1、.硕 士 学 位 论 文姓 名： 张磊 专 业： 法律硕士 研究方向： 刑事诉讼法 指导教师： 卫跃宁副教授 完成日期： 2007 年 4 月 .论文编号：论刑事侦查阶段中被追诉人的律师帮助权张 磊中国政法大学研究生院二七年四月.摘 要律师帮助权作为被追诉人的一项重要权利，已经得到了世界上大多数国家的承认。依据律师帮助权所处的诉讼阶段，可将律师帮助权分为侦查阶段的律师帮助权、审查起诉阶段的律师帮助权、审判阶段的律师帮助权和执行阶段的律师帮助权。本文将重点探讨侦查阶段的律师帮助权，即狭义上的律师帮助权，如会见交流权、讯问在场权、调查取证权、法律援助权等等。在本文中，笔者试图对律师帮助权产生与发展
2、的历史作纵向考察，对律师帮助权国内外不同的情况进行横向比较，并对我国律师帮助权出现的问题和完善措施作了一些试探性的个人思考。在第一部分，笔者简述了律师帮助权的概念和特征，并将其与律师辩护权进行比较，然后又对其权利群作了清晰的分类。在第二部分，笔者从无罪推定、权利与权力的平衡、诉讼主体论三个角度对律师帮助权的理论基础进行了归纳。在第三部分，笔者则将论证置于国际性的大背景下，力图精当地划出各国律师帮助权由审判阶段拓展到侦查阶段、由法定化到实质化、并不断丰富和发展的轨迹，然后对律师帮助权所包含的内容作了一一介绍。在第四部分，笔者将重心调焦回本土，具体展开对我国侦查阶段律师的各种帮助权现状的分析，指出
3、其仍存在的诸多问题，并指出问题出现的根本原因在于立法的价值取向在于追求惩罚犯罪和缺少制约侦查权的法治程序。随后，笔者建议，应该明确律师在侦查阶段的地位，并对“线形化”诉讼化结构做出适当调整。最后，笔者对各项权利制度的设计做了一番自己的构想。关键词：刑事诉讼 律师 侦查阶段 被追诉人 律师帮助权 .目 录引 言 1第一章 刑事侦查阶段中被追诉人的律师帮助权概述 .2第一节 律师帮助权的概念 .2第二节 律师帮助权的特征 2第三节 律师辩护权与律师帮助权之间的关系 2第四节 律师帮助权的分类 3第二章 侦查阶段律师帮助权的理论基础 .4第一节 无罪推定原则 4第二节 权力与权利平衡理论 4第三节
4、犯罪嫌疑人诉讼主体地位的理论 5第三章 侦查阶段的律师帮助权 8第一节 侦查阶段律师帮助权的产生及发展概述 8一、律师为被追诉人提供帮助从审判阶段扩展至侦查阶段 .8二侦查阶段的律师帮助权经历了由法定化到实质化的过程 .9三、犯罪嫌疑人在侦查阶段获得帮助权利的内容得到不断丰富和发展.9第二节侦查阶段律师帮助权的主要内容 .10一、会见交流权（会见通信权） 10二、讯问在场权 11三、阅卷权 12四、调查取证权 13五、律师援助权 13第四章 我国侦查阶段律师帮助权的现状及完善 16第一节 我国侦查阶段律师帮助权的现状及原因 16一 我国侦查阶段律师帮助权的现状 .16二、我国侦查阶段律师帮助权
5、问题之根源简析 22第二节 关于我国侦查阶段律师帮助权的完善 24一、明确律师在侦查阶段的地位 24.二、对“线形化”诉讼结构作适当调整 24三、具体权利的初步建议 25结 论 .29参考文献 .30后 记 .32.引 言对每个法律工作者来说，湖北佘祥林杀妻一案的启示是深刻的。有罪推定、先定后审和非法取证这三大弊端已经以其最极端的形式触动我们渐已麻木的神经。而归根到底，这些现象出现的原因就在于“惩罚犯罪”的单向观念还根深蒂固，被追诉人的权利被虚化，尤其是缺少律师对其进行充分的“保护” 。在一个又一个惨痛的教训面前，我们确实应该深入思考这样一个问题：在刑事诉讼中，尤其是“最黑暗的、最危险的”侦查
6、阶段中，律师帮助的意义有多大？如何最好地实现律师帮助权，使其制约侦查机关的权力滥用，将潜在的冤假错案扼杀在摇篮中？本文所探讨的正是这些问题，并试图提出相应的解决方案。.第一章 刑事侦查阶段中被追诉人的律师帮助权概述第一节 律师帮助权的概念在刑事诉讼全过程中，被追诉人有权获得律师帮助的一切权利，被称为律师帮助权。律师帮助权有广义和狭义之分。笔者认为，广义的律师帮助权基本上可以等同于广义的辩护权，而狭义的律师帮助权是指犯罪嫌疑人在被提起诉讼之前享有的获取律师帮助的权利。本文将要试图重点探讨的即是从狭义上来讲的我国的律师帮助权。根据国际刑事司法准则的有关规定，并结合欧美先进国家的实践经验，律师帮助权
7、在涵义上可以归结为三个层面：其一，刑事被追诉人有自由选择律师的权利；其二，刑事被追诉人有获得律师有效帮助的权利；其三，刑事被追诉人有获得免费律师帮助的权利。 第二节 律师帮助权的特征被追诉人获得律师帮助，作为其一项重要的权利，主要有几个方面的基本特征，现总结如下:首先，它是被追诉人的一项专有性权利。它始于其被首次讯问或者被采取强制措施之时。第二，它是一项“代理权” 。提供帮助的主体是律师，但律师行使权利的来源是被追诉人，目的则是保护被追诉人的利益。第三，它是一项防御性权利。此项权利是为了对抗国家追诉权才出现的，有利于被追诉人在刑事诉讼中获得权利救济，也有利于维护其自身合法权益。第四，它是一项法
8、定权利。其包含的内容，由于国与国之间诉讼模式的区别而有所差异。在奉行“当事人主义”的普通法系国家，其内容规定相对要更完整，更充分些；而在奉行“职权主义”的大陆法系国家，其内容规定则相对少些。但是，这项权利得到各国立法上的尊重和承认，并得到司法上的履行，却是完全相同的。第三节 律师辩护权与律师帮助权之间的关系律师辩护权有狭义和广义之分。笔者认为，狭义的律师辩护权是指“案件移送审查起诉之日起犯罪嫌疑人有权委托辩护人即正规意义上的辩护人，他可.以根据案件事实、法律独立地发表对犯罪嫌疑人、被告人应当从轻或减轻、免除刑事处罚的辩护意见。” 1所谓广义的律师辩护权是指“被指控人在刑事诉讼中所有诉讼权利的总
9、和”。 2律师帮助权也有狭义和广义之分。正如前文所说，狭义的律师帮助权指的是律师在犯罪嫌疑人被提起诉讼之前为其提供帮助的权利。我国现今的立法中，取的便是其狭义涵义。而广义的帮助权则是指在刑事诉讼的全过程中，被追诉人有权获得律师帮助的所有权利。从两者的比较可以看出，广义的辩护权和律师帮助权基本上是没有差别的。但狭义的辩护权和狭义的帮助权则有很大差别，这在我国表现得尤其明显。首先，两者行使的诉讼阶段不同。狭义的辩护权行使的诉讼阶段在审查起诉之后，而律师帮助权行使的阶段在审查起诉前。其次，两者所赋予律师的地位不同。律师在行使狭义的辩护权时，被明确赋予了辩护人的诉讼地位，律师可以利用自己的诉讼地位结合
10、其自有的专业知识为被指控人提供更为有效的辩护，而律师在行使狭义律师帮助权时在很多场合并没有被赋予独立的诉讼地位。在侦查阶段，律师虽能会见犯罪嫌疑人代其申诉控告，但此时律师并非以辩护人的身份提供帮助。律师因身份而在权利行使上受限乃是一个不争的事实，至于造成这种区别的原因和解决方式笔者会在下文中加以详述，在此就不做赘述。第四节 律师帮助权的分类律师帮助权依照不同的分类标准有着不同的分类，依照律师帮助权所存在的诉讼阶段可分为侦查阶段的律师帮助权、审查起诉阶段的律师帮助权、审判阶段的律师帮助权和执行阶段的律师帮助权。依据律师帮助权所提供的帮助的内容不同又可分为会见权、讯问在场权、阅卷权、调查取证权、法
11、律援助权等。目前，我国现行法律的规定已对审判阶段的律师帮助权给予了较为详尽的规定并对审判阶段律师提供帮助赋予了其辩护人身份上的保障，但在审前阶段尤其是侦查阶段被追诉人所享有的律师帮助权却较为缺乏，有些权利尚未在法律上确立，有些权利虽确立但司法实践中却缺乏相应的制度予以保障，权利缺失现象较为严重，而由于审前程序尤其是侦查程序作为初始诉讼阶段的重要性，在侦查阶段赋予并完善被追诉人所应当享有的律师帮助权具有相当重要的地位。本文旨在从侦查阶段出发，重点探究这一阶段的律师帮助权，即狭义律师帮助1 参见陈卫东主编：刑事诉讼法 ，中国人民大学出版社 2004 年 9 月版，第 133 页。2 熊秋红：刑事辩
12、护论 ，法律出版社 1998 年 7 月版，第 6 页。.权的完善，使其逐步包含更广阔的涵义。第二章 侦查阶段律师帮助权的理论基础 第一节 无罪推定原则古罗马的“有疑，当有利于被告人”通常被认为是无罪推定原则的起源。而 18 世纪中叶，意大利刑事古典学派的创祖贝卡利亚在论犯罪与刑罚中较完整地阐述这一原则：“在法官判罪之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。 ”“如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。 ”31789 年，法国人权宣言最早将其作为法律原则加以载入，在第 9 条规定：“
13、任何人在未经判罪前均应假定其无罪，如非拘禁不可，法律应规定对他采取的严厉措施不得超过为防止他逃脱而必须采取的措施。 ”到了 19 世纪中叶，大多数发达资本主义国家都在立法和实践两个方面将这一原则充分贯彻。根据它的要求，被追诉人在未经审判定罪前，不应在法律上预先假定其有罪的地位。因此，我们当然可以推导出：犯罪嫌疑人在侦查阶段，不但不可以被以非法、不人道的方式讯问，有为自己可能无辜的地位辩解的权利，而且可以寻求律师的帮助，来对侦查人员的讯问行为进行必要的监督和制约。与此同时，侦查机关亦不应该在脑中事先怀有偏见，推定进入侦查阶段的犯罪嫌疑人就必然有罪。一旦犯罪嫌疑人试图辩解，便必然是在狡辩，试图为己
14、脱罪。相反，侦查人员应该对犯罪嫌疑人为己辩解的权利予以充分的尊重。而律师介入侦查阶段，对犯罪嫌疑人进行帮助的权利也应该被认为是犯罪嫌疑人一项基本的权利而得到切实保障。第二节 权力与权利平衡理论律师帮助权的首先作用是对国家权力的监督。此权利最先于英美法系国家确立，其思想根源是英国思想家洛克的“市民社会先于国家”的国家观认识，即国家是应市民社会的需要才出现的。没有市民社会，也就不需要有国家的存在。人们甘愿放弃一些自己的权利，并将其让渡给政府国家，只是为了使自己天生就享有的种种权利得到更好的实现和保障。政府国家应该有采取强制措施、3 意C.B.贝卡利亚著，黄风译：论犯罪与刑罚 ，中国大百科全书出版社
15、 1993 年 6 月版，第 31 页。.惩诫犯罪的功能，这是无可非议的。但是，在实际的操作过程中，权力很有可能被以各种形式滥用。所以，对其行为进行必要的监督和制约，既是合理的，也是必需的。在两种制约方式中，权力对权力的制约虽然从表面上看起来很有直接的成效，但是这种制约方式也有天生无法克服的痼疾，一是无法划清国家权力的运作范围，二是客观上由于利益交叉而普遍存在的“官官相卫” 。 4也就是说，完全依仗权力来限制权力至少是不够牢靠的。制约权力的最好方式还是权利。国家权力的行使应以保障公民权利为终极目标，而不能成为当权者维护其特权的工具。 而律师帮助权作为市民社会所享有的权利，即是对国家权力进行有效
16、监督制约、防止其无限使用权力的一项权利。由于侦查权与律师帮助权在主体、维护的利益、行使权力（利）的目的性都具有很强的相互对抗性，赋予刑事被追诉人律师帮助权，即可以借助律师的有效参与，制约国家侦控和司法机关尤其是侦查机关的权力，将其可能出现的越权“扼杀”在摇篮中，保护刑事被追诉人的权益不受侵害。以权力来制约权力，还有一个很大的弊端，那就是制约不及时和不完整。不论是事前监督，还是事后监督，都不可能自始至终地、直接有效地“在场”监督。而以律师帮助权来制约侦查人员的讯问权，就可以弥补这一缺陷，能够达到对权力行使全程、直接的监督。此外，在权力制约权力的情形下，由于制约、监督权力的人员与权力被制约、被监督
17、的程度和效果没有“挂钩” ，所以，其制约、监督的能动性和意愿性必然“大打折扣” ，只能依靠法律规定和制度予以保障。而权利制约权力，则可以弥补这样的缺陷，因为权利主体与对权力制约、监督的结果有直接的利益关联，其自愿性、积极主动性必然会很高。因此，在侦查阶段，以律师帮助权制约侦查讯问权，就会起到良好的收效。 第三节 犯罪嫌疑人诉讼主体地位的理论确立侦查程序中的律师帮助权也是刑事诉讼主体理论的应有之义。它旨在强调，在侦查阶段，犯罪嫌疑人与侦查机关在地位上平等， “没有身份上的高低贵贱之分，只有所担当的诉讼角色的区别。 ”5 作为一种理论，刑事诉讼主体是和十八、十九世纪大陆法系国家的刑事司法改革密不可
18、分的。在原来的纠问式诉讼模式之下，被追诉人没有任何主体性可言，只作为诉讼的客体出现，不4参见黄士元：论侦查的诉讼化 ，http:/ 96 条， “被委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。 ”此外， 人民检察院刑事诉讼规则 、 公安机关办理刑事案件程序规定也都对律师的会见权做了类似的规定。由此可见，有关侦查阶段的律师会见权，我国已有了相应的规定，但在会见的秘密性及会见的自主性上还存在一定的限制。1刑事诉讼法规定，律师会见犯罪嫌疑人侦查机关可以根据案件情况和需.要派员在场，根据此条规定，会见缺乏秘密性，且在司法实践中，侦查机关由于
19、对案件的情况判断存在较大的随意性，使得法条上规定的“可以”在实践中常常演变成了“必定” 。在实践中，侦查机关几乎不舍得漏掉在律师与犯罪嫌疑人会见时的任何“在场”机会。还要严密监视其一举一动，不仅“看得见” ，而且必须“听得到” 。有的看守所还用监听、录像等手段，使律师与犯罪嫌疑人在会见时精神极度紧张，受到巨大的折磨，在谈话时不免战战兢兢，三缄其口，根本无法正常交流思想。对会见的种种限制，是侦查机关滥用权力的表现，阻碍了律师与犯罪嫌疑人的交流，使律师很难了解真实情况，从而无法为犯罪嫌疑人提供有力的法律帮助，使会见权的设置仅流于形式。 2涉及到国家秘密的案件，律师的会见必须经侦查机关的批准，且根据
20、法条的规定，侦查机关对是否安排会见尚有一点的考量期，根据案件的性质不同，考量期的长短亦有所不同。因此，非及时的会见在极大程度上影响了犯罪嫌疑人在侦查阶段享受法律服务的质量。 3非涉及国家秘密的案件，不管形式上有无要求申请，律师的会见仍然“必须”要向侦查机关提出申请，“必须”得到它的批准或者变相批准，而且有时是层层批准，手续繁杂之极。有时候，很难找到审批的工作人员。找到了以后，又一个又一个地推托，律师不得不在焦虑和急迫的心情下，浪费很长的时间和精力，才可能得到最后的审批。而且，有的时候，一味地期待审批可能只是“等待戈多”，无果而终。在某地区公安局下属的看守所调查时统计,侦查阶段律师会见率不到全部
21、在押人员的 20%。 324不管是出于有意还是理解的有偏狭，“国家秘密”在具体的侦查实践中内涵常常发生变异，很多时候指的不是真正的“国家秘密”，而是“变形”成为侦查人员所有的侦查内容。“国家秘密”二字变成了侦查机关一个拒绝犯罪嫌疑人与律师会见的绝好的挡箭牌，或者说它很像铁扇公主的芭蕉扇，可以很轻松地把律师从犯罪嫌疑人的身边“合法”地移开。这样一来，侦查机关便可以安心地套取犯罪嫌疑人的口供，“高效”地破案，而不用担心律师的“碍手碍脚”。5对会见的内容加以限制。一些地方侦查机关要求律师会见犯罪嫌疑人要向看守所提供会见内容提纲，会见时不允许超过提纲的询问范围，限制律师向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；
22、33在此限制之下，律师和犯罪嫌疑人的谈话在很多时候不得不变成了毫无意义的闲聊。也许只有“阿凡提”式的律师才能够在这样受尽限制的对话中从犯罪嫌疑人寻得了解案情的蛛丝马迹。32 毛启刚、毛永军：浅论刑事侦查阶段律师会见的改善 ，载天府新论2005 年 11 月，第 193 页。33 熊秋红：刑事辩护论 ，法律出版社 1998 年 7 月版，第 240 页。.6对会见的时间和次数不合理地进行限制。无论是法律，还是司法解释，都没有对律师会见犯罪嫌疑人的次数和时间做出任何有限制性的规定。但是在实践中，这种不合理的限制却几乎成了具有普遍性的做法。有的看守所规定律师和犯罪嫌疑人只能见两次，有的甚至苛刻地规定
23、只能见一次。会见的时间则有十五分钟、半个小时不等，但一般不会超出一个小时。会见的时间太短，就造成律师与犯罪嫌疑人之间交流的内容过于有限；而会见的次数太少，就造成律师与犯罪嫌疑人之间无法及时交流最新的情况，容易处于被动地位，形成对案件了解的滞后性。此外，我国刑事诉讼法中的会见权还欠缺辩护律师与被追诉人交换文件和物品的权利。我国律师办理刑事案件规范 （修改稿）第 29 条规定：“律师会见犯罪嫌疑人，应当遵守羁押场所依法做出的有关规定，不得为犯罪嫌疑人传递物品、信函。 ” “律师会见犯罪嫌疑人时，应当遵守羁押场所的有关规定，不得与在押的犯罪嫌疑人交换物品和文书，不得使用通讯工具与外界联系。 ”这必然
24、使案情的有效交流程度受到大大的限制，而且极可能造成辩护律师与被追诉人的巨大心理落差和失落感，严重影响对自己的定位，影响最终的公平和正义。 （二）无通信权同国外立法规定相比，我国在立法中通信权明显缺位：一是通信权没有像国外那样与会见权有序地结合在一起，而是被活活扯断。根据刑事诉讼法的规定，在刑事诉讼程序，受委托的律师可以会见在押犯罪嫌疑人，辩护律师只有自人民检察院对案件审查起诉之日（而不是侦查阶段）起，才可以同在押的犯罪嫌疑人通信，这必然大大影响了其作用的发挥及对犯罪嫌疑人在侦查阶段及时有效的帮助。二是律师与犯罪嫌疑人的通信权与会见权形成了不必要的时间差度。根据刑事诉讼法的规定，律师自犯罪嫌疑人
25、被侦察机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，即享有会见权，但享有通信权的时间是自人民检察院对案件审查起诉之日起。这样的规定就必然造成律师在侦查阶段无法有效、充分地实现自己的主观能动性，真是干瞪眼却也只能苦苦等待。（三）无讯问在场权 关于律师在犯罪嫌疑人被讯问时在场，我国的刑事诉讼法和相关的司法解释都没有相关的规定，是很不合理的。首先，当侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，律师在场，可以凭借其专业的法律学养和实践经验，弥补大多数犯罪嫌疑人因为法律知识空白、不充分或短暂性遗忘（由于紧张）而造成的“信息不对等” ，防止侦查人员凭借强大的“心理优势”进行可能错误的诱导。其次，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，律师在场
26、，可以给犯罪嫌疑人打一针“强心剂” ，减轻其回.答问题时的思想压力，缓解其恐惧和敌对心理，使其能够自主自愿地回答侦查人员提出的各种问题，保证讯问笔录的真实性和合法性。再次，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，律师在场，可以对侦查人员的讯问行为进行有效的监督，防止侦查人员滥用权力，采用刑讯逼供、骗供、诱供等种种侵犯犯罪嫌疑人合法权益的手段来套取口供。刑讯逼供等种种非法的讯问手段之所以“野火烧不尽，春风吹又生” ，就是因为缺少了律师这样的必要的监督力量。最后，从整个诉讼进程来讲，侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，律师在场，可以对犯罪嫌疑人以后在审判中可能的翻供做见证。被告人在庭审时的翻供率极高，而翻供的理由大多是侦
27、查人员在侦查阶段的刑讯逼供。由于侦查阶段没有律师的在场，所以是否发生了刑讯逼供很难有什么证据证明。如果赋予律师在场权，如果的确没有发生过类似这样侵害犯罪嫌疑人的非法行为，律师便是最好的证明，随意的翻供便难以得逞。随之，由翻供而可能带来的重新、反复侦查和起诉便可以由此而避免。如果立足于整个诉讼阶段进行全面的、动态的考察，实行律师在场制度后，在每个案件中要求投入的诉讼资源可能确实要大于以往，但这种资源投入的 “增加”仅仅是在侦查阶段的表象，如果从整个诉讼过程考察，这一阶段的投入可能节约了其他阶段的支出，总体而言反而节约了诉讼资源、提高了诉讼效率。 34（四）无阅卷权刑事诉讼法第 36 条规定：“辩
28、护律师自人民检察院对案件审查起诉之日，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定文件.。 ”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料。 ”这一条款的规定是律师行使阅卷权的唯一法律根据。从中可以看出，律师只有在起诉阶段和审判阶段有阅卷权，而在重要的侦查阶段却没有这项权利。在侦查阶段，法律只规定了律师“有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名” 。也规定了“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制超过法定期限的，有权要求解除强制措施。 ”但是，略具反讽意味的是，第一，如
29、果没有律师的阅卷，那么罪名从何处得知？很大的可能是，由侦查人员直接告知。那这样的了解方式又怎么算是真正的“了解”呢？虽然不能说侦查人员的指控全无道理，但“兼听则明” ，至少其指控由于没有其它形式的佐证，不能保证完全的客观和公正。第二，律师如果无法阅卷，那么又如何知晓犯罪嫌疑人被采取强制措施的理由和期间呢？如34 参见杨宇冠：律师在场权研究 ，载樊崇义主编刑事审前程序改革实证研究侦查讯问程序中律师在场（实验） ，第 178 页。.何能知道侦查机关的行为合法、未超期呢？而且，由于律师自己调查取证的种种困难，阅卷权便成为律师得以了解案情、 “间接地”调查取证的重要途径。而由于阅卷权的缺失，律师便无法
30、及时发现办案人员的违法侵权行为,无法行使其监督职能，提出相应、及时的纠正意见,保证侦查工作在法制的轨道上进行;诉讼构造的基本均衡也就不能够得到维持。（五）无调查取证权修改后的刑事诉讼法明确规定，在审查起诉阶段律师有调查取证的权利。但是在侦查阶段的调查取证权，法律本身并没有明确加以规定。利用法律留下的空白，侦查机关便倾向于将这点主观性地解释为：律师在侦查阶段没有调查取证的权利，在侦查阶段就给予律师调查取证权还为时过早。其主要理由就在于， 首先，律师在侦查阶段不具有独立的诉讼地位，不是辩护人，只是一般的法律帮助人而已，所以也就不应该有辩护人才应有的权利，当然也就没有什么资格谈什么“调查取证权” 。
31、其次，在他们看来，退一步讲，即使给予其“调查取证权” ，也没有太大的意义和必要性律师在侦查阶段主要是为被指控人提供一些法律咨询、申诉、控告罢了，用不着再进行调查取证。最后，一个最现实的原因可能就在于，侦查人员“有罪推定”的潜意识在其侦查工作中的无形运作。在相当多的侦查人员的观念里，律师仍然常常被看成是助纣为虐、千方百计为犯罪嫌疑人脱罪的与其对立的力量，他们更擅长的不是查明案件的真实事实，而是有效地搅乱侦查人员正常的侦查活动，使其付出的辛苦和努力功亏一篑。而且侦查权是自己专属的“特权” ， “特权”岂可轻易和别人共享之？而且，如果只是自己单方的调查，调查的方法、规则、手段、结果、力度、强度、质量
32、全部可以“一言堂” ，由自己说了算，自己做成什么样就算什么样，而没有太大的约束，也没有太大的压力。一旦加入了律师的调查，那么在“二元侦查”过程中必然会形成的证据冲突和矛盾，使侦查人员“不得不”重新进行更加细致复杂的调查，这必然给侦查人员增加更多的“任务量” ，虽然这一增加的“任务量”是必要的，也是有意义的。如果我们仔细全面地分析上面的说法，就会发现其中有很多欠妥之处。法律虽然确实没有明确规定律师的律师取证权，但也没有严格禁止这一权利的存在。结合其他国家在侦查阶段律师调查取证的实践，至少可以很肯定地认为，现行刑事诉讼法的规定仍然具有进一步解释的空间。决不可以得出法律否定这一权利的存在。第一， “
33、控辩平衡”和“诉讼阶段论”等基本理念已经成为共识，律师在侦查阶段作为辩护人的地位不应该再予以太多的质疑。因此，律师应该具有一切辩护性质的权利，当然也包括调查取证权。只有给予这一权利，律师才有可能制衡以先进技术手段武装、以强制手段为后盾的侦查机关。第二，认.为律师“不需要”这一权利的论调也是站不住脚的。诚然，律师有为犯罪嫌疑人代理申诉、控告的权利，但是如果律师无法进行调查，获取必要的证据，又如何才能实现前面的权利呢？只是在会见时听取的犯罪嫌疑人的“心声”是远远不够的，而且也是片面的。申诉、控告的权利也就不免流于形式化。第三，“二元侦查”不仅具有必要性和必要性，而且也不会当然影响侦查人员的调查取证
34、工作。首先，侦查机关因其职务需要，即使再试图保持客观的姿态，潜意识里（并不是当然故意地）不可避免地要倾向于愿意多收集证明被告人有罪的证据，而对被告人有利的证据则尽量希望少收甚至不收。这样，从一开始，天平便不断向犯罪嫌疑人有罪的方向偏移。而对犯罪嫌疑人有利的重要证据一般都具有一定的“保质期” ，如果不在侦查阶段及时取得，很可能有灭失和以后在审判阶段无法使用的危险。如证人随着时间的流逝而可能出现对证言的记忆模糊，甚至是彻底遗忘；而时过境迁，物证极有可能灭失，或者虽然存在但却无法再用它作为有效的证据。这样就可能会导致一种情况：在审判阶段，律师手中掌握的证据在数量上可能会远远不够，证明力可能也很微弱。
35、其次，律师取证并不当然与侦查机关的侦查活动相冲突，两者都是为了更好地为了查清案件事实，所谓“殊途同归” 。侦查机关不应该因为只看到一小撮没有遵守律师执业原则的“害群之马”便形成对律师的主观性偏见，想当然地认为律师只是自己侦查的“绊脚石” ，而不认为律师其实也是必要的限制力量，可以更好地促进其更加科学、认真、严谨地工作。 （六）律师援助权的不完善 诚然，如前文所述，在 2003 年颁布的法律援助条例已经将对贫困的被指控人的律师援助从审判阶段提前到侦查阶段，这在很大程度上“标志着中国法律援助制度的基本建立。 ”35但是法律援助的规定有非常大的弹性，在实际情况中，犯罪嫌疑人获得此项权利的难度仍然很大
36、。这主要表现在以下几个方面：1法律没有规定侦查机关有明确告知的义务。虽然法律规定了经济困难的犯罪嫌疑人可以申请律师的帮助，但是这只是“酌定规定”-“可以” ，而不是“法定规定”-“必须” 。也就是说，没有规定侦查机关必须要告知犯罪嫌疑人。而在司法实践中， “多一事不如少一事” ，侦查机关一般都不会主动告知。而大多数人脑中的法律观念还是很淡薄，至少对法律规定的变化不可能很快把握，在不被告知的情况下，可能根本就不知道自己享有律师援助的权利。2对不告知没有惩罚性的措施作为保障。虽然 2005 年的关于刑事诉讼35 杨诚、谭冰：进一步改善和发展中国刑事法律援助的思考 ，选自樊崇义主编刑事审前程序改革与
37、展望 ，中国人民公安大学出版社 2005 年 3 月版，第 346 页。.法律援助工作的规定进一步规定了侦查机关有告知的义务，但是并未规定如果侦查机关不履行告知义务，会承担什么样的责任和后果。所以，告知与否基本上靠的还是律师的自律性，很难有切实的保证。 3法律虽然规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段的起始时间，即“在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起” ，但这样的时间规定仍然很不具体，没有一个截止的日期，这样必然给侦查人员“一拖再拖” 、打“持久战”的机会，这必然大大延误和影响犯罪嫌疑人权利的保护和实现。4进行法律援助的律师数量和质量还不容乐观。从整体来讲， “缺律师”的现象仍然很严重，也很普
38、遍，而且进行援助的律师通常只是“半调子” ，其提供的法律服务时的态度常常很不认真，服务质量也很难保证。二、我国侦查阶段律师帮助权问题之根源简析 我国侦查阶段犯罪嫌疑人获得律师帮助，在司法实践中之所以难以执行，原因是多方面的，主要表现在：第一，我国刑事诉讼立法的价值取向以惩罚犯罪为先，以保障人权为后， “程序正义”让位于“实体正义“；第二，制约侦查权的 法治程序严重缺位。（一）立法的价值取向在于追求惩罚犯罪一个国家立法的价值观念的取向，直接影响其律师帮助权的深度与广度。现今，几乎世界上所有国家都在惩罚犯罪与保障人权、实体公正与程序公正的价值目标之间进行选择。当事人主义刑事诉讼结构强调人的价值和尊
39、严，个人利益至上，在个人利益与国家利益发生冲突时，优先选择个人利益，因而重视人权保障和程序公正，在律师帮助问题上就表现为限制国家机关的权力，给与律师充分的救济手段。职权主义刑事诉讼结构强调社会安定和社会秩序，把国家和社会的利益作为第一位的优先选择，因而对惩罚犯罪、追求实体真实给予更多的关注，在律师帮助问题上就表现为限制律师的权利，律师帮助权的行使以不妨碍国家机关对犯罪行为的追究为限。从当今刑事诉讼的发展来看，任何一个国家在进行价值目标选择时都不采取单一化和极端化的政策，而是采取价值目标兼顾原则、均衡原则，把当事人主义和职权主义诉讼结构相互吸收、融合，以日本为代表的混合式诉讼结构的出现就反映了这种趋势。我国刑事立法的价值观念取向一直是追求惩罚犯罪，忽视对人权的保障。1996 年我国刑事诉讼法修改后，在侦查阶段开始逐步增强对犯罪嫌疑人的人权保护，特别是首次规定了犯罪嫌疑人在侦查阶段可以聘请律师为其提供法律帮助，这一修改符合世界上保护人权的发展趋势。刑事诉讼法修改后对“侦查”
