1、.论渎职犯罪主体的界定基于立法解释的再分析张展（北京市通州区人民检察院反渎职侵权局干部，电话：01081515163）【内容提要】国家工作人员是从事国家公务的人员。2002 年全国人大常委会对渎职罪主体的立法解释突出了渎职犯罪主体的公务要素、权源要素、职权要素特征。渎职犯罪主体包括国家机关工作人员、在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员。【关键词】 渎职犯罪 国家机关工作人员 国家工作人员 国家公务人员现行刑法在渎职罪的主体构成中，明确规定主体必须为国家
2、机关工作人员（泄露国家秘密罪除外）。相对于贪污贿赂犯罪的国家工作人员主体，刑法文本显然强调了打击国家机关工作人员渎职犯罪的立法本意。在长期的实务工作中，国家机关工作人员被严格限定在国家的权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队机关 中工作的人员。但是随着国家机构人事体制的改革，特别是国家公务员法的出台，渎职犯罪主体究竟如何界定更成为司法实践中迫切需要破解的难题。实际上，从新刑法颁布实施之日，最.高司法机关为了准确指导实践中对国家机关工作人员的认定，曾经先后发布过 5 个司法解释 ，然而解释标准的不统一甚至相互矛盾，导致全国人大常委会于 2002 年 12 月 28日做出了关于渎职罪主体适用
3、的立法解释。这一立法解释对渎职罪的主体进行了如下规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。”很显然，立法解释采取了行为论的界定格局，突出强调了从事行为时渎职的立论基础。通过基本的汉语语法分析，立法解释可以概括为从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。这与刑法文本对渎职罪主体的国家机关工作人员表述不同
4、，与国家工作人员的表述方式也不一致，这些概念的联系与区别成为合理界定渎职罪主体必须明确的论证前提。一、国家工作人员的界定刑法条文明确规定了国家工作人员，我们可以从国家工作人员的定义切入进行立法本意和概念界定的艰难探索。.刑法 93 条是这样界定国家工作人员概念的：国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。在这里，国家工作人员包括国家机关中从事公务的人员（典型的国家机关工作人员）和
5、以国家工作人员论（或称准国家工作人员）的两类人员。显然，国家工作人员是国家机关工作人员的上位概念，存在非国家机关工作人员的国家工作人员。在国家工作人员概念的界定中从事公务是其本质特征 。相对于 2002 年渎职罪主体的立法解释，其中也有从事公务的内容表述。从事公务不仅是国家工作人员的构成要素，也是渎职罪主体的构成要素。然而何为从事公务？我们有必要对这样一个共同的概念进行分析。通常意义上，公务是对一切公共事务的统称，既包括国家范围内的公务行为，也包括非国家范围的私法性质的公务。刑法应该避免存在不确定概念，事实上刑法条文在公务的表述方式上也明确设定了公务的文义射程。公务的概念是和国家工作人员紧密联
6、系在一起的，这显然意味着.公务的范围。当然，对于这两个概念我们不能循环论证，但是却可以提供我们分析问题的方向。为了寻求更准确清晰的解释，我们首先从刑法分则国家工作人员的犯罪特征来进行切入。众所周知，刑法分则条文的章节划分是以犯罪对法益客体的侵犯为标准。以国家工作人员为主体的犯罪主要集中在刑法分则第八章贪污贿赂罪的相关条文中，一般而言，该类犯罪是对国家工作人员职务廉洁性的侵犯，或者说是对国家工作人员职务不可收买性的侵犯。 当然，从法律意义上分析，国家工作人员的职务意味着获得一定的法定身份，而对职务廉洁性的侵犯最终也会破坏国家的管理职能。同样，渎职罪则是对国家机关正常管理秩序的严重侵犯，该类犯罪是
7、对国家管理职能的严重挑战。实际上，无论是对职务廉洁性的侵犯还是对国家机关正常管理秩序的侵犯，职务犯罪最终都将破坏国家管理职能。也正是在这一立论基础上，刑法中的公务行为呈现出如下特征：第一，公务行为具有管理性。第二，公务行为具有国家特性。也就是说公务行为是代表国家对公共事务进行管理的活动 。当然，我们用权力论的分析思路能更好地说明公务行为这个概念：任何权力都有一种控制客体的内在要求，权力如果缺少了控制效能，那么只能是一堆没有任何效力的口头命令。而权力的控制特.性就是公务行为管理性的体现。同时，任何权力如果要获得控制的合法性，必须具有合理的外在形式，缺乏外在合法形式的权力只是弱肉强食的“丛林法则”
8、，因此合法的权力必须具有外在的形式外表。对于公务行为而言，就必须体现出的公务行为的国家性。当然，国家性的载体可以是立法机关、行政机关或者司法机关，甚至可以不是严格意义上的组织，但是国家性的载体最终必须体现出行为的法律根据。只有符合这两个条件，一个有效运行的国家权力，才能被称为公务。通过上述论证，从事公务的概念已经清晰可见。那么国家工作人员究竟如何界定？其核心要素又是什么?这也是一个必须回答的问题。我们从关于国家工作人员的一个解释开始讨论。2000年 4 月 29 日，全国人大常委会明确村民委员会等基层组织人员在协助人民政府从事关于救灾、抢险等七种行为时属于刑法 93 条第 2 款规定的其他依照
9、法律从事公务的人员。该立法解释采取列举的方式将基层组织人员协助从事一定行为时定义为依照法律从事公务的人员，从前述对国家工作人员的分类来看，基层组织人员从事特定行为时应该属于准国家工作人员，也就是说即使不具有一定的国家工作人员身份，但是从事特定行为时就可以成为国家工作人员，.而能使性质发生如此变化的特定行为，恰恰属于典型意义的公务行为。从这一质变要素恰恰证明了准国家工作人员的核心要素是从事公务。那么，刑法中国家工作人员是否等同于从事公务的人员呢？这个结论是完全可以成立的。因为无论是在国家机关从事公务的工作人员还是准国家工作人员，其核心要素都是从事公务。当然，刑法条文中准国家工作人员之前的定语也阐
10、述了法律对这类公务行为的来源进行了说明。实质上，刑法中国家工作人员主体资格的确定完全依托于其所履行的公务行为，从事公务行为的人员就是刑法规范意义上的国家工作人员，该主体资格的取得不等同于人事部门的职务管理，其核心要素就是从事公务，从事公务本身并不受取得从事公务资格方式的限制。换而言之，只要代表国家进行公共事务管理行为就是国家工作人员。比如，司法实践常常面临不具有国家干部身份的但代表国家进行生产安全督察的人员，而该类人员的工资通常由辖区企业提供，依据我们前述的分析，该类人员就属于刑法意义上的国家工作人员。为了更清晰的阐述公务行为的含义，我们对于公务这一行为可以从不同的角度进行划分。从公务来源可以
11、被划分为法定从事公务、受委派从事公务、受委托从事公务。.法定从事公务是指依法取得从事公务的资格，该类人员从事公务来源于法律、法规的明确授权，如国家公务员、国有公司、企业、事业、人民团体中从事公务的人员。受委派从事公务是指基于委任或者派遣获得从事公务的资格，也就是有从事公务权限的组织向另一组织任命某人，以使被任命人获得一定的职务，从而在一定的授权或者职权范围内独立从事公务。如国家机关、事业、企业、国有公司委派到非国有公司、企业事业单位从事公务的人员。受委托从事公务是指有从事公务权限的组织将部分职权交由其他组织或者个人行使，被委托者需要以受托者名义行使在受托者范围内的职权，其行使职权的后果由受托者
12、承担。值得注意的是，受委托从事公务的人员在刑法第 93 条中并没有明确的条文表述，只是在全国人大关于村委会等基层组织的立法解释中，该类人员从事公务的法源就是受委托从事公务。在现行的法律体系中，并没有关于委托从事公务的详细规定。在行政法领域，也只有行政处罚法第 18 条规定了受委托行使公务的组织，并且规定了受委托组织必须具有的相应资格，这成为了国家机关委托公务的一般标准。如果说从事公务是国家工作人员的核心要素，那么在刑法意义上我们完全可以将国家工作人员称为国家公务人.员。实际上，国家工作人员等同于国家公务人员的论断为职务犯罪主体的判断提供了新的视角，而渎职罪主体的立法解释也为这种尝试提供了强有力
13、的论证依据。正如前文所述，国家工作人员是国家机关工作人员的上位概念，那么国家工作人员与立法解释所确立的渎职罪主体又是什么关系？二、立法解释中的渎职犯罪主体的逻辑构成要素1997 年刑法确立了渎职犯罪必须具有国家机关工作人员的特定身份，立法者试图重点突出打击国家机关工作人员渎职侵权犯罪的意图跃然纸上。但是，国家机关工作人员的身份究竟如何界定？我们可以将 2002 年渎职罪主体的立法解释看作是立法者对主体要素界定的一种尝试。当然，现代刑法理论认为：刑法构成是具有一定层次结构的诸多要件的等级序列。 对于犯罪主体要件而言，如果不把握主体的关键性特征，就无法避免司法认定和操作的迷茫。如前所述，2002
14、年立法解释在对渎职罪主体界定时，采用了如下主要语言：从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为的，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。这里立法解释突出了渎职犯罪主体的三项条件：（1）公务要素（ 2）职权要素（3）权源要素。立法解释指明从事公务的人员是主体的公务要素，.也是渎职罪主体的前提条件;行使职权则是职权要素，这是对公务行为的进一步限定，代表国家机关是权源要素，是对前述公务要素的说明。只有全部具有上述要素，才能够说具有完整的渎职罪主体身份构成。公务要素是渎职犯罪主体的前提条件。实际上，渎职犯罪是对国家机关正常管理秩序的背离，而管理秩序主要通过国家机关的公务行为形成，
15、缺少公务的行为载体将使渎职犯罪主体成为“无本之源”。该公务要素应该有两层含义：（1 ）公务要素的认定采取行为外观的认定标准，只要具有国家管理特性，就应该认定为公务行为。（2）公务行为的成立也采取外观的标准，只要具有公务行为的外观，就应该认为公务行为的成立。即使其不具备组织内部规定的公务行为成立的程序或者条件，但是只要具有外部客观标准，就可以视为成立。权源要素是对公务行为权力来源的限定，正如对国家工作人员主体从事公务行为的分析一样，立法解释对渎职罪主体的公务行为来源进行了清晰表述。依据该立法解释，公务行为的权力来源主要由三部分构成（1）依据法律、法规规定的行使（2）受国家机关委托行使（3 ）在国
16、家机关中没有编制但仍然从事公务。权源要素的取得使得公务行为具有了明显的国家机关代表性，这一特点首先将非国家.机关的公务行为进行了排除，比如国有企业管理的公务行为。职权要素是渎职犯罪主体的核心要素，这一要素是对渎职犯罪主体从事公务权限的界定。在大多数的公务行为中，职权要素既是从事公务行为的资格，又是决定公务行为最终效果的关键环节，在很多情况下，职权要素和公务行为要素是重合的。但是在一些公务行为中，公务行为的完成必须由多个职权行为的组合完成，职权要素表现为可以影响公务行为的检查权、移送权、建议权、决定权、执行权。此时的职权要素就成为决定渎职犯罪主体成立与否的关键要素。一个公务行为可能是因为有决定权
17、的人员违法决定导致产生的违法犯罪后果，而辅助完成该公务行为的人员就不能构成渎职犯罪主体。也有可能辅助执行公务命令的人员，违法执行正确的命令，在这个时候，职权要素就当然表现为执行命令人员的执行权，该执行人员则成为渎职犯罪的主体。值得注意的是，如果辅助完成公务行为的人员对于明显违法犯罪的公务行为仍然予以协助完成，那么，决定人和执行人都要承担相应的违法责任，这是公务员法第 34 条明确规定的，因为在这个行为中，决定人和执行人的职权要素都是存在的。.上述公务要素、职权要素、权源要素是渎职犯罪主体这一犯罪构成要件内在的逻辑构成要素，它们紧密联系、依次递进，以公务要素为前提，以权源要素为中介，以职权要素为
18、核心，直至渎职犯罪主体这一最终结果的出现，因而具有严密的逻辑结构，具有不可分性。在具体的司法实践中，只要完全具备上述三项要素，渎职犯罪主体是可以准确界定的。三、渎职犯罪主体的再分析通过对国家工作人员和渎职犯罪主体要素的艰难探索，在司法实践中，渎职犯罪主体主要由如下 4 类人员构成：1、国家机关工作人员。这类人员即传统意义上的国家机关工作人员，包括宪法规定的国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。公务员法颁布之后，在各级政协机关、在中国共产党党务机关以及参政党党务机关中从事公务的人员已经被纳入公务员编制，这是否意味着这些人员已经成为传统意义上的国家机关工作人员？2006 年
19、7 月 26 日的最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定在附则部分规定：在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。.遗憾的是，该附则部分对民主党派党务机关中从事公务的人员是否能够构成渎职犯罪的主体没有进行规定，从我国的实际情况而言，这些组织中从事公务人员的滥用职权、玩忽职守依然可以给国家造成严重的损失，附则没有规定这些人员是渎职犯罪主体，这是司法解释的疏漏，有待日后补正。但是，这类人员已经被明确界定为公务员，从公务员的定义而言，这类人员当然也是渎职犯罪主体。2、法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。这类人员包括依照政府组织法
20、成立的行政机关中的国家公务员，同时包括依照法律、法规行使行政管理职权组织中从事公务的人员。其中，后一类人员的人事隶属方面一般采取事业编制管理，但其却可以通过法律或者行政法规甚至地方性法规行使相应的行政职权。如国务院证券监督管理委员会是国务院下属的事业单位，但其依据中华人民共和国证券法第七条的明确授权对证券市场进行行政监督管理。同样的国务院事业单位如中国保监会依据中华人民共和国保险法的授权对保险市场进行监管。又如住房公积金管理中心依据国务院于 1999 年颁布的住房公积金管理条例的行政法规对住房公积金进行行政管理。实际上，这些依据法律、法规行使行政管理职权，以其组织名义进行行政管理，并自身承担法
21、律责任.的组织属于法律法规授权的行政主体。面对社会管理事务的复杂和政府行政职能的膨胀，立法解释在行政主体渎职犯罪的界定中，遵循了依法行政的行政组织法思路，首先突破了渎职犯罪主体必须是国家机关工作人员的狭碍认识，将大量的行使行政管理职权的行政主体纳入规制范围，从这个方面来讲，这是完全合乎刑法时代精神的。3、在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。在我国的法律体系中，行政处罚法首先规定了受委托进行行政处罚组织必须具备的三个条件：即（1 ）依法成立的管理公共事务的事业组织；（2 ）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（3）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有
22、条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。从我国现实的法律框架和行政执法实际而言，行政机关在行使管理职能时存在大量委托执法的行为，由于我国没有严格规制行政程序的行政程序法，因此在受托组织资格的判定上，只能取决于具体的法律法规规定。在缺少法律法规具体规定的条件下，可以由行政机关依据行政法的一般原理进行判定。 由于行政处罚将可能造成相对人重大不利影响，因此行政处罚法规定的委托条件是十分严格的，实际上，其他.法律、法规对受委托组织的条件并没有严格规定。如中华人民共和国税收征管法实施细则对税收委托对象就没有严格的限定条件，如该细则第 44 条规定：“税收机关根据有利于税收征管与方便纳税的原则，可以依照国
23、家有关规定委托有关单位和人员代征零星分散和异地缴纳的税收，并发给委托代征证书。受托单位和人员按照代征证书的要求，以税务机关的名义依法征收税款。”从这个方面来看，行政处罚法规定的受托组织的三项条件，除第一条只适用于委托行政处罚职能时，其他两条是完全适用于其他委托职能的。值得说明的是，国家机关的职权并不是全部可以委托的，法律规定的某些专属于国家机关的特定职权是不能委托行使的，如行政处罚法第 16 条规定的公安机关限制人身自由的行政处罚就不能委托行使。当然，职权是否属于特定不能委托的事项，这须取决于相关的规范性文件的判定。厘清这一问题，对于认识农村基层组织（村委会）和城市基层组织（居委会）的法律定位
24、非常关键。村委会组织法和居委会组织法将村委会和居委会定位于基层群众性自治组织，它们与政府的关系在宪法和相关组织法中被定义为指导与被指导，协助与被协助的关系。基层政府在行使某些行政管理职权时，只要该职权不是专属于政府职责，.而且基层组织符合委托条件，其职权是可以委托交由基层自治组织行使的。换句话说村委会、居委会等组织在接受国家机关委托，代表国家机关行使管理职权时，如果出现渎职犯罪行为，是完全可以成为渎职犯罪主体的。值得讨论的是受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织在接受委托时，是否必须采取一定的委托形式？基于行政委托的效力，一般应当以书面的方式进行委托。如果是一次性的监督、检查或者处罚，口头形
25、式应该也是可以的 4、虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员。该类人员一般是指在国家机关中从事公务但是未取得人事编制的人员。更明确地讲，上述人员就是指的国家机关中没有公务员资格但是在国家机关中从事公务的人员。依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员是公务员，大量没有纳入国家行政编制但却依然在国家机关中从事公务的人员就是该类人员，如国家机关通过聘用合同雇用的合同制工作人员。我们可以通过多个角度对该类人员进行划分，如依据在国家机关从事公务的时间长短，可以区分出临时性和长期性两类人员，前者如在国家机关进行短期实习的人员、各级人民法院的人民陪审员，后者如国家机关聘请的
26、合同.制工作人员、监狱负有看守职责的武警、各级人民代表大会的人民代表。四、结论立法解释扩展了传统国家机关工作人员的涵义，大量的管理公共事务的人员纳入了渎职犯罪规制的视野，这要求司法实践必须把握公务要素、权源要素、职权要素三项构成要件，将复杂的社会现象抽丝拨茧，通过打击渎职犯罪，最终促进国家公务行为的正常履行。主编：李洪欣 电话：81527544 81544923编辑：李洪欣 E-mail: 赵秉志主编:中国刑法案例与学理研究M，法律出版社 2001 年版，第 6 页。 分别是 2000 年 5 月 4 日最高人民检察院关于财政所长是否适用国家机关工作人员的批复，2000 年 10 月 9
27、日最高人民检察院关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复，2000 年 11 月 8 日最高人民检察院关于属于工人编制的乡镇工商所长能否依照刑法第 379 条的规定追究刑事责任问题的批复，2002 年 4 月 24 日最高人民检察院关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复，2003 年 1 月 13 日最高人民检察院法律政策研究室关于海事局工作人员如何适用法律问题的答复，2004 年 4 月 30 日最高人民检察院关于中国证监会主体认定的请示的批复。赵秉志主编:中国刑法案例与学理研究M，法律出版社 2001 年版，第 7 页。 张明楷：法益初论M，中国政法大学出版社。. 赵秉志、于志刚、孙勤：论国家工作人员范围的界定，载于法律科学1999 年第5 期第 121 页。 参见马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社 2003 年版，第 88 页。 姜明安主编：行政法与行政诉讼法（第三版），北京大学、高等教育出版社 2007年版，第 147 页。 姜明安、毕雁英主编行政法与行政诉讼法教学案例，北京大学出版社 2006 年版，第 67 页。
