1、.我国宪法的司法化问题分析【内容摘要】宪法司法化是当代宪法发展的必然趋势。在中国，宪法还没有进入司法程序。为了强化宪法的法律效力，建设社会主义法治国家，并在司法实践中弥补普通法律规范的缺陷，全方位调节各种法律关系，我国应尽快实行宪法司法化。通过对宪法司法化的必然性，以及实现宪法司法化的障碍的分析，提出了我国实现宪法司法化的几点建议。【关键词】宪法 司法化山东女青年齐玉苓，1999年4月18日，以姓名权和受教育权被侵犯为由，将冒名入学的陈晓琪，参与冒名造假的陈克政、滕州市八中、滕州市教委、济宁商校告到了枣庄市中级人民法院，要求被告方赔偿自己精神及经济损失56万元。“受教育权”的明确提出，使得宪法
2、沉寂已久的触角伸向了具体的诉讼案件。案件审理过程中，2001年8月13日，最高人民法院专门就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权一案作出司法解释，认定该案被告“侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。随后在2001年8月23日，山东省高级人民法院依照中华人民共和国宪法第46条的规定，对该案作出终审判决。在新中国司法史上，宪法第一次被明确认定为法院判案的直接依据因此此案被称为“中国宪法诉讼第一案”。 12001年8月13日人民法院报刊登了最高人民法院“关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复” 。 人民法院报为此写道：“请记住这一天：8月13日
3、” 。最高人民法院对公民因在宪法上所享有的基本权利受到侵犯而产生纠纷作出司法“批复” ，这将对我国司法实践与法学研究产生深远的影响。我们认为，宪法的司法适用研究已经从宏观走向微观，从一般性的理论分析走向规范分析和实证分析。一、 宪法司法化概念的提出（一）宪法司法化在国际上的发展美国是历史上第一个宪法进入诉讼领域的国家。1803 年，美国联邦最高法院在著名的马伯里诉麦迪逊案中第一次宣布美国国会制定的一项法律违宪。首席法官约翰.马歇尔在判决意见书中详细阐释了通过行使司法审查权推翻违宪法律的正当理由。马歇尔指出：“当然，所有参与制定宪法的人都认为宪法是国家的基本的、最高的法律。因此，这种政府制度的所
4、有理论必然是，立法机关通过的法律如果违宪将无效。此理论被本法院认定是我们社会的根本原则之一。 ”马伯里诉麦迪逊案所确立的违宪审查原则在美国经历了两百多年依然巍然屹立。联邦最高法院对国会制定的法律或总统颁行的行政命令或规则有权宣布其违宪而予以废止。这种司法审查权构成了美国宪政制度的重要支柱之一。 21上官丕亮：当下中国宪法司法化的路径与方法 ， 现代法学2008年第2期。.奥地利于 1920 年建立了欧洲历史上第一个宪法法院。原联邦德国宪法法院是根据 1949 年联邦德国基本法的规定于 1951 年建立的。宪法法院不同于普通法院，他们不审理普通民事、刑事案件，其主要职能是保证宪法的贯彻实施。其中
5、联邦宪法法院的职权比较广泛，除了拥有“法律违宪的司法审查权” 、 “权限裁决权” 、 “弹劾审判权”之外，还拥有裁决联邦大选中有关选举诉讼案。 1法国在1958年的第五共和国宪法中设立了宪法委员会，从此确立了具有法国特色的宪法适用模式。法国宪法的司法适用模式是其政治理念的体现和社会条件的反映，宪法委员会通过适用宪法，维持了国家权力平衡，保障了公民的基本权利，对法国的宪政做出了不可磨灭的贡献。（二）宪法司法化概念在我国的提出2001年，最高人民法院副院长黄松有法官在阐述齐玉苓案时这样解释宪法司法化：所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，并且在裁
6、判文书中加以援引。 2北京大学张千帆教授认为，宪法从传统理论上讲是用来规范国家权力的，是以“限制政府不得为非”为目的的。因此，宪法司法化并不是把宪法当普通法律来判案，而是法院根据宪法来审查法律是否违宪或考量政府行为是否侵害公民基本权利。近来公民不断以宪法性权利受到侵害为名提起诉讼的现实，扩张了宪法司法化的概念外延因为宪法作为一种依据介入私权纠纷在理论上已经成为了可能。 3中国政法大学教授蔡定剑对宪法司法化作了阐释。他认为，宪法司法化应当具备三个特点：其一，公民有权作为当事人提起宪法诉愿。宪法可以作为法院裁判案件的直接或间接的法律依据。其二，处理公民宪法诉愿的程序有具体的当事人参与诉讼、程序有抗
7、辩性等；其三，通过诉讼能为被侵害的宪法权利提供有效的法律救济，而不是解决一般的违宪问题。只要符合以上三个条件，不论这个机构叫法院，或是叫委员会，或者其他称谓，这样的宪法实施就是司法化的。 4二、 宪法司法化在我国的适用宪法司法化不论是在无论在英美法系还是大陆法系国家都得到广泛的认同，它是世界各国普遍的做法，但我国法律对此尚无明确的规范。（一）我国宪法司法化的必要性宪法司法化，即宪法的司法适用。是司法机关逐步运用司法程序解决宪法争议的过程及结果状态。宪法司法，使得宪法更能体现其作为国家根本大法的价值与作用，因而是非常必要的。1、宪法司法化是保护公民基本权利的需要。宪法是国家的根本大法，规定并保护
8、着公民的基本权利。从我国来看，宪法比较全面的规定了公民的基本权2黄正东：宪法司法化是脱离中国国情的空谈 ， 法学2009 年第 4 期。1秦颖慧：论宪法司法化 ， 河北法学2002 年第 5 期。2黄松有：宪法司法化及其意义-从最高人民法院今天的一个谈起 ， 人民法院报2001 年 8 月13 日。3唐俊：司法化：宪法实施的有效路径 ， 法制日报2005 年 12 月 4 日。4同上注.利，但某些权力往往缺少保护的必要而具体的渠道。这种情况显然不利于对公民基本权利的保护，也有损于先发作为根本大法的权威和尊严。特别是近年来，随着我国经济和社会的迅速转型，因公民基本权利受到侵害而发生的纠纷更是大量
9、的出现。在这种情况下，将宪法引入司法程序使之成为法院裁判案件的具体依据就显得尤为重要。 12、宪法司法化有利于推进依法治国的进程。依法治国的核心是依宪治国，要实现宪法就必须先确立宪法权威，而宪法权威的确立又有赖于人们宪法信仰的产生。司法系统是社会的安全阀门，是国家长治久安的自我调理器，只有将宪法司法化，使宪法内容真正贯彻到实际生活中，才能使宪法的效力和威严不至于流于形式，才能使人们养成良好的宪法意识，产生宪法信仰。所以，建立完善有效的宪法的司法适用体系，对宪法权威的确立具有重大意义，也是依法治国的客观要求。 23、宪法司法化是监督宪法实施的需要。监督宪法实施的任务是制止违宪活动，保证宪法的贯彻
10、执行。任何法律，即使是最好的法律，如果不能贯彻执行，不过是一张废纸。法律的实施至为重要，其中宪法的实施最为重要。监督宪法实施的重要意义在于宪法是一个国家的民主制度的基础、法治的核心。一个国家的宪法能否贯彻执行，以及贯彻执行的程度如何，是衡量这个国家的民主和法制的标尺。此外，监督宪法实施的重要意义还在于宪法在国家社会经济文化等各方面的生活中起着巨大的作用。宪法的司法适用是宪法实施的不可或缺的有效的手段和途径，是宪法体现的终极价值得以实现的有利保障。因此说，宪法司法化是监督宪法实施的必然要求。4、宪法司法适用性是树立宪法权威，培养公民宪法意识的重要途径。观念是人们行为的先导，良好的宪法意识对于尊重
11、、维护和自觉遵守实施宪法，树立宪法至上权威，从而发挥宪法作为最高规范的作用，具有十分重大的意义。 3普法宣传教育对于树立宪法权威和培养公民宪法意识非常重要，但宪法权威的树立和公民宪法意识的提高并不是仅靠说教就能解决的。要树立宪法权威和培养公民宪法意识，最重要的形式就是当公民的基本权利受到侵犯时能够最终诉求于宪法，获得宪法的最终保护，也就是说，要使宪法真正进入公民的社会生活，真正成为公民捍卫自己合法权益的法律武器，而不是一个高高在上，对普通公民可有可无的东西。因此，树立宪法权威，培养宪法意识，必须把宪法作为一个普通法律来看待，使宪法可以像普通法一样被法院和律师引用到诉讼中来，可以被公民用于保护自
12、己。这样的宪法才会真正具有生命力，才会真正走入社会生活，成为每个公民生活中的一部分。 4（二）我国宪法司法化障碍及分析1、宪法规范的结构不完备，缺乏制裁性。宪法既然是法律，其规范也应包括假定、处理、制裁三个部分。而我国宪法规范的逻辑结构不完整，造成其惩罚性、制裁性不强，缺乏操作性。这常常使得法官认为援引不具有操作性的条文没有必要。在这种情况下，宪法条文可能只起到“定性” 、 “判断”或者“论证”作用，而无法为法官提供可行性的“裁量标准” ，不可避免地导致宪法1许元宪、邹艳晖：试论中国宪法的司法适用 ， 延边大学学报（社会科学版） 2003 年第 1 期。2赵越、顾海波：中国宪法司法化刍议 ，
13、当代法学2003 年第 11 期。3王学栋：论我国宪法的司法适用性 ， 山东大学学报（哲学社会科学版） 2001 年第 3 期。4高娣：关于宪法的对话 ， 法制日报1999 年 12 月 6 日。.司法化的局限性。在具体法律没有规定公民的基本权利而不得不适用宪法保障的情形下，也由于宪法规范缺乏可操作性，因此，不得不赋予法官较大的自由裁量权。但是，在我国各地法官素质、公民权利意识、以及各地的法治状况存在较大差异的情况下，法官自由裁量权的膨胀可能在司法实践中容易滋生地方恣意造法的现象，会产生不同的保护措施。这样就会导致在我国统一的司法区域内，对同一权利产生不同的执法标准，对同一权利产生不同的保护力
14、度，从而破坏法制的统一性。如果这种推理能够成立的话，它必将影响宪法司法化的运作效果。 12、司法独立程度不高和法官素质相对较低也对我国宪法的司法适用产生了消极的影响。宪法的司法适用对法院的地位和权威都提出了较高的要求。而在我国，法院无论是在宪法中还是在实践中其地位、权威性都远在人大之下。更糟糕的是，法院在财力、物力、人力上均要受制于行政机关，在此种情况下，司法独立变得有些遥不可及。宪法的司法适用若想取得应有的效果，法官必须具有相当高的素质，而我国法官的素质普遍较低。这些不利因素，都在无形中为宪法的司法适用设置了障碍。 23、在中国，国家机构体系是依照民主集中制原则建立起来的，在这一体系中，全国
15、人大及其常设机关全国人大常委会是最高国家权力机关。依照这一原则， 宪法由全国人大制定，而且只能由全国人大修改。同时，法律由全国人大及其常委会制定。换言之，全国人大既制定宪法，又制定法律。在制定主体同一性之下，认为法律与宪法可能相抵触，是人们较难接受的。进而言之，在中国，全国人大及其常委会是社会基础最为广泛的民意代表机关，其所制定的法律被界定为“人民意志和人民利益的体现” 。换言之，民意代表机关的行为与民意之间是一种相等关系。既然如此，审查法律的必要性及可能性存在疑问。 34、在中国，全国人大和地方各级人大由选民或选举单位选举产生的代表所组成，是人民行使国家权力的机关(宪法第3 条)，为民意代表
16、机关。而法院的组成人员由同级人大及其常委会选举或者任命；即使是成立特设法院，根据已有的各种方案，也是由全国人大选举产生，均为非民意代表机关。那么，由非民意代表机关解释宪法、适用宪法审查民意代表机关制定的法律及其他规范性文件，甚至撤销违宪的规范性文件的理论依据和权力基础如何确定。5、在依照民主集中制原则建立起来的国家机构体系中，地方各级人大是本行政区域的权力机关，全国人大是全国的最高国家权力机关。行政机关、审判机关及检察机关均由同级人大产生，受其监督，向其报告工作，并有权罢免由其产生的领导人员。在这一架构下，如果由司法机关适用宪法审查权力机关制定的规范性文件，是否会出现人们普遍担心的结局，即前一
17、机关必然最终凌驾于后一机关之上，从而使既定的权力关系混乱并改变政治体制。 4（三）我国宪法司法化的制度设计近年来，由于我国缺乏宪法司法化，违宪现象得不到有效解决的弊端日益显著，许多学者认识到我国宪法司法化的必要性和迫切性。那么，宪法司法化如何才能在我国早日实现呢?1仓明：论宪法的司法化 ， 扬州教育学院学报2003 年第 4 期。2高秦伟：宪法司法化在我国的适用问题 ， 国家行政学院学报2002 年第 1 期。3胡锦光：中国宪法的司法适用性探讨 ， 中国人民大学学报1997 年第 5 期。4胡锦光：宪法司法化的必然性与可行性探讨 ， 法学家 ，1993 年第 1 期。.1、确立宪法司法化观念理
18、性的宪法观念是建立和完善现代宪政制度的普适性前提和基础。作为现代宪政制度的重要组成部分，宪法的司法化也必须依赖于宪法适用者及广大民众宪法观念的理性化。我国要想宪法得到司法化，必须转变那种忽视和淡化宪法法律性的错误观念，确立一种正确的、与宪法司法化相适应的宪法观念，从而首先在思想上接受宪法司法化观念，这是我国宪法实现司法化的前提条件。 12、修订胜任诉讼的宪法文本解决思想认识问题仅是宪法司法化的第一步而已。我国要想宪法得到司法化，还需要具备其他的一些重要的法律条件。根据外国的经验，宪法司法化也应具备一般司法的构成要素。一般司法的构成要素包括如下几个方面：两方当事人、居间者、法律规则、纠纷事实、交
19、涉过程和决定。其中法律规则、居间者和交涉过程三个要素是我国宪法司法化时必须考虑的问题。宪法司法中的法律规则就是宪法规范。宪法司法化就是用宪法规范对当事人之间权利义务纠纷作出裁决的活动。这就向宪法文本提出了要求，即它应该是一部能够胜任诉讼的宪法文本。 23、严格规定宪法适用范围宪法司法化最大核心的问题是防止宪法被滥用。宪法不是随处可用，不能矮化宪法，把宪法降到普通法的地位。宪法一定要在穷尽所有救济手段之后才可以适用，在这个意义上讲它是根本法、最高法。在具体法律解决不了的情况下才可以用宪法。从宪法适用的范围来讲，在这两种情况下是可以适用宪法的：一个是法律有规定，但适用法律和司法机关不能正确地适用法
20、律侵害到宪法基本权利的保护， 司法没有解决问题；另外一个是法律缺乏规定，涉及基本人权问题。我国法律还很不完备，像受教育权，虽然教育法有规定，但可能依据还不足，对平等权、言论自由权、宗教信仰自由的保障等，均可以以宪法作为提起诉讼的依据。 34、要建立一个独立于其他机关的违宪审查机构并赋予其宪法解释权。我国的政体采取的是“议行合一”的人民代表大会制度，一切国家机关由全国人民代表大会选举产生，对它负责、受其监督。所以我国的违宪审查机关必须由全国人民代表大会产生，对人民代表大会负责，受人民代表大会监督。违宪审查机关一经产生就只能服从宪法，不能服从其他任何国家机关的意志。否则，它就丧失了履行其职责必要的
21、独立性。从宪法角度讲，一切国家机关必须以宪法为最高行为准则，国家权力机关有权监督专门的违宪审查机关，同样专门的违宪审查机关也有权监督国家最高权力机关。因为它们都是宪法之下的机关，他们的互相监督是履行宪法职责的表现。此外，为了保证该违宪审查机关真正履行其宪法职责，必须赋予其宪法解释权，使其能根据自身对宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断。 45、建立相应的宪法控诉机制。二战民权运动以后， 国家更加深入地干涉私人生活，私人的权利纠纷可能涉及到宪法权利，需要宪法机构来裁定优先保护哪种权利，而不是简单的国家1仓明：论宪法的司法化 ， 扬州教育学院学报2003 年第 4 期。2胡锦光：宪法司法化的必然性
22、与可行性探讨 ， 法学家 ，1993 年第 1 期。 3宪法司法化理论研讨会综述 ， 人大研究2006 年第 4 期。4徐凌云、高鹏宪法司法化中国法治的必由之路 ， 论苑2002 年。.对公民权利的侵害问题，所以应赋予公民、法人以相应的宪法控诉权。由于工作程序的司法化，运用法律程序来解决宪法问题就可以作为一个法律问题来对待，这就客观上为公民和法人的宪法控诉权的行使提供了条件。无论如何，公民、法人的宪法控诉权都有利于宪法权威，凡是宪法至上的国家都重视公民和法人的宪法控诉权。一方面，宪法所调整的社会关系中，国家权力与公民权利的关系是基本的宪法关系，当公民认为国家机关的行为破坏了自己宪法上的权利时按
23、照法律程序申请审查是宪法适用所决定了的；另一方面，宪法的目的在于保护公民的权利免受国家机关的侵害，当他们的权利受到侵害时赋予其宪法上的救济手段是民主和法治的重要体现。 1宪法控诉机制应具备如下条件：首先，公民有提起宪法诉讼的权利；其次，公民在诉讼过程中有抗辩的权利；第三，公民应该可以获得救济。 2宪法是依法治国的基础和前提，具有最高的效力。要使宪法成为真正的“法” ， 就必须发挥宪法的效力，将宪法引入诉讼，并建立完善的违宪审查制度，归根到底， 宪法和任何法律一样， 其生命在于运用。我们的立法者们决不能固守陈规，应敢于站在时代的高度，去把握宪法发展的命脉，让宪法真正走向司法化之路。参考文献：【1
24、】秦前红：关于“宪法司法化第一案”的几点法理思考 ， 法商研究2002 年第 1 期。【2】焦洪昌：论我国宪法司法适用的空间 ， 政法论坛（中国政法大学学报）2003 年第 2 期。【3】李树忠：论宪法监督的司法化 ， 政法论坛（中国政法大学学报） 2003 年第 2 期。【4】张斌：略论我国宪法司法适用的几个特点 ， 法学评论（双月刊） 2002 年第 1 期。【5】吴秀玲：宪法司法化探析 ， 江西社会科学2002 年第 8 期。【6】朱福惠：我国人民法院裁判文书援引研究 ， 现代法学2010年第 1 期。【7】王学栋、冯俊海：我国宪法的司法适用性：相关司法解释评析 ， 河北法学2002 年第 6 期。【8】童之伟：宪法司法适用研究的几个问题 ， 法学2001 年第 11 期。【9】朱晓喆：在知与无知之间的宪法司法化 ， 华东政法学院学报2001年第 6 期。【10】韩大元：中国司法制度的宪法构造 ， 中国人民大学学报2009 年第6 期。1蔡定剑：中国宪法司法化路径探索 ， 法学研究2005 年第 5 期。2宪法司法化理论研讨会综述 ， 人大研究2006 年第 4 期。
