1、.论我国非法证据排除规则之现状与不足王其林摘 要：非法证据排除的范围和程度，从一定意义上说刑事诉讼打击犯罪与保障人权两价值的博弈与衡平的结果。新中华人民刑事诉讼法正式将非法证据排除规则纳入法典，由于法律规定不明确以及司法实践中并不能严格执行，我国非法证据排除规则处于虚置化。出台相关司法解释明确非法证据排除规则，完善相关配套制度，或许能使非法证据排除规则发挥其真正的作用，保障人权，推动刑事司法程序的进程。分析我国法学界关于非法证据排除规则的不同看法以及非法证据排除规则在我国法治建设中的积极意义、现状与不足，认为必须有限制地在刑诉法中正式确立非法言词证据排除规则；确立非法搜查、扣押实物证据排除规则
2、；确立秘密侦查监听排除规则。关键词：非法证据排除规则;人权；现状;不足目 录：1、非法证据排除规则；2、现状；3、不足；4、参考文献；5、致谢；6、附录非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，以非法手段取得的证据，不得被采纳为认定被告人有罪的根据。非法证据排除规则目的在于通过将违反法定程序获取的证据予以排除，防止限制刑事诉讼活动中的违法行为确保刑事诉讼依法进行，保障当事人的合法权益。非法证据排除规则起源于美国，随着世界各国人.权保障制度的完善，非法证据排除规则在世界各国也得到了迅速发展。近年来，随着我国司法实践中出现的不少非法取证行为导致的“佘祥林案”等冤假错案，非法证据排除规则也得到了前所未有的关
3、注。刑事非法证据排除规则作为刑事司法领域中重要的内容之一，其建立和完善是当代社会对于公平正义及违法取证危害性认识日趋深刻的必然结果，也是人类社会文明、民主与进步的必然要求。一、 我国非法证据排除规则的现状2012 年 3 月 14 日，全国人名代表大会通过了关于修改的决定 ，于 2013 年 1 月 1 日正式实施，新修订的中华人民共和国刑事诉讼法 （以下简称刑事诉讼法 ）将非法证据排除规则纳入了法典，第 54 条规定“采用刑讯逼供等方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人供述、应当予以排除。收集物证、书证不符合法律规定程序，可能严重影响司法公正的，应当
4、予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的根据。 ”新刑事诉讼法对非法言词证据（证人证言、被害人陈述、被告人供述）完全排除，对非法实物证据（物证、书证）不符合法定程序，可能严重影响司法工正，且不能予以补正或者作出合理解释的予以排除，可以说，我国已经初步确立了非法证据排除规则。（一） 、我国非法证据排除规则存在的问题1、现有司法体制存在的问题在我国当前的司法实践中，司法独立并没有得到真正彻底的贯彻执行。在行政管理体制上，公安机关是属于行政机关，法院、检察院是一种准行政机
5、构，人员编制、机构设置、隶属关系、财政给付都是参照行政机关进行。这就使得在部分案件的侦查、审判、执行阶段要受到上级机关和领导的影响。2、非法证据排除规则的刑事诉讼立法存在的问题，现行法律只是笼统地规定刑事侦查机关不得违法行使职权采用非法手段获取案件证据，但对于非法证据是否可以在案件审理中使用、以及证据的证明效力有多大、何种取证手段构成程序违法、违法取证的监督机关是谁等在刑事诉讼法中都没有明确的定义。3、传统观念上存在的问题，首先，在我国古代封建社会的司法审判实践中，对于言词证据的采集非常重视，我国漫长的封建社会历史使得依口供定罪这一判案传统对以后的案件审理规则产生了消极的影响。其次，我国长期以
6、强调集体利益、国家利益的重要性，对于个人利益的保护则重视不足，这种情况的存在对于人权保障是极为不利的，很容易使一些冤假错案滋生，也与国际人权事业的发展趋势不相符合。.4 、司法资源有限性导致的问题经济社会的快速发展需要稳定的发展环境，法律对于维护社会稳定具有基础性的重要作用。违法犯罪行为的发生，必然会对社会稳定，构成严重威胁。因此，在维护稳定的大的社会背景下，某些司法侦查机关过于强调案件的侦破率，甚至不惜借助非法证据使案件获得侦破，非法证据也因此变得“合法”。（二）、中国非法证据排除规则之现状1、立法层面我国宪法第三十七条、第三十九条和第四十条是关于公民人身权利和民主权利的规定，也是相关刑事诉
7、讼立法的基本依据，宪法的规定为刑事诉讼中侦查机关调查取证提出了最基本的要求，侦查机关不得以违反宪法的方式获取证据。刑法第二百三十八条非法拘禁罪、第二百四十七条刑讯逼供罪只是事后补救性质，只针对最为严重的非法取证行为才可能适用。刑事诉讼法第四十三条规定，侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。实践中，由于我国宪法一般不作为司法审判的直接依据，且这些规定过于原则笼统、缺少配套制度，使得上述规定仅仅是非法证据排除规则相关的原则性规定，不具有可操作性。1995 年 3 月 6 日最高人民法
8、院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复规定，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。这可以算是我国适用非法证据排除规则的开端。而最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第六十一条规定，严禁以非法的方式收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。人民检察院刑事诉讼规则第二百六十五条也作了严禁以非法的方法收集证据的规定。这两项司法解释较刑事诉讼法的规定是有进步的，但是解释对非法证据应当如何排除、何时排除只字未提。从
9、上述条文不难看出，我国现行刑事立法对非法证据的效力规定十分简单，不仅对非法实物证据的取得未作任何规定，就是对非法言词证据，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院的规定也不尽一致。因此，给执法部门带来了许多问题，使得各部门在实际操作过程中无章可循，拥有太多的自由裁量权，导致各部门做法大相径庭。可见，我国刑事法律中严格意义上的非法证据排除规则尚未建立，没有理性地体现刑事诉讼的特定原则或精神，且排除的证据范围非常有限，仅限于言词证据，远远不能适应刑事司法的实际需要1。2、实证角度.云南杜陪武案件是近年关于非法证据排除规则具有典型意义的案例。在审判阶段，杜陪武向法庭提出其受到刑讯逼供的事实并请求
10、法庭对昆明市公安局违法收集的证据不予采信。还提出以下证据和理由：1当庭展示身体受到的多处伤害；2出示遭受刑讯逼供后所穿的“血衣”;3请求法庭向昆明市检察院调取刑讯逼供控诉书；4请求法庭向检察院调取曾经拍摄的照片；5勘验、检查笔录形成程序不符合刑事诉讼法的规定，没有见证人的签名等。其中第 4 项和第 5 项证据都因检察院所称“丢失无法寻找”而不了了之。但该案具有一定的典型意义，通过分析不难推断出正是成为本案焦点的刑讯逼供问题使得法院不得不在判决时有所保留。然而对于法院的这种态度，公安机关却给出了不同的看法：“犯罪发生率高，案件数量多，许多案件完全依照合法手段收集证据是根本不可能的。我们的任务是打
11、击犯罪，收集不到证据岂不是让犯罪分子逍遥法外吗？在有些情况下，不使用以非法手段获得的证据就无法定案，何谈有效地追究犯罪，维护被害人的合法权益和社会公共安全，又怎能面对社会舆论的压力和被害人及其亲属的指责呢？况且，只要实体上不违法，程序上是否违法无关紧要。如果仅仅因为证据收集手段的违法就加以排除，岂不是放纵犯罪，助长犯罪分子的气焰吗？”2（三）、中国式刑事庭前审查对非法证据排除之制约1、中国式刑事庭前审查之现状现在，庭前审查程序实际上已经成为构建我国非法证据排除规则的瓶颈。首先，我国刑事庭前审查程序中没有非法证据排除规则的规定。1996 年刑事诉讼法修改后不仅检察院移送起诉的卷宗大大简化，法院对
12、移送起诉证据材料的审查也多体现在形式上的程序性审查。庭前审查程序不仅使得审判机关对检察机关公诉权缺乏制约，也使得犯罪嫌疑人或被告人少了一道对抗国家追诉权的保护屏障。其次，庭前审查不是由专门的预审法官进行，难以消除非法证据对审判法官心证的影响。1996 年刑事诉讼法修改时尽量减少庭前审查程序在正式审判中对法官心证的影响。但是，这项改革并没有使得排除法官预断的目的完全达到。简化了案卷移送制度，但同时又规定移送“主要证据复印件”，并且接受移送起诉证据材料的法官往往就是承办案件的审判法官，这在一定程度上还是能够实质性接触到证据，立法排除预断目的的实现也就打了折扣。再次，检察院移送起诉的证据材料过于简单
13、，缺乏法官判断相关证据是否非法的前提条件。1996 年刑事诉讼法改革从大陆法系纠问制诉讼传统向英美.法系对抗制诉讼模式过渡。“卷宗移送主义”要求检察院在移送审查起诉时将起诉书连同所有证据材料以案卷的形式全部移送给法院，法院在审查后可以作出开庭审理的决定，也可以视情况驳回起诉。“起诉状一本主义”，对检察官指控犯罪的案件，严格禁止审判法官做实体审查，除某些法律规定的特殊情况下，禁止移送任何可能使法官产生预断的证据材料。同时要求实行证据开示制度，以便控辩双方进行有准备的攻击和防御3。任何一项“主义”的背后都有其诞生和确立的历史和国情背景，都依靠一整套制度的良好运行在支持。最后，犯罪嫌疑人或被告人不参
14、与庭前审查，缺乏非法证据排除规则适用的动议启动机会。我国刑事庭前审查依然保留并维持着传统的纠问式和职权主义审理模式。检察院移送起诉，还是法院审查起诉，都是检察院和法院按照内部工作程序进行，犯罪嫌疑人或被告人无权了解，更无权参与。（四）、我国民事诉讼非法证据排除规则的现状1、立法现状非法证据就是指不具备“合法性“的证据，虽然这些证据可能具有其他两个基本属性，但是可能导致法律保护的其他利益遭受损害或者影响诉讼程序的公正，应当予以排除。我国的民事诉讼法没有明确规定非法证据应否排除，非法证据排除最早规定于最高人民法院作出的关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不得作为证据使用的批复，使未经对方
15、同意私自录制的录音资料，不具有证据能力的规则得以确立。但从审判实践中看，这一规则过于绝对化，不仅会增加当事人举证的困难，影响实体公正，也不利于保护合法的民事权益，放纵违法行为。而且该批复规范的范围有限，仅就私自录音的行为加以规范，也没有分情况进行讨论，在实践中无法广泛使用。为此，最高人民法院于 2001 年 12 月颁布了关于民事诉讼证据的若干规定（下文简称证据规定），重新界定了非法证据排除规则。其中第 68 条对非法证据排除规则进行了总括性规定。与之前的司法解释相比，这一规定不再将私自录制的视听资料一律作为非法证据予以排除，而是有选择的排除，缩小了非法证据的范围，这是一大进步。但是，如何正确
16、理解和适用这一规则，需要理论上的进一步探讨和实践中的经验积累。2、实施现状由于相关规定比较笼统，司法实践中常引起相关问题的广泛关注和争议，因此有必要对相关取证方式进行探讨，主要有以下几个方式：.（1）.陷阱取证陷阱取证来源于刑事诉讼，是指为取得某项证据，故意隐瞒身份或动机，主动向对方提出某种请求或提供某种机会，使其实施某种违法行为，而取得一定证据的特殊取证方式。在民事诉讼中，负有举证责任的当事人向有管辖权的人民法院提出申请并获得批准后可以采取。应具备两个条件：一是当事人有一定的间接证据证明其合法权益受到侵害，二是当事人穷尽其它取证方式均不能取得有力证据。依据被引诱者在被引诱前是否已有实施侵权行
17、为的故意心理，可将民事诉讼中的陷阱取证分为机会提供型和恶意诱发型。前者是指侵权行为人的侵权故意在取证之前已经存在，取证者只是提供了对方一个侵权的机会，与其他任何人所提供的机会没有任何实质性差别。这种方式取得的证据一般应采纳，同时也要加以严格限制。首先，取证者能初步证明在取证前对方实施侵权行为有一段时间或有实施侵权行为的故意。其次，取证者在适用此种方式取证前已运用过法律上规定的其他合法的收集证据的手段并未能成功取证。而后者是指侵权行为人在取证之前没有实施侵权行为的故意，在诱惑下实施了侵权行为，对于此种取证方式取得的证据应作为非法证据排除。（2）.悬赏取证悬赏取证是指当事人通过发布悬赏广告，即在广
18、告中允诺对提供证据的人支付报酬来收集证据的取证方式。对于这种方式取得的证据，一部分人主张这种做法类似于收买证人，提供证据的人可能为了获得酬金而故意提供对悬赏取证者有利的虚假证据，因而应当将其作为非法证据予以排除。一部分人认为，悬赏取证并不一定导致证据不真实，当事人在取证困难的情形下，采取悬赏取证的方式有一定的现实性和合理性，对这种形式不应一概否定，否则就会限制和影响当事方的胜诉权。在我国的司法实践中，以悬赏取证的方式取证如果同时侵犯了另一方当事人的合法权益，法院一般根据证据规定第 68 条以非法证据予以排除。笔者认为，悬赏取证在法律上没有被明确禁止，悬赏取证与收买证人也不能划等号。悬赏取证的目
19、的是寻找证人，是当事人履行自己的举证责任的取证手段。当事人出于内心真诚的感谢而允诺给予一定的报酬，这种酬谢是善意的，符合社会的公序良俗，而且法律也没作明确的禁止，应予以倡导。是否采信这种方式取得的证据关键看该证据的内容是否具有真实性，能否反映诉讼事实，.并与其他证据相互印证，而不能因为悬赏形式而否认证据的可靠性。当然，法院在审理案件时，必须强调从证据的来源、取证方法等方面加以综合评判。（3）.偷拍偷录偷拍偷录是指未经他人明示或默示（明知但不反对）同意，采取对他人的行为拍照录像或对他人的谈话录音的方式取证。司法实践中，当事人最常采用这种方式取证，对其合法性的认定最容易产生争论。理论界中，一部分人
20、认为非法证据排除规则的对象仅指私录的视听资料。一部分人认为，应对私录视听资料的合法性、有效性进行限定，而不是一律以非法证据予以排除。笔者认为，应考虑当事人是否在公共场所私录以及内容是否涉及个人隐私，如果是在公共场所私录，行为或对话发生在当事人之间，且未对当事人的合法权益造成较大影响的情况下，法院应综合证据的真实有效性（比如是否经过剪辑，能否和其他证据相互印证）予以采纳。（4）.私人侦探1993 年，公安部发布通知，禁止开设私人侦探所，否认了私人侦探所的合法有效性。2003 年后，国家允许注册私家侦探商标，放宽了私人侦探所的限制。私人侦探于近年来市场需求越来越大，发展较快。有的学者主张私人侦探取
21、证有利于当事人收集证据，应加快立法，赋予私人侦探的调查取证权。有的学者认为，目前私人侦探业缺乏法律和部门监管，没有准入机制和资质考核，也没有行业职业规则对其进行约束。因此，私人侦探如果加以规制并合理利用，可以补充调查证据，维护当事人的合法利益，如果规制不严或者滥用，则可能危害当事人的合法利益，甚至扰乱社会秩序，危及公共安全。笔者认为，私人侦探取证是一把双刃剑，一方面方便了举证方取证，另一方面也容易侵犯对方当事人的合法权益。对私人侦探行业应当尽快出台相关法律法规予以规制，确立准入标准和行业规范，比如要遵守宪法、民法通则、民事诉讼法、刑法和刑事诉讼法的原则和规定，不能严重侵犯当事人的合法权益以及收
22、费标准等等。在目前情况下，私人侦探取得的证据是否采纳仍看其是否符合证据规定第 68条的规定，综合考虑证据的真实有效性。比如侵犯当事人的隐私权、人格权的取证行为或违反刑法第二百八十四条的取证行为所取得的证据应以非法证据予以排除。.二、我国非法证据排除规则的不足（一） 、刑事诉讼中非法证据排除的不足1、对非法证据的范围缺乏明确的界定修订后的刑诉法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据
23、应当予以排除。 ”第五十条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。 ”从以上条款可以看出，法律并未对非法方法给出明确的界定。对于实践中存在的变相逼供措施，如长时间讯问、冻、饿、晒、烤、强光、噪音等非暴力的精神折磨方法，是否认定为刑讯逼供等非法取证没有明确的界定。还有通过威胁、引诱、欺骗等方法获得的言词证据如何处理。如果把通
24、过威胁、引诱、欺骗等方法获得的言词证据认定为严重侵犯人权的行为一律排除，则会出现威胁、引诱、欺骗等行为与刑讯逼供性质相等同的状况。其实威胁、引诱、欺骗等行为并没有达到刑讯逼供那样严重侵犯公民基本权利的境地，因为，威胁、引诱、欺骗等行为，并没有使被告人在肉体或精神上遭受到剧烈疼痛或痛苦，被告人在侦查人员对其实施威胁、引诱、欺骗时仍有一定的选择权力，也就是并没有强迫被告人的意志，迫使被告人作出违背自己意愿的言词。很多从气势上、心理上压倒、摧毁犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略很难与威胁、引诱、欺骗等行为区分开来，如果认定这些讯问方法为非法，会使大量的侦查技巧被排除在外，大大冲击侦查工作。2、
25、非法证据排除提起的主体范围狭窄刑事诉讼法第五十四条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。 ”第五十六条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。 ”在我国现阶段提起非法证据排除的方式有两种：一种是司法机关依职权提起，公检法三机关在办案过程中，发现有应当排除的非法证据的，可以依职权提起排除。司法机关依职权提起非法证据排除程序是正确认定案件事实，防止冤假错案的必然要求，也是司法机关分工负责，互相配合、互相制约
26、，以保证准确有效地执行法律的要求，有利于司法机关坚持实事求是，有错必纠的原则。但在实践中，司法机关主动提起非法证据排除程序的情形是少之又少，这既有不愿承担责任，做老好人的思想，也有缺乏改正错误的勇气。另一种是当事人依申请提起，当事人及其辨护人、诉讼代理人有权申请人民法院启动非法证据排除程序，但必须提供相关线索或者材料。依申请提起非法证据排除主体仅限于当事人及其辨护人、诉讼代理人，把当事人的近亲属和其他亲友排除在外。在我国现阶段法律援助不能覆盖所有被告人，必将.还有部分被告人因种种原因是在缺乏律师和法律工作者的帮助下，自行辨护。国民的知识文化水平和法律常识素养还不能足以保护自身合法权益之需，更何
27、况依自身能力提起非常人能力所能的非法证据排除的申请，因此，借助近亲属和其他亲友的支助来弥补自身权利救济乏力的状况，在实践中是非常有必要的。把近亲属和其他亲友排除在申请排除非法证据的主体之外，不利于被告人权利的保护，是对被告人要求平等审判、公正处理权利的限制。我国现有的非法证据排除程序，由于有权提起者没有提起的动力，而迫切需要提起的却没有赋予真正有效的权利保障，导致庭审中，提起非尖证据排除的廖廖无几。3、非法证据排除程序提起的时间没有明确规定新刑事诉讼法第五十六条规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请时间可以确定是在审判阶段，但具体是在程序、一
28、审、二审程序，法律没有明确的规定。有观点认为非法证据的排除应由被告人在审前程序中提出。审前程序提出避免法庭上控诉方与被告人就取证行为是否违法进行争论，使审判不至于偏离被告人有罪和无罪这个法庭审理的主要问题，更重要的是，如果在审前程序就排除了某些非法证据，公诉方就有可能放弃因有关证据被排除而不能成功的指控，及时调整控诉策略，从而使法庭审判活动更有效、更经济。也有观点认为，为保护被告人的利益，被告人提出非法证据排除的时间不应受到限制，可以在审判过程的各个阶段提出，被告人不仅可以在审前程序（庭前会议）上提出，也可以在一审中提出，也可以在二审中提出。庭前会议是刑事诉讼领域的的新生程序，被告人及其诉讼参
29、与人对庭前会议的关注度不高，司法机关对庭前准备工作也缺乏科学规范和经验总结，且庭前会议也需要耗费一定的司法资源，在我国目前司法资源非常有限的情况下，必须突出诉讼效率的地位，把非法证据排除程序提起的时间放在庭前程序是不现实的。允许这被告人在二审程序中提起非法证据排除程序，对于被告人来说，由于上诉不加刑原则，被告人不必担心公诉方的报复，则会出现被告人故意利用非法证据排除申请扰乱法庭调查秩序的现象。4、非法言词证据排除规则法律监督的规定及其不足2012 年我过刑事诉讼法第五十五条明确规定了“当检察院收到举报、控告、报案以及发现侦查工作人员通过违法手段获取证据的，必须对其实行调查。对于那些确实存在违法
30、获取证据的行为，必须进行及时纠正；如果导致犯罪的，应当追究其法律责任。 ”第五十六条明确规定了“在法院的审理中，如果审判工作人员发现存在通过违法手段获取的证据的行为时，应该对证据获取的合法性实行相关调查。被告人、当人事具有向人民法院申请对违法手段获取的证据给于排除的权力。申请对违法手段获取的证据给于排除，应该提供相应的材料和线索。 ”第五十七条明确规定了“当对证据获取的合法性实行相关调查的程序中，检察院必须对证据获取的合法性进行证明。如果现在具有证据却不能对证据获取的合法性进行证明的，检察院能够向发现提请通知相关侦查工作人员出庭并对情况进行说明；法院能够通知相关侦查工作人员进行出现并对情况进行
31、说明。相关侦查工作人员也能够要求出庭并对情况进行说明。 ”第五十八条明确规定了“对于那些通过法院审理，已经确认以及不可以排除存在通过违法手段获取证据行为的，应该对相关证据给于排除。 ”.上述法条有规定言词证据非法性的提出程序和举证责任的分配等问题。五十五条规定侦查阶段的非法言词证据收集向检察院提出申请排除。第五十六条以及第五十七条明确规定了当法院进行审理中，审判工作人员对通过违法手段获取证据的行为的，对证据获取的合法性能够实行法庭调查，并且检察院对证据获取的合法性进行相关说明。五十八条对确认或不能排除不合法收集的非法证据进行排除。虽然详尽规定了言词证据非法性的提出程序和举证责任的分配等问题，但
32、是未能详尽地对证明标准进行规定，并且规定了被告人以及变化人员在对非法言词的排除进行申请时必须提供相关材料以及线索，但是司法工作中的相关人员却比较难获取充足的材料以及线索。检察机关作为审查批捕、审查起诉机关时就很有可能为了追求控诉成功而放弃排除某些证据；审判机关在审理案件时，审理主体和排除主体具有一致性，法官会基于自己内心而不受非法证据的影响。二、我国民事诉讼非法证据排除规则存在的问题。(二)、我国民事诉讼中非法证据排除的不足我国民事诉讼非法证据排除规则已基本确立，并在司法实践中得到良好运用，在一定程度上起到了维护当事人合法权益、保障司法程序公平公正的效果。但我国民事诉讼非法证据排除规则仍存在一
33、些问题亟待解决：1、缺少基本原则的规定我国目前的民事诉讼法律对于民事非法证据的认定缺少基本原则的规定。因为民事诉讼非法证据排除规则是民事诉讼法的一部分，所以民事诉讼非法证据排除规则首先应当遵循民事诉讼法的基本原则规定，但这些基本原则是通用的，没有兼顾民事非法证据排除规则的特殊性和复杂性，因此有必要讨论和确立民事非法证据排除规则的基本原则，以更好地指导民事非法证据的认定以及排除。2、相关规定较少且不完善对民事诉讼非法证据排除规则的相关规定比较少，而且较为笼统。在理论界和司法实践过程中对民事非法证据的认定看法不一。民事诉讼非法证据排除规则主要规定在证据规定第 68 条中，而该规定还存在以下几个方面
34、的问题：第一，“合法权益“的范围不明确，操作性不强。.第二，规定没有例外情形，只要 “侵犯他人合法权益“或 “违反法律禁止性规定的方法“，所取得的证据一律排除，这样的规定没有具体区分情况对待，容易增加当事人取证的困难度，不利于保护当事人的合法民事权益。程序公正是为了更好地追求实体公正，我们应当在程序公正和实体公正间寻找相对的平衡点。第三，此规定的适用缺少了较好的前提保障，即我国的民事诉讼法没有充分赋予当事人发现证据的方法和权利。目前我国民事诉讼是由当事人承担主要的证据收集责任，在当事人本就无太多权利的情况下，应当合理控制非法证据排除规则的适用或明确当事人相关权利和取证方法。我认为应当同时完善民
35、事诉讼体系，让各个制度应该相互配合，相互保障。才能切实解决实际问题的非法证据排除规则，并在实践中加以改进。3、相关的制度不完善、不配套与民事诉讼非法证据排除规则相关的制度存在不完善、不配套的情况。目前，我国民事诉讼法对于当事人收集证据的手段并没有明确规定，只是赋予当事人收集证据的权利。因为缺少指导和取证困难，加上取证手段逐渐多样化和高科技化，当事人有可能采取一些非法手段收集证据，侵犯对方当事人的合法权益，而取证人本身也可能因此导致某些关键证据被排除，同样不利于保护其合法权利，因此有必要进一步完善民事诉讼中收集证据的规定。此外，对于民事诉讼非法证据排除的提出主体、证明责任和被侵权方的权利救济等相
36、关规定也应进一步完善，以保障民事诉讼非法证据排除规则的系统性和实施效果。（三）、理论上我国非法证据排除规则的不足理论上的不清晰必然导致实践中无章可循。允许刑讯逼供、非法取证存在必然导致冤假错案的发生。笔者认为造成这种现象的原因是多方面的。首先，我国公民的法律意识淡薄，缺乏维护自己合法权益的程序意识。其次，相当一部分司法人员法制意识淡薄，在案件侦破过程中，往往只看重结案率，甚至有的人受利益驱动的影响，片面追求诉讼效益，忽视了诉讼程序。从而造成了刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止。刑事讼诉法是一部非常重要的人权保障法，作为保障人权的一个重要体现便是无罪推定原则的规定，这在国际上已获得普遍认可。但是，在
37、司法实践中“有罪推定”这一观念在某些司法人员脑海中根深蒂固，他们往往根据一些疑点、偏见就认为犯罪嫌疑人有罪，使用一些肉刑、变相肉刑进行刑讯逼供，使犯罪嫌.疑人被迫自证有罪。再次，长达两千多年的封建专制社会，刑讯逼供是审讯的主要手段，正如马克思所指出：“中国法里面一定有笞杖”最后，立法不够健全。马克思主义法学告诉我们，任何法律规范都要产生相应的法律后果：遵守者产生积极的法律后果，受法律保护；违犯者产生消极的法律后果，受法律制裁。而新刑诉法没有规定相应法律后果的实施细则，太宽泛了，客观上造成遵守不遵守都一样的感觉，失去了创新的动力。比如，为了得到口供，平时办案时让犯罪嫌疑人跪跪“筷子”，坐坐“老虎
38、凳”怎么的，一般人个把小时就“招”了，没有一点非法的痕迹。这样，不去探索合法的侦查方法，不去改进侦查技术、更新设备等，便失去了改革创新的激情、动力。（1） 非法实物证据的排除没有规定现实中，侦查人员刑讯逼供的主要目的不仅仅在于言词证据，还为了通过言词证据来收集实物证据。该规定对于言词证据是排除的，但是对于通过言词证据收集的实物证据的效力并未做规定。如果对于通过非法手段获得的言辞证据为线索而获得的实物证据的效力不做规定，就无法根除非法的言词证据，即使该言词的证据被排除了，但实物证据不被排除，仍然会诱惑侦查人员去非法获得言词证据。该规定中第十四条规定：“物证、书证的取得明显违反法律的规定，可能影响
39、公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”该规定似乎对于实物证据作出了规定，其实不然，何为“取得明显违反法律规定”？可能对于不同的法官有不同的理解。更为重要的是，可能为非法取证留下了方便之门。（2）非法言词证据的形式范围没有明确五部门规定中，对于刑讯逼供的言词证据是排除的，但是对于通过变相的刑讯逼供的方式所获取的言词证据如何处理并没有作出规定。例如通过“饥渴的方式，冻饿的方式，不让睡觉的方式”等等折磨的方式所获取的言词证据没有规定。如果对于通过变相刑讯逼供的方式而取得的言词证据不作规定，仍然不能从根本上杜绝刑讯逼供的问题，被追诉人的权利仍然得不到保护。（
40、3）非法证据证明责任的条件不对等五部门第六条规定：“辩护人及其被告人提出被告人审判前的供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”现实中，处于强势一方的侦查人员与处于弱势一方的嫌疑人或被告人很难知道涉嫌取证的人员、时间、地点等。如果侦查人员就准备非法取证，那么就会有意隐瞒有关的人员、时间、地点等，而且这样做是完全有可能的。因此，要求处于弱势一方的嫌疑人或被告人提供这些内容是有.些勉为其难。如果是被告人提出了审判前的供述是非法取得的，并提供了一定程度线索，使法官产生了合理地怀疑，取证的一方就要去证明自己的取证过程是合法的。而在现代技术条件下
41、，采用同步的录音和录像的技术是完全有可能为合法的取证行为提供证据的，因此，如果在证明责任的分配上就应该明确取证方的证明责任。这样，更有可能促使侦查人员约束其取证行为，规范其取证程序。（4）刑讯逼供的手段没有做出进一步的细化实践中，赤裸裸的暴力取证的行为时有耳闻，暴力取证通常的理解是通过给被取证人的肉体施以外力，给被取证人肉体上产生痛苦，以实现获取证据的目的。在五部门的规定中，对于刑讯逼供的方式没有进行例举，只是以“等非法手段”，给人的感觉是雾里看花，朦朦胧胧。此外，通过变相的方式，如冻、饿、烤、晒、车轮战等方式来获取证据的案例也很多，那么，这种以冻、饿、烤、晒、不让睡觉的方式来讯问是不是刑讯逼
42、供?在上述规定中没有明确，因此，就会为将来的刑讯逼供留下可趁之机，也同样不利于对被追诉人的保护。（5）五部门规定都没有涉及到律师帮助权我国宪法第 125 条规定：“被告人有权获得辩护”事实上，律师对于维护嫌疑人或被告人的权利至关重要，通常情形之下，嫌疑人或被告人不会对法律或自己的权利知道多少，即使自身权利受到了侵犯，也并不知道如何去维护。律师作为专业人员如果参与到侦查讯问过称中，对于防止讯问过称中的违法行为，维护当事人的权利是大有好处的。我国刑事诉讼法第 89 条明确规定，“公安机关对于已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”。但是在实践中，
43、侦查人员很少去收集能够证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料。当把某人列为犯罪嫌疑人时，侦查人员的工作方向就是收集证明犯罪嫌疑人的证据，而寄希望侦查人员去收集证明犯罪嫌疑人罪轻、无罪的证据,不具有现实可能性。因此，如果让律师参与到侦查中来，因律师拿人钱财受人之托同时也受职业道德的约束，就会尽力收集证明嫌疑人或被告人无罪、罪轻的证据，与侦查机关收集证明犯罪嫌疑人有罪的证据形成更加全面的证据。 （6）对于“毒树之果”没有规定没有明确非法的言词证据和非法的实物证据为线索，而取得的派生证据的效力。这也有可能为未来的非法的取证行为留有可乘之机，即使按现行的规定排除了非法证据，那么如果非法证据为线索而获得的派
44、生证据如依然有效，实践中就很难防范非法的取证行为，侦查人员就会有侥幸的心理而非法取证以.期望获得派生证据。但是，现实社会是复杂多样的，如果一味地排除派生证据，可能社会需要付出更大的代价。因此，对于派生证据的排除与否，就由法官来裁量。此外，对于毒树之果的例外的情形也没有规定。参考文献：1 林喜芬. 非法证据排除规则:话语解魅与制度构筑.中国人民公安大学出版社，2008 年. 2、张智辉.刑事非法证据排除规则研究.北京大学出版社，2006 年 . 2、 刘金友.证据法学.中国政法大学出版社，2001 年. 4 黄伟国.关于非法证据排除规则的几个问题.法制与社会,2009 年,第 9 期. 5 李赫.论非法证据排除规则的法律价值分析.法制与社会,2008 年,第 36 期.致 谢.附 录
