1、.案外人异议之诉若干问题的思考文/吴 建一、基本案情贝某与方某原系夫妻关系，双方于 1994 年 5 月 20 日登记结婚，2006 年 3 月 23 日登记离婚。2003年 3 月 27 日，贝某的父亲病故，贝某继承取得某处房产，并与同年 5 月 20 日和 6 月 21 日，分别取得了该处房产的房屋所有权证和国有土地使用权证。2002 年 3 月 12 日，方某向朱某借款人民币 10 万元，借期一年。因方某逾期未归还借款，朱某向 A法院起诉，后经该法院主持调解，双方当事人达成调解协议，法院出具民事调解书。但方某并未依调解书履行还款义务，朱某于 2004 年 9 月 9 日向法院申请强制执行
2、，A 法院于同年 11 月 24 日作出民事裁定书（以下称 1 号裁定） ，查封了登记在贝某名下的房产。后因查封期限已过，该法院于 2008 年 9 月 22日作出一份民事裁定书（以下称 2 号裁定） ，裁定继续查封上述房产。贝某认为查封的该处房产是其个人继承所得财产，不属于夫妻共同财产，其不服法院 2 号裁定，于2008 年 10 月 20 日，以执行案外人名义向 A 法院提出执行异议，要求解除对该房产的查封。A 法院组成合议庭于同年 11 月 21 日公开举行执行听证，朱某（申请执行人） 、贝某（案外人）到庭参加听证，方某（被执行人）经法院合法传唤，未到庭参加听证。A 法院于 2008 年
3、 11 月 25 日作出民事裁定书（以下称 3 号裁定） ，认定方某所负债务是夫妻共同债务，贝某的个人财产也可以用于本案执行，裁定驳回贝某的执行异议，案件继续执行。贝某以方某为被告，朱某为案件第三人于 2008 年 12 月 17 日向 A 法院提起诉讼，诉称：该房屋并非夫妻共同财产，被告欠朱某的债务系被告个人债务，法院因被告的债务而裁定查封原告的财产，违反法律规定。诉请：解除 3 号裁定书执行查封的房产，案件诉讼费由被告承担。A 法院界定此案的案由是：原告贝某与被告方某房屋所有权纠纷。A 法院于 2009 年 4 月 17 日作出判决：驳回原告贝某的诉讼请求，案件受理费由原告负担。二、法律解
4、读此案是典型的案外人异议之诉。案外人异议之诉在大陆法系的民事诉讼法中称为第三人异议之诉，指的是第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利，请求法院为不许对该物实施执行之判决之诉讼。在我国最初制定的民事诉讼法中并未规定案外人异议之诉，仅规定了案外人异议。在后来的民事诉讼法修正案中才确立了案外人异议之诉制度。2007 年全国人大常委会以修正案的形式对民事诉讼法的再审程序和执行程序作了修改。新民事诉讼法第二百零四条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原
5、判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 ”2008 年 9 月 8 日最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释（以下简称执行解释） ，进一步对案外人提出诉讼的理由、管辖法院，适格的当事人、诉讼与执行程序之间的关系等作了具体的规定，使得民事诉讼法规定的案外人执行异议之诉具有了更大的可操作性。我国法律和司法解释确立的案外人执行异议之诉制度具有如下特点：（一）案外人执行异议之诉以案外人提出异议为前提民事诉讼法修正案确立的案外人异议之诉，将执行机构的审查作为前置程序，案外人异议先由执行机构初步审查，对执行
6、机构的处理不服的，才能提起诉讼。这样的程序设计目的在于：案外人异议涉及的问题繁简不一，而审判程序往往比较复杂，如果案外人异议问题一律通过诉讼解决，将使问题过于复.杂化，不仅影响执行效率，还可能给债务人拖延履行义务留下空间，不利于债权及时得到实现。 修正案试图在追求执行效率与为案外人提供诉讼程序的保障之间寻求平衡。（二）与审判监督程序衔接执行救济制度与审判监督程序相衔接是我国特有的做法， “通常情况下，在案外人异议中需要通过审判监督程序处理的执行依据主要是交付特定物的法律文书，如果认为作为执行依据的判决、裁定本身有错误，比如误将案外人的财产作为债务人的财产，判决债务人将该财产交付债权人，这实际上
7、涉及执行依据本身是否存在错误的问题，案外人对执行法院的裁定不服的，应当按照审判监督程序，以最终确定对该标的物能否执行。 ” 这一规定的立法目的在于实现执行和纠正错误裁判之间的有机统一，实现以事实为依据、以法律为准绳裁决案件的目的。 三、本案评析通过对新民事诉讼法案外人执行异议之诉的法律规定及相关司法解释的研读，分析开篇提到的案例，我认为当事人和法院的诉讼行为有如下不妥之处。(一) 法院对案外人执行异议审查超过法定期限1991 民事诉讼法对法院审查案外人执行异议的期限并未规定，这被普遍认为不利于案外人合法权益的保护。2008 年 4 月 1 日正式实施的民事诉讼法修正案填补了这一立法漏洞。第 2
8、04 条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查。本案中，贝某于 2008 年 10 月 20 日，以执行案外人名义向 A 法院提出执行异议，要求解除对该房产的查封。A 法院于同年 11 月 25 日方才作出民事裁定书，认定方某所负债务是夫妻共同债务，贝某的个人财产也可以用于本案执行，裁定驳回贝某的执行异议，案件继续执行，前后历时一个多月，早已超过了法定的审查期限。A 法院超过了法定的异议审查期限的原因在于：A 法院依法组成合议庭于 2008 年 11 月 21 日公开进行了执行听证。执行听证程序并非法律规定的程序，而是 2007 年案外人
9、异议之诉制度建立之前，在全国法院系统开展的执行改革中，将听证引进执行程序以完善执行异议制度的尝试。但是在我国已经确立了案外人异议之诉的今天，执行听证服务于案外人执行异议的审查程序就失去了存在的意义：因为执行听证涉及的程序包括听证的准备、听证的举行、听证的评议裁决等步骤，很难在 15 日内的审查期限内完成。并且我们认为，从审执分立的原理以及立法原意来看，作为案外人异议之诉的前置程序的异议审查应由执行实施机构负责，而案外人异议审查应由执行裁决机构或者民事审判庭负责。执行实施机构的异议审查仅应在形式上审查，即审查提出异议的是否是案外人、是否是书面异议、案外人是否有异议理由（至于实体上异议理由是否成立
10、在所不问） 、是否在执行中提起（即应在执行开始后，执行终结前）等等。唯有如此才符合审执分离的原理和立法原意，也才能在 15 日内审查完毕。（二）当事人诉讼请求不恰当要弄清在案外人异议之诉中，案外人应该如何提出诉讼请求，必须先弄清案外人执行异议之诉的性质问题。案外人异议之诉的性质，各国学者的争议颇大，主要有如下几种代表学说： 1.形成之诉说。认为案外人执行异议之诉系案外人对于执行标的物，主张有所有权或者其他物之交付或让与之权利，而请求排除强制执行。即案外人系基于实体上之权利对强制执行提出异议，请求法院宣告不许对执行标的物为强制执行，其诉讼标的为诉讼法上之异议权，而产生异议权的实体法上权利，仅为判
11、决之原因事实，非判决之既判力所及。所以如依此说，原告于败诉确定后，对实体法上的权利仍可以再行起诉主张，这就难以避免两个裁判发生抵触，并且受诉法院就发生异议事由的实体法上法律关系的审查判断，在重复做案外人异议之诉的劳动，不符合诉讼经济的原则。2.确认之诉说。此说又分为二：一为诉讼法上确认诉讼说，认为案外人异议之诉系案外人请求确认执行标的非债务人之责任财产。二是实体法上确认诉讼说，认为本诉是请求确认案外人就执行标的物有排除执行之权利存在，并宣示不得对之为强制执行。其判决之效力亦及于实体法上之法律关系。此说于确认之诉中宣告不许执行，在理论上说不通。3.给付之诉说。认为本诉系案外人主张对于执行标的物有
12、实体法上的权利存在，请求法院命债权人对执行标的不为强制执行，以案外人对债权人的不作为给付请求权为诉讼标的，其判决对当事人间实体法上之法律关系有既判力。换言之，即认为执行异议之诉是原告对权利人的不作为的给付请求权主张。案外人通过此.诉讼，一方面请求法院确认其对执行标的物有所有权或其他权利存在，另一方面请求法院判令执行权利人不得对其为强制执行。4.救济之诉说。认为案外人异议之诉，一方面确认案外人就执行标的物有排除强制执行之权利，同时具有排除强制执行之形成作用。但此说将确认之诉与形成之诉合二为一，与传统民事诉讼类型不合。我们认为案外人异议之诉的诉讼标的，不是主张确认执行标的物不属债务人所有或不属强制
13、执行之责任财产为内容，也不是确认执行债权人或执行机关之执行不合法为内容，应以积极确认案外人有可排除对执行标的物为执行的实体权利存在为基础，从而请求法院判决执行债权人除去或不得强制执行的不作为给付为内容，所以第三人异议之诉，其法律性质属于消极给付之诉。根据这种观点，可推知执行异议之诉的判决之既判力应及于对案外人的可排除对执行标的物为执行的实体权利的确认和判命执行债权人除去或不得执行的作为或不作为给付。在 2008 年最高院的执行解释第 17 条规定：“案外人依照民事诉讼法第 204 条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行
14、标的所主张的实体权利的，应以申请执行人和被执行人为共同被告。 ”这一司法解释也印证了实务部门倾向于采纳给付之诉说：主张实体权利和请求停止执行两大效力。由此回到我们最初的案例，我们发现案外人贝某以被执行人方某为被告、以朱某为第三人是错误的。正确的被告应该是申请执行人朱某。在此案判决书中方某承认该处房产为原告贝某个人财产，对原告诉请并无异议。由此可见也不能以方某为共同被告。另外，原告贝某诉请：解除 3 号裁定书执行查封的房产也是不恰当的。根据我们对案外人执行异议之诉的性质分析，案外人的诉讼不能针对法院的民事裁定书，而只能请求确认案外人就执行标的物有足以排除强制执行的权利和请求债权人不得对该标的物强
15、制执行。具体到最初的案例，我们认为原告贝某只能请求（1）确认房产为个人所有，不属于共同夫妻共同财产；（2）债权人朱某不得请求法院对该房产申请强制执行。至于 3 号裁定书的效力只能等到案外人异议之诉判决作出并生效后才能最终确定：如果原告胜诉，则裁定书当然失去效力；如果原告败诉，则裁定书效力不变。四、延伸思考由于我国案外人异议之诉的法律规定同大陆法系其他国家差别较大，法律规定中又仅有一个条文，条文的规定有许多的模糊和不清晰之处，在实务中可能会碰到如下的问题，颇值得对其作一定延伸思考。（一）案外人异议之诉的提起时间问题我国案外人异议之诉制度以案外人异议程序为前置程序，在法院对案外人异议作出裁定送达后
16、的 15日内必须向人民法院提起案外人异议之诉。裁定送达后 15 日内是一个相对确定的时间段，比较好判断。但此时还必须考察作为前置程序的案外人异议程序的提起时间问题，如果错过了案外人异议的提起时间，那么案外人异议之诉是没有提起可能的。关于案外人异议程序的提起时间，我国民事诉讼法规定的是执行过程中。何谓执行过程中？我们认为，所谓执行过程中是指强制执行程序已经开始，但尚未终结。 “案外人在强制执行程序开始前，因某项财产又被执行之虞，预先提起诉讼，一般认为起诉的性质为确认之诉，而非异议之诉。 ” 对于金钱债权的强制执行而言，在执行程序开始之前，执行标的物尚未特定，此时案外人异议之诉尚无提起之必要。在案
17、外人异议之诉中，强制执行程序终结，特指对于特定执行标的物的强制执行程序终结，而非整个执行根据的强制执行程序终结，这是同债务人异议之诉的区别。（二）案外人异议之诉的异议理由问题提起案外人异议之诉，案外人必须有作为异议原因的权利，即案外人就执行标的物有足以排除强制执行的权利。 “如果原告对执行标的享有阻止转让的权利并且被告（执行债权人）不能印证更优先的权利，则第三人异议之诉有理由。 ”“原告的这种权利涉及对抗基于某执行名义而针对债务人进行强制执行的权利，因为该权利阻止了将执行标的归类于债务人的财产中，并因而也阻止了基于针对债务人的执行名义而实施的强制执行的范围内对之进行变价，具有这种效力的特别是物
18、权。 ”具体而言，在判定何种权利可以排除强制执行时应注意：（1）应依该权利在实体法上的性质、效.力及执行的目的或方法确定，凡第三人在执行标的物上所存在的权利无受强制执行的法律上理由者，无论是否物权，均可提起异议之诉。例如，被执行之标的物即便属于债务人所有，但第三人对于执行标的物有占有使用收益的权利存在，且已取得占有人的地位，无论其占有是基于物权或债权，一旦其权能因执行而受到侵害者，均可以提起异议之诉。 （2）并非所有权皆可作为排除强制执行的理由，以下几种情况下第三人不得提出异议之诉：第三人将其所有物设定抵押的，执行机关对抵押物之执行；债务人将已设定抵押权之标的物让与第三人，该让与并不影响抵押权
19、人行使抵押权；在给付判决中令他人将某物的所有权转移给第三人的，第三人在实际取得所有权之前，不得主张排除对该物强制执行的权利。 （3）足以排除强制执行的权利，应以现实存在者为限。如其权利仅有实现的希望，例如第三人主张的权利所附停止条件尚未成就或始期尚未届至，或仅能证明或主张执行标的物非债务人所有者，均不能排除强制执行。（三）案外人异议之诉的法律效力1.强制执行不停止最高院执行解释第 20 条规定：案外人异议之诉期间，不停止执行。因为执行程序能否顺利进行直接关系到执行债权人依据生效法律文书所享有的合法权益的实现。但如果法院认为案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定
20、停止对该标的物进行处分。同时，如果案外人请求停止执行、解除查封、扣押、冻结有错误的，应赔偿债权人的损失。2.判决的法律效力法院针对案外人异议之诉所作的判决，如果法院对案外人异议之诉经审理后判决驳回案外人的请求，则如果暂停的执行程序应裁定恢复执行，案外人此时应以其担保财产赔偿执行债权人因暂停执行程序遭受的损失；如果法院认定案外人的诉讼理由成立的，应根据案外人的诉讼请求，作出确认实体权利以及排除对案外人财产的执行行为。裁判一经作出，执行程序应即停止，并应撤销对执行标的已为的执行行为。总之，案外人异议之诉涉及的主体多、程序复杂、权利类型多，问题和难点颇多，还需在司法实践中加以细化和完善。注 释:杨与
21、龄著：强制执行法论 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 200 页。赵晋山：赋予案外人提起异议之诉的权利 ，载人民法院报2007 年 12 月 7 日。参见杨与龄著：强制执行法论 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 201 页，第 209 页。另陈荣宗著：民事程序法与诉讼标的理论 ，台湾大学法学丛书编委会编辑 1977 年版，第 20 页，转引自王洪光：执行异议与执行异议之诉 ，载 http:/ 2007/4/zh4049152 5361324700212825-0.htm，2009 年 9 月27 日访问。德汉斯阿约希姆穆泽拉克著：德国民事诉讼法基础教程 ，周翠译，中国政法大学出
22、版社 2005 年版，第415-416 页。.试论民事和解协议的性质和效力以和解协议纠纷的司法处理为视角文/舒红胜随着多元化纠纷解决机制日益受重视，越来越多的民商事纠纷得以诉讼外调处。伴随而来，因一方当事人未履行诉讼外调解、和解协议，纠纷未能最终了结，相对人因此诉至法院，寻求司法解决的案件也逐年增多。但由于现行法律和司法解释除对仲裁调解协议和人民调解协议的效力和性质作了规定外，对行政调解、行会调解、律师调解和其他民间调解以及当事人自行和解等诉讼外达成的协议（统称民事和解协议）的性质和效力未有明文规定，导致司法实践中，这些民事和解协议纠纷诉至法院后，对其诉讼标的的确定不够统一，即是以和解协议为审
23、理对象还是以当事人之间原民事争议为审理对象，做法不一，进而导致此类案件法律适用不够统一，有失司法严肃性。因此，笔者拟对民事和解协议的性质和效力作一些梳理，期能有助司法裁判的统一和多元纠纷解决机制的构建。一、民事和解协议的性质所谓民事和解协议，是指当事人在第三方的调解、协调下或自行协商，以终止原有争议或防止争议发生的协议。为便于说明，先看一个道路交通事故人身损害赔偿纠纷案例：被告钱某驾车不慎碰撞原告李某，事故经交警部门调解达成协议，由被告赔偿原告损失 68000 元，并由被告向原告出具欠条，事后因被告未按时付款，原告诉至法院。该案中，经交警部门调解，当事人达成的行政调解协议是实践中十分普遍和典型
24、的一类和解协议，就以该案为例分析和解协议的法律特征。1.和解协议是民事法律行为。钱某违章驾车碰撞行人李某，是民事侵权行为，属事实行为。 钱某侵害了李某的身体健康权，应根据侵权行为法的规定承担民事赔偿责任。以此为基础，双方当事人通过各自意思表示，对民事赔偿问题进行协商，并且都同意赋予意思表示以法律效果，受意思表示约束，显属民事法律行为。2.和解协议是双方当事人意思表示一致的民事法律行为。协议的达成，是双方当事人通过谈判，讨价还价或者由交警部门根据法律规定提出调解意见，或是两种方式相互交错进行，但最终达成的调解协议是双方当事人意思表示一致的结果。3.和解协议是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目
25、的的民事法律行为。钱某违章驾车碰撞受害人李某，因此李某有权请求侵权人钱某予以赔偿，双方形成债（侵权之债）的关系。在交警部门的主持下，双方就交通事故赔偿事宜达成调解协议，重新设定与民事赔偿相关的民事权利义务，从而将原来的侵权之债转化为合同之债。4.和解协议是当事人自愿发生的民事法律行为。签订调解协议，为社会所提倡，可由交警部门提议，也可由当事人一方或双方请求交警部门进行调解，更可由当事人自行和解，但均为当事人自愿签订，并无强制。5.和解协议的当事人地位平等。钱某是侵权人，负有赔偿李某损失的义务，李某是受害人，对钱某有赔偿请求权，但双方的民事法律地位并不因此而有高低之分，在签订调解协议过程中，双方
26、均可自主发表意见，平等协商，地位平等。以上是和解协议的法律特征，它与我国合同法规定的合同的法律特征完全相符，因此，和解协议应属民事合同范畴。2002 年 11 月 1 日起施行的最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件若.干规定规定，经人民调解委员会调解达成的有民事权利义务内容，并由双方签字或盖章的调解协议，具有民事合同性质。首次以司法解释形式规定人民调解协议具有民事合同性质。那么，人民调解协议与和解协议都属诉讼外调解、和解协议，它们之间有无本质区别？如无本质区别，则具有民事权利义务内容的和解协议也具有民事合同性质就更为明确。根据前述司法解释的规定，具有民事合同性质的人民调解协议应具备三
27、个要件：一是主持调解的必须是人民调解委员会；二是调解协议必须具有民事权利义务内容；三是调解协议必须采取书面形式并由当事人签字或盖章。但其显现和蕴含的最主要、最根本的要件是调解协议必须有民事权利义务内容和协议内容是当事人的意思表示，不是人民调解组织的意志。至于调解主持人是谁或是什么组织以及是否采取书面形式，并不是人民调解协议具有民事合同性质的根本标准。人民调解委员会主持并促使当事人双方通过自愿协商达成调解协议，如同当事人通过中间人的协商或者协调达成买卖协议一样，不能改变人民调解协议的合同性质。 在这根本要件上，和解协议与人民调解协议并无不同，无论是行政调解协议、行会调解协议、律师调解协议还是其他
28、民间调解协议都与人民调解协议相同，虽有可能受到调解主持人意见的影响，但最终均由当事人自主决定是否签订和解协议以及协议的内容。至于当事人自行和解协议更是由当事人自己协商达成，完全是双方当事人自主的意思表示。因此，除人民调解协议外，现在还没有十分充分的理由将其他解决纠纷的协议排除在民事合同范围之外。 综上，笔者认为，和解协议和人民调解协议具有同样属性，是否具有民事合同性质，应根据其是否具有民事权利义务内容来判断，而不是根据协议的达成是由谁或什么组织主持以及是否采取书面形式来判断。只要和解协议由双方当事人以自己的名义签订，表达的是双方当事人的意思而非第三人的意思，即可认定当事人双方之间成立合同。 当
29、然，根据合同法规定，如民事和解协议约定的是道德、伦理权利义务，则不属民事合同，或者约定身份上民事权利义务的，则不受合同法的规范，应适用其他法律的规定。二、明确和解协议民事合同性质的价值考量一是构建多元纠纷调解机制的迫切需要。多元纠纷调解机制举步维艰，其中一个重要原因就是未明确和解协议具有合同约束力，其功效完全依靠当事人之间的道德自律，如没有较强道德自律，和解协议就难以发挥作用。为改变这种状况，需借助国家强制力，明确和解协议具有民事合同效力，确保其约束力，如当事人一方未依约履行，相对方可通过法院的司法裁决取得执行力，保障约定的权利义务实现。如和解协议无民事合同效力，可任由当事人随意反悔，成为一纸
30、空文，必然打击诉讼外调解、和解主体协调化解纠纷的积极性，从而阻碍多元纠纷调解机制的构建。二是民事活动遵循诚实信用原则的必然要求。通过第三方调解或是当事人，自行协商解决民事纠纷的过程，是民事活动，其达成的和解协议，是民事法律行为。依民法规定，民事活动应当遵循诚实信用原则，当事人不能出尔反尔，视协议为儿戏，随意撕毁协议，而应当受自己意思表示的约束，信守自己的承诺。三是司法处理公信高效的客观需要。如和解协议无民事合同效力，因协议产生纠纷，当事人只能就原民事争议提起诉讼，法院也应对当事人之间原纠纷进行审理。一般来说，原纠纷相对复杂，有的甚至多个纠纷相互交织，或者是由于距纠纷发生时间较长，当事人举证、法
31、院认定事实、分清责任的难度相对较大，审判效率必然会降低。而明确和解协议有民事合同性质，则因协议产生纠纷，当事人应提起合同之诉，法院只需审查和解协议是否合法有效即可，协议有效，依法判决违约方承担违约责任，相对而言，更为快捷、高效。同时，因协议由当事人自愿达成，确认其民事合同效力，符合人们的一般思维，依照合同法规范裁判，更具公信力。四是保护当事人合法权益的实践需要。再看一个道路交通事故人身损害赔偿纠纷案例：2003 年 11月 29 日，原告何某骑自行车与被告张某驾驶摩托车发生交通事故，原告受伤后诉至法院，经法院调解，双方于 2004 年 10 月 13 日达成调解协议，由被告赔偿原告损失 348
32、80.47 元。事后，被告支付 18880.47.元，尚欠 16000 元，经原告同意于 2006 年 10 月 16 日另行出具欠条一份，约定年底付款。因被告未付款，原告于 2008 年 3 月 3 日诉至法院。该案中，当事人对经法院调解达成协议的纠纷，又就付款时间自行和解达成协议。 此类案件，如当事人自行达成的和解协议无民事合同效力，原告的诉因还是原来的道路交通事故人身损害赔偿纠纷，则因该纠纷已经司法调解，其再次起诉属“一事再诉” ，法院应当裁定不予受理或驳回起诉，但这有悖当事人处分原则，不利保护当事人的合法权益。 只有明确赋予其签订的和解协议以民事合同效力，将其诉讼的法律关系确定为合同纠
33、纷，一个新的诉讼，而非原侵权损害赔偿纠纷，依法受理作出裁判，才能切实保护当事人的处分权和合法权益。另外，如对本案事实稍加改设，将经法院调解达成协议一节删除，假设是事故后经当事人自行协商，张某向何某出具了欠条，则该出具欠条行为属实践中十分普遍、典型的自行和解协议。此种情形下，如和解协议无合同效力，则自行和解只是原告向被告主张了一次请求权，其诉因应当是道路交通事故人身损害赔偿纠纷，诉讼时效是一年，自和解之日起重新计算，原告于 2008 年 3 月 3 日起诉已过诉讼时效，如被告以此提出抗辩，原告的诉讼请求应予驳回。相反，明确和解协议有合同效力，则当事人因协议履行产生纠纷是合同纠纷，其诉讼时效是二年
34、，自协议约定的履行时间届满之日起计算，原告于 2008 年 3 月 3 日起诉没有超过诉讼时效。综上可见，明确和解协议的民事合同性质，更利保护当事人的处分权和合法权益。三、民事和解协议的变更与撤销民事和解协议属无名合同，具有合同的一般属性和效力，当事人应当全面履行。但和解协议也有其自身特点，其中尤其重要的有两点，一是和解协议签订之前，当事人之间多有一个甚至多个民事争议，当事人之间为化解争议，势必有一方或相互作出让步；二是和解协议的达成大多经过调解中间人的斡旋、协调，因此，虽然协议本质上仍然是当事人自己的意思表示，但其中也可能是顺应、接受了调解人的意见。因为有此二特性，和解协议的变更与撤销就和一
35、般合同有所不同。一是因显失公平请求变更、撤销协议救济机制的限制。根据合同法第 54 条规定，订立合同时显失公平的，当事人一方可请求变更或撤销合同。该规定对和解协议适用应当有所限制。正如前文所述，大多和解协议是当事人对原民事争议通过自行协商或经第三方协调，就民事权利义务自愿达成的协议，在协议中，一方或双方相互要作出让步，有的甚至是放弃了自己应有的民事权利或是自愿承担了原本无需承担的民事义务。正如我国台湾地区民法典规定， “和解有使当事人抛弃之权利消灭及当事人取得和解所订明权利之效力。 ” 纯粹从等价有偿角度看，这些让步可能显失公平，但这是当事人自愿处分民事权利，其目的是为了化解纠纷，促进民事关系
36、和谐，不存在意思表示不自由。当事人为化解纠纷，自愿作出让步是和解协议的固有特征，也是建设和谐社会所提倡。根据意思自治原则，只要不损害国家、社会公共利益和他人的合法权益，不违反法律、行政法规强制性规定，均属有效。因此，只要是当事人意思表示自由、真实，就不能以显失公平为由请求变更或撤销和解协议，诚如王泽鉴先生所言，当事人因和解而受的不利益，乃其让步的结果，为确保和解的效力，不得以错误为理由撤销之。 否则，和解协议就失去意义。只有那些当事人意思表示不真实，又显失公平的和解协议，当事人才能请求变更或撤销。二是因胁迫请求变更、撤销协议救济机制的扩张。合同法第 54 条规定，一方以胁迫的手段，使对方在违背
37、真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求变更或者撤销合同。将可请求变更、撤销合同的胁迫主体限定在合同的相对方。对一般合同而言，该规定符合债的相对性原理，但对于和解协议来说，因为多有第三方的介入，在我国人们的法制意识尚不健全，特别是普通民众的自我法律保护意识还不强，少数调解主持人依法、依理调解的意识也较为欠缺的情况下，调解人利用自身的强势地位，倚强凌弱，在调解过程中胁迫当事人一方或双方接受调解以及同意调解人提出的调解意见，并不鲜见。但依照我国民法通则和合同法，此种情形，受损害当事人不能请求变更或撤销和解协议，也无其他救济途径。这不利于调解人依法、依理调解意识的培养，不利于当事人合法权益的保护
38、，也不利于和谐社会的建立。因此，有必要对第三人胁迫订立和解协议行为进行规制，对因胁迫而请求变更、撤销和解协议的胁迫主.体作适当突破，只要行为人的意思表示是受胁迫的，不管胁迫来自于相对方还是调解人，该意思表示在法定期限内，受损害人均可请求变更或撤销。 四、民事和解协议纠纷的司法处理上文所述二案，法院均判决认为，公民的身体健康权受法律保护，被告过失致原告受伤，应承担相应民事责任，双方就赔偿事宜达成的协议，不违反法律规定，法院应予保护，依照民法通则第 119 条之规定，判决被告按约定的数额支付赔偿款。笔者认为：首先，道路交通事故人身损害赔偿纠纷之案由，有待商榷。案例一中，被告钱某与原告李某之间的损害
39、赔偿纠纷，经交警部门调解，已达成协议，只要协议有效，则无论从纠纷多元解决机制视角看还是从人们的一般观念看，该损害赔偿纠纷都已解决。案例二中，何某与张某的损害赔偿纠纷更是已经法院调解达成协议，已有确定的司法确认，只是在履行调解书过程中，原被告之间根据具体情况，自愿就赔偿款的给付时间另行协商达成和解。可见，二案实际成讼的纠纷是被告未按双方达成的协议支付赔偿款，违反了约定，实际上原告也是请求被告按协议约定（欠条）付款，而非对原损害赔偿纠纷又行主张。因此，道路交通事故人身损害赔偿纠纷之案由，未能反映当事人所争议的法律关系，而应以和解协议纠纷 为案由。其次是判决说理与适用的法律之间不合逻辑。两案的判决理
40、由都从被告致原告受伤，应承担民事责任出发，论证了双方就民事赔偿达成的协议合法有效，应受法律保护。其基本落脚点是肯定协议的合法有效性，当事人应当全面履行。该说理符合前文对和解协议性质和效力的分析，实际上已确认协议具有合同性质，只是由于未有明确法律依据，未能直接确认。根据该论证说理和本文对和解协议性质与效力的分析，原告的请求权基础，法院应援引的法律条文是民法通则第 111 条或合同法第 107 条，而不是作为侵权损害赔偿请求权基础的民法通则第 119 条。因此，判决说理与适用法律难言协调，甚至在逻辑上有矛盾之嫌。和解协议纠纷应当如何处理？笔者认为，首先，立案审查时如发现当事人争议的是和解协议纠纷，
41、应当向原告释明指导，不要就原民事争议起诉，应提起履行和解协议之诉，或是变更、撤销和解协议之诉，或是确认和解协议无效之诉。其次，法院审理中，应当围绕和解协议是否有效进行审查，如协议有效，则应当根据合同法规范，判决被告承担违约责任；如协议有可变更、撤销情形，且在法定期限内，当事人又有此诉求的，则判决变更或撤销；如协议是无效协议，则判决确认协议无效。最后，如协议被判决撤销或确认无效，法院应当根据当事人的请求，对当事人之间的原民事争议进行审理，作出裁判。11注 释：事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。参见魏振瀛主编民法 ，北京大学出版社
42、、高等教育出版社 2000 年版，第 133 页。尹田著：论人民调解协议的性质载 2002 年 9 月 30 日人民法院报。张卫平著：人民调解：完善与发展的路径 ，载法学2002 年第 12 期，第 48 页。对该类协议的性质和效力，颇有争论。王泽鉴先生认为，对经确定判决确定之法律关系，当事人虽不得于裁判上再行争执，但因在事实上仍有争执，约定互相让步以终止之，仍属和解契约。王泽鉴著：民法概要 ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 448 页。笔者认为，这既是对私权自治的尊重，并且对缓解执行难也有重要的意义，应值借鉴。因为原民事调解书已过法定申请执行期间，法院将不予立案执行。转引自王泽鉴著：
43、民法概要 ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 448 页、450 页。因胁迫而请求撤销意思表示的，台湾民法典对其胁迫主体并无限制，王泽鉴先生对其立法理由有较详尽论述，可供我们参考。详见王泽鉴著：民法学说与判例研究第三册，中国政法大学出版社 2005 年版，第 35 页。.民事案件案由未规定该案由，但根据最高人民法院关于印发的通知 ，地方各级法院对审判中出现的可以作为新的第三级民事案由或应当规定为第四级民事案由的纠纷类型，可及时报告最高人民法院。笔者认为，和解协议纠纷应作为第三级民事案件案由，而人民调解协议纠纷应作为该案由的子案由。11 该部分主要参考了最高人民法院关于审理涉及人民调解协议
44、的民事案件的若干规定的相关规定。试论我国刑事和解制度的构建文/徐廉球刑事和解以其在非刑罚化、被害人保护、犯罪人再社会化等功效而倍受关注。目前，我国的一些司法机关已经开始试行刑事和解，有些地方已经制定了相关规定。然而，因为没有一个全国统一的规范，致使刑事和解案件的处理出现多样性的结果。随着该制度的适用越来越频繁，各地检察机关对刑事和解适用案件范围和主持机关及处理程序等问题也产生了困惑。笔者基于中国国情，在借鉴外国经验的基础上，对刑事和解制度立法的必要性、可行性进行分析，认为我国应构建以被害人和加害人自愿为主导、以司法机关居中主持为形式的刑事和解制度，旨在对我国的统一立法提供一些建议。一、刑事和解
45、制度的域外发展及其概念界定(一)刑事和解制度的概念刑事和解，也被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复性司法会商。它的基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以及恢复加害者与被害者之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。 (二)刑事和解与相关概念的关系1.刑事和解与辩诉交易辩诉交易是主要为美国法所适用的一项刑事司法制度，是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项做出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控情况下，检察
46、官和被告人之间经过协商达成的协议。 辩诉交易与刑事和解是既有联系又有区别的两个概念，它们都是通过一定的程序对罪犯做出的一种从轻处理，是正式审判程序之前的一种便捷式的纠纷解决机制， 但它们也有不同之处，首先，两者的主体不同。刑事和解的主体是加害人和被害人；辩诉交易的主体是被告人和检察官。其次，两者的目的不同。刑事和解目的是恢复被加害人破坏的社会关系、弥补受害人遭受的损害和恢复加害人与受害人之间的和睦关系，使被害人因受犯罪影响的生活恢复常态，并为加害人赢得被害人及其家庭和社区成员的谅解，改过自新，重新回归社会创造条件；辩诉交易则是为了处理积案而产生的，有利于缓解司法机关的压力。此外，适用条件不同。
47、刑事和解通常需要在证据充分、责任归属明确的条件下才能使用，它是以被告人有罪答辩为前提的， “被告人是否有罪”不在和解调停范围之内；而辩诉交易是检察官在认为证据不足、存在对被告人无罪判决可能的情况下采用的一种不得已方式，其要解决的就是被告人是否认罪的问题，存在无罪判决可能是辩诉交易的预设前提。 2.刑事和解与恢复性司法恢复性司法是一种修复被犯罪破坏的社会关系的非正式犯罪处理方法。它需要通过一定的程序，达到恢复性的结果，包括通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等补偿被害人因犯罪所造成的物质精神损失，使被害人的受犯罪影响的生活恢复常态，同时，也使犯罪人通过积极的负责任的行为重新取得被害人及其家庭和社区
48、成员的谅解，从而重新融入社区。 恢复性司法有很多种形式，其中刑事和解是它最.重要的司法形式，但是它们之间也存在区别，恢复性司法是一种目的结果，使被犯罪破坏的关系恢复常态，而刑事和解是一种手段，通过刑事和解，让受害人与加害人“叙说” ，而达到“被害恢复”与“加害恢复”的目的。刑事和解是在恢复性司法的基础上发展起来的，作为恢复性司法的一种最重要的司法形式，刑事和解最大限度内体现了恢复性司法的要求。二、刑事和解制度的域内实践1.地方的尝试2006 年 10 月 31 日，湖南省检察机关正式实施湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行) 。虽然该规定只有 14 条，但是比较全面
49、的规定了刑事和解的相关内容。比如对刑事和解概念、和解的处理方式、和解的适用原则、适用条件、和解协议的效力问题都做出了初步的规定。浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅于 2004 年 5 月联合下发了关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见 。 意见规定，轻伤犯罪案件在侦查、审查起诉过程中，具备下列条件的，经审查属实，公安机关可以撤案，检察机关可以作相对不诉：1）当事人双方自愿就民事赔偿问题达成一致，形成书面协议；2）当事人双方和解，被害人书面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事责任；3)犯罪嫌疑人本人确有悔罪表现，社会危险性已经消除，不需要判处刑罚。安徽、北京等地的司法机关利用刑事和解处理了一些轻微的刑事案件，取得了良好的社会效果。根据北京市检察机关的研究结果，从 2003 年 7 月 1 日至 2005 年 12 月 31 日，在北京市七个区检察机关受理的全部轻伤害案件中，通过刑事和解结案的共有 667 件，适用率 14.5
