义与论证中国法制出版社 2004 年 1 月出版第 157-159 页。.二、我国立法中刑事非法证据排除规则（一）我国非法证据排除规则1、非法取得言词证据 从外国的一些非法证据排除规则的介绍中我们可以看出，排除刑讯逼供获得的被告人的口供是各国的一致作法，也是联合国禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约的要求。我国在1988 年9月加入了该公约，因此有义务遵守公约的有关规定。在最高人民法院关于执行若干问题的解释第61条规定，严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证
10、人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。 人民检察院刑事诉讼规则第140条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。第160条规定，不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。 刑法第247条规定，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪从重处罚。综上可看出，我国对非法获得的言词证据是明确规定予以排除的。2、非法搜查、扣押取得的实物证据在我国在行政和民事方面都有对非法取得的实物证据有相关规定。 “最高人民法院关于民事诉讼证据的若
11、干规定第68条规定：只要不违法被取证人的合法权益和法律的强制规定，取得的证据就可以采用。 治安管理处罚法第79条明确规定不予认定。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定具体列举了具有违法特征的证据，明确规定不能采纳，不予认定。 ”6由此可看出我国民事诉讼中非法取得的实物证据是相对予以排除，而在行政诉讼则是明确的予以排除。因此根据我国目前的司法现状，我认为刑事证据方面不能简单对非法搜查、扣押的实物证据简单地予以排除由于该类证据与言词证据不同，一般不存在因程序违法而产生虚假的可能，且违法行为对人身的侵害不直接，这一点我们可以借鉴英国的做法，即对非法取得的实物证据是否具 3有可采性由法庭根据取证
12、行为违法的程度和案件的情况由法官自由裁量是否排除，并不一定必然予以排除。5 李学宽：论刑事诉讼中的非法证据，政法论坛，年第期，58 页第。3 6 戴泽军著：证据规则，中国公安大学出版社 2006 年版，第 490 页.（二）我国立法关于非法证据排除规则的规定由上可知，对非法证据排除规则在民事、行政方面我国立法都有明确的规定。相反在我国现行刑事诉讼法对非法证据排除规则却没有明确的规定，只是在刑事诉讼法中第3条第2款规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。第43条进一步规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人
13、有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。在具体的司法实践中由相关执法机关对非法证据排除规则做出相关规定。最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第61条规定：严禁以非法的方法收集证据，凡是查证确实属于刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。最高人民检察院在人民检察院刑事诉讼规则第265条中规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为定罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦
14、查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证。侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回补充侦查。由此可见对非法取得的证据法院是持否定态度，检察院也是持否定态度，但是可以重新取证。与法院、检察院的司法解释相比，公安部在公安机关办理刑事案件程序规定中只规定了公安机关应依法取证，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱或欺骗或者其他非法方法收集证据。由于立法上的不足，公、检、法三机关规定的不统一导致司法实践中非法证据的排除标准十分混乱。(三)非法证据排除规则的最新立法动态2010 年 5 月 30 日,最高人民法院、最高
15、人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的办理死刑案件证据规定和非法证据排除规定对本文以上论述的问题做了更为统一，更为严格的规定。 办理死刑案件证据规定明确规定了对于明显违反法律和有关规定取得的证据，不能作为定案的根据，应当予以排除。包括:经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证,没有勘验、检查、搜查,提取、扣押的笔录,不能证明物证、书证来源的；以刑讯逼供等非法手段取得的口供；以暴力、威胁等方法取得的证人证言；作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件,或者鉴定事项超出鉴定机构业务范围的；勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形,并且不能作出合理解释或者说明的等等,均不能作为定案的根
16、据。与此同时非法证据排除规定对物证、书证的非法取证问题作出原则性规定，即物证、书证的取得明显.违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。对于以刑讯逼供等非法手段取得的言词证据， 非法证据排除规定第 1 条、第 2 条明确规定，以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述，属于非法言词证据，应当依法予以排除。出此之外非法证据排除规定第 6 条还规定了，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。明确规定应由控诉方对被告人审判前供述的合法性负举证责任和
17、相应的证明标准。在控方不举证，或者已提供的证据不够确实、充分的情况下，则应当不能以该证据证明指控的犯罪事实的法律后果和责任。综上，“两个规定 ”对违反法律程序和实体权利的言词证据是完全予以排除，而对非法取得的实物证据只是略作规定排除。非法实物证据排出是个复杂的问题，难以对其一一详尽规定。但为了实现刑法保障人权和惩罚犯罪的目的，我们在排除非法实物证据的同时，必须作出例外规定，如，善于取得，必然取得的非法实物证据我们应当采用。这样既节约了诉讼成本也实现了保障人权和惩罚犯罪的目的。三、我国非法证据排除规则现存的问题（一）现行立法中存在的问题我国现行刑事诉讼法第五章 8 条规定了，证据及其种类，证据收
18、集的一般原则，运用证据的原则，向单位和个人收集证据，重证据、重调查研究、不轻信口供的原则，证人证言的审查判断，证人的资格与义务，证人及其近亲属的保护等。但是在司法实践中这 8 条规定显得过于出原则化，不具有可操作性。5 月 30 日两院三部发布的办理死刑案件证据规定和非法证据排除规定首次明文确立了刑讯逼供等非法手段取得的口供不能作为定案的根据。但是没有规定刑讯逼供所得的实物证据是否一样予以排除。比如，侦查人员通过刑讯逼供嫌疑人所提供线索找出与案件有关的书证、物证、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等实物证据。这样到了法庭上即使刑讯逼供的口供被排除了，但是这些实物证据确实充分一样可定罪量刑。除此之外“
19、两规定”赋予了被告人提出其审判前供述是非法取得，启动该程序的权利。但是如果被告方申请被一审法院驳回，他能否就此问题提出上诉或者还有没有其他方面的司法救济途径？律师在行刑逼供的问题上是否有权启动该程序？另外，如果被告人为了达到某种目的，认可了刑讯逼供怎么办？犯罪嫌疑人在被羁押讯问的过程中律师有无在场监督的权利？等等这些问题如果不明文规定解决，在司法实践中刑讯逼供一样会禁而不止，冤案、错案一样会发生。如 2005 年 7 月 6 日，A 市公安局交警大队在对A 市通往 B 市的一辆公共汽车进行检查时，在旅客王某旅行袋里发现一袋白色粉末，.经鉴定为海洛因，重 50 克。于是王某被带至 A 市公安局进
20、行讯问，根据王某的供述，A 市公安局两名干警在王某家中搜出同样几袋白色粉末，经鉴定为海洛因，重100 克。A 市公安局于 2005 年 8 月 3 日将本案侦查终结并移送 A 市中级检察院审查起诉，A 市中级检察院于 2005 年 9 月 1 日向 A 市中级人民法院提起公诉。在庭审中王某一言不发，但是王某的律师提出王某受到刑讯逼供，并出示了其会见王某时用手机拍下的王某受伤的照片。于是法庭排出了王某的口供，根据公诉方提出的公安机关的，现场检查笔录，照片等证据的作出一审判决，以运输毒品罪、非法持有毒品罪，数罪并发判处被告人王某无期徒刑，并处罚金 2 万。2009 年 1 月公安机关分别陆续抓获贩
21、卖毒品的李某和吸食毒品的王某的父亲，李某供述了 2005 年 7 月 6 日其携带海洛因前往 B 市贩卖途中遇公安检查，于是他趁旁边旅客不注意将海洛因放进了那旅客的包中，经查这位旅客就是王某。同时王某父亲也供述家中毒品是其买回来吸食的，对于这些王某并不知情。2009 年 2 月 1 日王某被宣告无罪释放。在本案中王某为保护其父亲，在法庭审理时未提出其受到了刑讯逼供，虽然律师提出了，但这个案件因法庭采用了由刑讯逼供获得的实物证据而定案，最终成为冤案。因此由这个案例说明了新证据规则在实践中还有待进一步的完善。 （二）司法实践中存在的问题在司法实践中非法证据排除规则能否被落实，这也是值得我们期待的问
22、题，如最近发生的赵作海案 “1998 年因 2 月 15 日，商丘市柘城县老王集乡赵楼村赵振晌的侄子赵作亮到公安机关报案，其叔父赵振晌于 1997 年 10 月 30 日离家后已失踪 4 个多月，怀疑被同村的赵作海杀害，公安机关当年进行了相关调查。1999 年 5 月 8 日，赵楼村在挖井时发现一具高度腐烂的无头、膝关节以下缺失的无名尸体，公安机关遂把赵作海作为重大嫌疑人于 5 月 9 日刑拘。1999 年 5 月 10 日至 6 月 18 日，赵作海做了 9 次有罪供述。本案在由于证据不足检察院审查起诉时曾退侦三次，2002 年 10月 22 日，商丘市人民检察院以被告人赵作海犯故意杀人罪向
23、商丘市中级人民法院提起公诉。2002 年 12 月 5 日商丘中院作出一审判决，以故意杀人罪判处被告人赵作海死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，省法院经复核，于 2003 年 2 月 13 日作出裁定，核准商丘中院上述判决。2010 年 4 月 30 日，赵振晌回到赵楼村。2010 年 5月 9 日赵作海被宣判无罪释放。 ”7在此案中为什么在法律明文规定禁止刑讯逼供的情况下，公安机关任然还知法违法迫使赵作海 9 次认罪呢？公诉人在对此案进行审查时,赵作海也曾推翻了自己在公安侦查阶段的全部供述,并称自己被打,受到刑讯逼供，但检察院未予理睬。法院有关负责人也表示,法院开庭时,赵作海当庭表示自己受
24、到刑讯逼供，法院未予采纳。本案中相关司法机关对刑讯逼供得到的供述未予以排除，而7 http:/ （三）明确证据审查运用规则“两院三部” 发布的两规定中对非法证据排除规则做出了，比较完善统一的规定，但是司法实践中能否更好得到落实，最为关键的还是在于，如何鉴别证据的合法性，排除非法证据，以保证采用的证据是客观真实的。因为在司法实践中“非法”获取证据的方式、途径和标准常常是十分模糊的。因此应该在法律中进一步明确证据审查运用规则，第一，明确规定证据合法性审查的标准，确立证据的取证方式，达到什么程度的证据才能够予以排除。如果采取疲劳战术或者诱骗取得的证据，能否可以认定为是“非法证据”。第二，在证据认定过
25、程中建立监督机制，做到权责分明，杜绝公检法之间出现“官官相护”或“认定从宽”倾向。确保两规定的非法证据排除规则落到实处。（四）完善刑事诉讼法由上文可知我国刑事诉讼法对证据只是做了一些原则性的规定，一直以来都是由司法解释对非法证据排除规则予以规定，因此刑事诉讼法应以“两个规定 ”的出台为契机，将非法证据排除规则从司法解释提升为法律，并进一步完善相关配套制度和措施，比如沉默权制度和律师在场制度，使得我国的非法证据排除规则更为严密和完善，从而更加明确刑事非法证据排除规则这项涉及国家权力和公民权利的制度的法律地位。这也是依法惩治犯罪、保障人权、依法治国的必由之路。.主要参考文献1 谭永多著:刑事证据规
26、则理论与适用 ，人民法院出版社，2002 年 12 月出版。2 刘广三著：刑事证据法学 ，中国人民大学出版社，2007 年版。3 陈光中主编：中华人民共和国刑事证据专家拟制稿条文、释义与论证中国法制出版社 2004 年 1 月出版。4 李学宽：论刑事诉讼中的非法证据，政法论坛，年第期。5 戴泽军著：证据规则，中国公安大学出版社 2006 年版。6 刘品新著：刑事证据疑难问题探索中国检察出版社 2006 年 5 月出版。7 杨宇冠：非法证据排除规则之研究，中国人民公安大学出版社 2002年版。8 参见宪法第 37 条、第 38 条和第 39 条等相关规定和刑事诉讼法第 43 条规定.致 谢本研究及学位论文是在我的导师 33 老师的亲切关怀和悉心指导下完成的，她严肃的科学态度，严谨的治学精神，精益求精的工作作风，深深的感染和激励着我。从课题的选择到项目的完成，王老师都始终给予我细心的指导和不懈的支持。同时，感谢法律系向群，白伟，万志红，房红，郝薇，李涛，杨志芳，马绍红等多位老师四年来的谆谆教导，使我学到许多终身受益的知识，再次对以上老师表示深深的感谢。四年专业知识的学习即将画上圆满的句号，而我们还要终身不断的学习，感谢我的母校及所有关心过我们的老师、队长、同学。
