1、.论侵犯商业秘密罪时间：2011-04-15 13:35 作者：周映彤 新闻来源：正义网 摘 要自九七年以来，立法界对侵犯商业秘密罪先后于 2001 年、2004 年、2007 年、 2010 年出台过两个司法解释，两个追诉标准规定，平均每三年修改一次；与此同时，司法实践中如何把握商业秘密犯罪构成要件，如何界定商业秘密的犯罪特征，如何判断侵权，如何认定重大损失，均有争议和疑难之处。事实上，侵犯商业秘密罪的疑难、争议远不止以上这些，在理论研究和实践探索上尚有一些未引起人们深入思考和探讨之处，例如侵犯商业秘密罪的取证指引、采信规则、举证责任分配，侵犯商业秘密侦诉审证据衔接以及程序上的“三审合一”等
2、问题均未得到充分的探讨，因此笔者将试图就这样一个常讲常新的具有理论和实践双重意义的课题进行较深入的研究。 关键词侵犯商业秘密 犯罪构成 证据标准 三审合一 绪言 侵犯商业秘密罪作为九七年刑法修订的新增罪名，在.过去的十三年里处于每隔三年出一次司法解释或被修改一次追诉标准的状况，是一个被法律界认定为新型而又疑难复杂的罪名。认定“新”首先因为商业秘密这个概念明确纳入并作出法律界定的时间新，即在 1993 年的反不当竞争法才正式明确商业秘密的概念，此前是以国家秘密的组成部分或以科学技术秘密、技术成果的名义出现在民法，附属刑法和司法解释中；认定“新”还在于司法实践中因涉及不同的行业，每一种技术信息或经
3、营信息能否认定为商业秘密都可能有不同的认定判断难点，而随着互联网技术、经济间谍技术的日益发展，侵权的手段也不断翻新。可以说：侵犯商业秘密的每一个案件都是全新的，全新的领域，全新的概念、全新的判断。 至于该罪名适用时的疑难复杂，似乎也是司法界公认的。例如商业秘密司法鉴定中出现的多头鉴定、重复鉴定现象该如何采信？举证责任该如何分配？重大损失该如何计算？侵权行为该如何界定？均存在重大争议和疑难之处。综观刑法400 多个罪名，像侵犯商业秘密罪这样横跨不同的行业领域却又使用同一条法律规定；只有一个概念界定却有不同种类的司法鉴定；只有一个犯罪构成要件却有如此多的争议和疑难的罪名是不多见的。这样一个富有争议
4、、挑战的罪名促使笔者对其观察并展开研究，当然真正.让笔者愿意提笔写下这篇论文的原因和背景还在于笔者所处的这个时代和这个城市。随着经济全球化，知识产权已然成为一个国家发展的战略资源和提高国际竞争力的核心要素，当今世界全球已进入一个后金融危机时代，经济的衰退尚未结束，经济发展中的合作深化和摩擦多发均不可避免，这就给知识产权领域尤其是法律的保护带来压力和挑战。笔者所处的深圳市作为全国改革开放的特区和综合配套改革试验区，正大力推进国家创新型城市建设，崇尚和鼓励自主创新。随着高科技产业群的崛起，成长出华为、腾讯、中兴、比亚迪等具有强大国际竞争力的高新企业，涌现出大量富有成长性的中小科技型企业。然而，由于
5、侵犯商业秘密等侵犯知识产权犯罪立法的模糊和滞后，企业在核心知识产权受到侵害寻求刑法保护时遇到很多困惑，自主创新力和积极性受到不同程度的抑制。司法实践中一方面对侵犯商业秘密行为没有及时有效地制止和惩处，严重损害商业秘密权利人的合法权益；另一方面因刑民证据衔接、判定标准不一等问题又使得有些本应通过民事诉讼手段解决的案 件不恰当地升格到刑事保护的范畴。为避免上述商业秘密刑事保护不力或保护过度的两种不良倾向，对侵犯商业秘密建立起能动司法和适度保护的机制是必要的。 .因此，加强对商业秘密的刑事法律研究和探索必须引起司法界、理论界乃至社会各界的重视。在中国建设创新型国家，深圳建设创新型城市的环境下，对侵犯
6、商业秘密罪进行理论和操作层面的可行性研究，有益于均衡知识产权的刑事法律保护力度，从而使司法保护与科技发展、文化创新的现实需求相适应；与当前经济结构转型的内在需求相适应；与时代发展的阶段性需求相适应。 本文采取以典型个案剖析的方法对侵犯商业秘密罪进行系统研究，厘清侵犯商业秘密罪在立法上的缺失，在诉讼程序上的缺失，在司法中打击不力或保护过度的问题，提出相应的建议，以达到均衡和适度保护的目的。 第一章 侵犯商业秘密罪在司法实践中的现状和问题 第一节 对侵犯商业秘密罪司法处理的现状特征及原因分析 随着经济全球化的发展，区域间技术合作增加，包括侵犯商业秘密罪在内的知识产权罪呈现出较强的区域性特点。深圳作
7、为国家创新型城市，在过去的 5 年取得了巨大的成绩，其中高新技术产品产值从 2005 年的 4885.3 亿元.增长到 2009 年的 8507.8 亿元，2009 年全社会研发投入占GDP 比重达 3.6%，专利申请量达到 42279 件，每万人专利及发明专利授权量均居全国大中城市第一位1 ，创新能力可以说全国领先。与之相对应的是，受利益的驱动，现实生活中有大量侵犯知识产权包括商业秘密的现象，但近五年来，司法保护及其处理的现状却不容乐观，具体的特点及原因如下： （一）侵犯知识产权（商业秘密）现象多，刑事受案数量少 据深圳市中级人民法院的 2009 年年报统计：2005 年至 2009 年，全
8、市法院系统受理的侵犯知识产权案件 6540件，同期受理知识产权刑事案件只有 283 件，占受理知识产权侵权案件的 4.3%，而在上述知识产权刑事案件中，侵犯商业秘密犯罪的案件更是只有凤毛麟角的 36 件，占同期侵犯知识产权刑事案件的 13%；另据深圳市检察机关 05-09 年侵犯商业秘密犯罪案件数据统计（图一）和批捕、起诉受理知识产权类罪图表（图二、三、四）显示，深圳市检察机关 5 年内共受理审查逮捕侵犯商业秘密案件 48 件85 人，批捕 40 件 63 人，审查起诉 40 件 63 人，起诉 37件 59 人，法院作出有罪判决 36 件 57 人。同期商业秘密犯.罪批捕受理数、起诉受理数、
9、起诉数均只占侵犯知识产权类犯罪的 11-12%。通过上述法院和检察院办案数据的分析，可以明显看出侵犯知识产权（商业秘密）的现象在实际生活中不少见，甚至寻找司法救济的也不在少数，但是被刑事处理或追究的平均每年不到 10 件，占同期侵权案件的比例更是低至十万分之五。虽然侵权未必一定构成犯罪，侵权也未必一定能被司法捕获，但仅从进入司法视野的如此多的侵权案件和如此低比例的刑事追究来看，显然刑事打击和保护的力度与深圳地区知识产权（商业秘密）发展和权益保护的现状是极不相称的。 形成上述特点的主要原因有以下三点： 1、司法查处的成本高、难度大 作为无形财产的商业秘密的特性决定了其侵权易、取证难，商业秘密往往
10、可以很方便地拷在一个移动介质内，或通过一个电子邮件泄露，但同时这些证据的隐蔽性强，极易被销毁，而不容易留下痕迹，这些均造成司法机关在取证的时候难度大。另外，无形财产因被侵犯而造成的损失常常难以计算，商业秘密的非公知性、同一性认定并非一般侦查人员能直接判断，需要借助专业鉴定机构进行分.析判断，这些又给司法机关认定犯罪带来极大困难。司法查处成本高不仅限于其侦查难度大，费时费力，还在于侵犯商业秘密的侵权行为地、结果地往往在国内不同的城镇之间，有些携带商业秘密的技术人员，为追求利益最大化，跳槽后往往在一、二线城市之间流动，这些均给侵犯商业秘密案件查处带来异地取证、异地执行、异地司法协助等问题，增加了司
11、法的成本。 2、权利人法律意识淡薄，不太注重证据的搜集和保全。商业秘密权利人自我保护意识逐渐增强，但利用法律手段积极维权的意识仍然淡薄。一是缺乏事先防范，不注重在聘用人员的时候与相关人员签定较为完备的保密协议，往往只在员工手册中简单地规定保密义务，案发后容易给是否采取保密措施的举证带来困难；二是对知识产权的管理水平不高，特别是一些中小企业的管理水平和机制还相当落后，大部分中小企业没有设立专职管理商业秘密权利的部门和人员，即使有也主要集中在简单的维权方面，而不注意对自身关键技术或经营信息进行归纳，缺乏系统化管理，在诉讼中往往无法明确指出自身商业秘密的具体构成，最终无法获得法律保护；三是在商业秘密
12、的使用和转让中，不懂得规范合同格式，不太懂得运用法律规定，规避可能遭受的侵权危险；四是缺乏运用自诉的手段来保护自身权.益，据统计，深圳市中级人民法院 2007 年至 2009 年三年没有受理一件侵犯商业秘密刑事自诉案件。 3、司法人员对商业秘密法律规则认识不到位和经验欠缺也是重要原因。毋庸讳言，在办理侵犯商业秘密案件的司法实践中，由于商业秘密立法的模糊、混乱，法律的衔接乃至诉讼的操作指引上都存在诸多不明晰之处，严格来说，并没有建立和完善相应的法律规则供司法人员遵循；加上商业秘密特别是技术信息涉及领域广泛，对专业知识乃至与法律的契合要求都特别高，对于每年接触不到几件案件的司法人员来说，经验的缺乏
13、是显而易见的，也正因为此，司法人员难以准确把握商业秘密案件的法律规则和诉讼规律。 （二）案件来源以被害人报案居多 据深圳市检察机关提供数据显示，5 年来检察机关受理公安机关提请批准逮捕的 48 件商业秘密案件中除 1 件 4 人系由工商行政管理职能部门移送的案件，其余均为被害人自主报案。 案件来源以被害人报案为主的主要原因在于： .1、商业秘密权利人对侵权行为有切肤之痛，也更有发现侵权的机会，往往会积极采取报案措施。被害人或者說自认为是被害人的商业秘密权利人就像所有被害人是犯罪的“守夜人” 一样，被害人关心自己的权益，注重自己权益受损的情形，在侵权时往往会寻求司法救助。在侵犯商业秘密案件中我们
14、发现，在过去的五年中，大中型企业因侵犯商业秘密而向公安机关报案的比例达到报案数的 70%左右，报案后立案比例达到 72%。这是因为大中型企业比较重视自身的知识产权保护，往往设有专门的法律事务部门或知识产权部门，并设置相应的措施、制度，一旦权利受到侵害，为了威慑不当竞争对手和员工，会尽快地寻找司法保护。相比较而言中小企业在这方面的人员配备、资金都显不足，一旦遇侵权仓促应对，往往不愿或不能搜集到相应材料向侦查机关报案。 2、司法机关主动性、及时性不够。由于侵犯商业秘密案件的个案社会危害、损失情况不如普通刑事案件那么直观，司法机关在对此类案件启动刑事追究的态度是谨慎的，有时甚至对报案人提出过高的收集
15、证据的要求，往往使刑事案件的立案门槛过高而无法进入刑事追诉程序。 .3、行政执法与刑事司法衔接不畅。我国的知识产权保护行政执法部门往往存在“重民轻刑”的倾向，对查处知识产权案件着眼于行政追究和民事赔偿，对案件背后可能或已经存在的犯罪线索或事实不去深究，亦不按照职能分工的要求进行司法移送，加上行政执法与刑事司法的衔接机制不够完备、顺畅，往往使得一些涉嫌犯罪的侵犯商业秘密行为被行政执法机关“以罚代刑”，没有向司法机关移送作刑事追究。实践中，有时要经人民检察院以检察建议的方式向行政执法部门提出后，案件才转交公安机关立案查处。 （三）案件涉案金额及造成损失大，涉及领域广 侵犯商业秘密案件虽然总体数量不
16、多，所占比例少，属典型的少发案件，但个案的涉案金额、造成损失却比较大。据不完全统计，5 年来侵犯商业秘密案件所造成的损失达到 5684.6 万元，平均个案涉案金额达到 140 多万元，最高个案涉案金额达到 1450 多万元。涉案领域包括电子设备、化工制造、香料配制、软件开发、手机制造、家具设计等不同行业的不同门类。 （四）犯罪嫌疑人文化程度普遍较高 .与其他案件相比，侵犯商业秘密的高发人群以高科技的专业人士为主，文化程度普遍达到大专以上文化水平，有些还是研究生，呈现出犯罪专业性强的特点，例如王某等三人侵犯秘密案中，王某、刘某、秦某某三人均为硕士研究生，参与过华为科技有限公司的网络设备研发工作。
17、 （五）作案手段科技化、多样化，手法隐蔽 知识经济通常表现出高科技、智能化特点，侵犯商业秘密案件同样如此，一方面犯罪分子本身具有较强的专业性，深谙行业技术门道，有些直接就是参与商业秘密研发的技术人员，对于伪装、复制、不法获得商业秘密的手段能够多样化且极具隐蔽性，这给司法机关获取相关侵权行为证据带来极大困难。司法实践中出现过员工集体跳槽带走权利人所有商业秘密，同时销毁研发过程中所有图纸、方案及相关文件，致使权利人无法举证证明自己是商业秘密权利人的案件。这种犯罪手法的翻新以及在销毁过程中不留蛛丝马迹的高超性、技能型，远非一般犯罪手法所能比拟。 第二节 司法实践中存在的突出问题 .无论是资深的知识产
18、权法官还是经验丰富的经侦办案人员、专业检控组的检察官对侵犯商业秘密案件都有一个共同的感触，那就是：案件复杂问题多、疑难多，且在司法实践中又存在大量的证据问题、诉讼程序、制度保障问题，制约了案件的有效查处。主要表现为以下几点： 一、刑事打击不力与保护过度的两种不良倾向并存 我国目前对包括商业秘密在内的知识产权管理采取的是行政部门与司法部门多头管理的局面，工商、海关、商标、版权、专利、文化、公安多部门都有相应的管理权，形式上织就了一张知识产权保护体系和打击的法网，公安机关更是成立专业的经济犯罪侦查支局进行刑事打击和保护。然而，正如前文所述，行政执法与刑事司法相衔接的机制不完善，各相关部门缺乏沟通协
19、调，存在部门保护意识，存在“重民轻刑”、 “以罚代刑”倾向，加上相关部门专业性人才配备不足，素质培养不够，尚未建立良好的专业查处队伍和执法监督机制，因此，实践中在商业秘密权利人向行政执法部门或司法部门报案后，本来由专业审查人员完成初步证据收集在时间和效果上更为有利的情形，往往因职能部门的相互推诿而将搜集证据材料的责任全部或大部分地推给商业秘密权利人自己进行，虽然权利人自身也有.提供和帮助搜集证据材料的义务但权利人受制于自身的权利保护意识不强，系统管理技术信息的能力不够，收集和保全证据能力较差，往往不能达到行政执法机关乃至公安机关立案的条件要求，导致一些仅仅因为某一方面的原始证据不能及时提取和保
20、全的案件无法进入诉讼程序更谈不上刑事追究，刑事打击不力的现象也就不足为奇。 与此同时，从司法审判的角度，刑、民法官对起源于同一纠纷的侵犯商业秘密的“侵权认定”往往存在分歧，特别是有些民事侵权认定尚存在模糊之处的案件却在刑事案件中得以认定；有些刑事案件未对商业秘密构成作出判断而径直认定构成侵犯商业秘密罪，导致其后的民事诉讼赔偿认定产生困惑。 这些虽然与司法人员本身的素质有关，但却令人不得不思考侵犯商业秘密的刑、民证据、判定标准等衔接问题，乃至衍生出有些案件是否需要上升到刑事打击的高度去进行权益保护的问题。虽然刑事保护是最有力的保护，但也是一把双刃剑，根据刑法“谦抑原则”，如果能用民事方法解决的，
21、就不应升格到刑事保护的高度，刑事保护过度现象折射出司法界长期形成的“刑事优先”“ 先刑后民”的观念根深蒂固。 .二、公、检、法三机关在案件的事实认定、证据采信上标准不一 1、公、检在认识及证据采信上存在的分歧 以李某某侵犯商业秘密立案监督案件为例：2008 年李某某利用担任高某公司总经理的职务便利，窃取该公司的焊接工艺和全胶工艺生产制作在线隔离器等相关产品的技术资料后，又在新成立的公司担任总经理，组织生产与高某公司同类的产品，造成高某公司的经济损失 920 多万元。高某公司同时提交省专利信息中心知识产权鉴定所出具的两份鉴定意见书，认定高某公司提交的鉴定材料属于技术秘密，认定高某公司样品与李某公
22、司样品具有相似性。另外，相关会计鉴定书认定高某公司由此造成的研发成本、市场开发成本损失为 920 多万元。市公安局经侦支队在开展立案侦查后认为：高某公司在生产中使用的“焊接工艺”、“全胶工艺” 属于光通讯企业的通用技术，并且得到相关联企业技术人员的印证，高某公司的样品与李某公司样品属于相似，但不能确定李某公司是否使用了高某公司的技术秘密进行生产；目前未发现李某公司侵权事实，因此不予立案侦查。对此高某公司申请检察机关立案监督，检察机关.经审查后认为：“焊接工艺”、 “全胶工艺”虽是光通讯行业的普遍使用技术，但高某公司在其生产的光纤通讯关键部件采用了自主研发的特殊设计和特殊工艺，从而成为高某公司独
23、有的技术秘密并得到司法鉴定部门的鉴定确认，因此高某公司相关产品的技术信息构成技术秘密，至于目前虽无李某侵权事实的直接证据，但李某辞职后带走高某公司的技术骨干，并在短期内生产同类产品并向原高某公司客户销售，且在向客户介绍的技术参数图纸上仍留有高某公司的印记，足以反映李某有盗用高某公司技术嫌疑，鉴于侵犯商业秘密案件的特殊性，不启动立案程序，就无法进一步获取侵权人的技术资料进行鉴定，也无法进一步获取李某直接侵权证据，因此要求公安机关说明不立案理由。 分析此案，对于同一份是否属于技术秘密的鉴定结论，检察机关与公安机关在认定的标准上是不一致的，公安机关采信同行关联企业技术人员证言，认为高某公司的“焊接工
24、艺”、 “全胶工艺”不属于商业秘密；检察机关则深入分析认为高某公司在此两种工艺基础上的自主创新属技术秘密并得到鉴定结论的印证。公安机关认为本案没有李某侵权的直接证据达不到立案条件；检察机关则认为已有间接证据证明李某有重大侵权犯罪嫌疑，而证明李某侵权的证据恰恰应该由公安机关通过立案后的侦查手段进一步搜集，公.安应予以立案。 2、检、法认识及证据采信上存在的分歧 以孔某某侵犯商业秘密案件为例：孔某自跳槽申某科技公司以来，利用掌握的天某公司的技术生产可视对讲产品，并销往天某公司的主要海外客户获取高额利润，致使天某公司造成重大损失。检察机关据以指控并依据的损失计算方法是以被告单位已销售侵权产品的获利数
25、额和库存产品的可获利数额作为权利人的损失数额来确定，认定孔某行为给天某公司造成重大损失 90 余万元，而法院则仅以被告单位已销售侵权产品的获利数额来确定，损失尚未达到 50 万的定罪数额，故不构成犯罪，从而作出无罪判决。 透过此案，我们发现司法实践中无论是有罪还是无罪判决，公检法之间就重大损失的认定经常存在争议，有时只是罪轻罪重的区别，而在个别案件中却成了罪与非罪的分水岭，所以对如何计算“重大损失”在立法不明的情况下，即使立案标准新增加了“违法所得 50 万”的规定，依然解决不了实践中公检法三机关乃至被告方、被害方对“重大损失”认定标准不一问题。 .3、一、二审法院在认识及证据采信上存在的分歧
26、 以戴某、吴某二人侵犯商业秘密案件为例：戴、吴二人系金某某家私公司员工，后辞职进入富某家私公司，二人按金某某公司的家具设计 CAD 图形文件进行设计，生产出与该公司一样的产品，涉嫌侵犯商业秘密罪，被检察机关起诉，却被法院一审判决无罪，二审改判有期徒刑一年，再审维持二审判决。此案争议焦点即在于：一审判决认为技术信息要构成刑法意义上的商业秘密，必须采取刑法意义上的保密措施，金某公司采取的保密措施并不足够，故不构成商业秘密，也就谈不上侵犯商业秘密。而二审法院认为保密措施无刑民之分，法律规定的保密措施是一种必须的保密措施，而不需要是完备的保密措施，保护商业秘密不能也不应该给权利人设置义务，所谓刑法意义
27、上的保密措施的说法于理不通，于法无据。现有证据足以证明权利人采取了合理的保密措施，故二审法院改判有罪。 分析此案，对于如何认定权利人采取了保密措施，保密措施是否符合商业秘密构成要求，一、二审法院认识的角度不同，得出的结论也就大相径庭。 当然，因限于以上个案的具体案情，笔者无法一一列.出在实践中公、检、法之间在事实认定和证据采信上的存在的所有分歧，但是“管中窥豹”，我们仍然可以看出公、检、法机关对侵犯商业秘密的犯罪构成、证明标准要求以及相关的法律理解均存在各执一词的差异。 三、在诉讼程序上存在的突出问题 1、管辖中存在的问题 由于关于知识产权刑事、民事、行政案件管辖的不同规定，造成案件受理管辖问
28、题上存在冲突。根据民诉法规定，一般的知识产权民事案件包括侵犯商业秘密案件的一审管辖权应当由中级以上人民法院行使，只有一些经最高人民法院批准的基层院才能审理一审知识产权民事案件，但知识产权的刑事、行政案件的一审管辖权属普通案件管辖，归属于各基层法院，由此造成司法实践中“先刑后民”的刑民交叉案件在审理时出现低审级的刑事管辖和高审级的民事管辖冲突。山东就曾发生过当事人为获得基层法院对一起商业秘密的民事侵权案件有管辖权而将普通侵权案件向公安控告变成刑事案件，导致错捕后果的发生。 2、民事诉讼与刑事诉讼衔接不畅。 .主要表现在刑民案件转换或民刑案件转换在诉讼程序衔接上不顺畅、不明确。理论上来说，刑事案件
29、就侵犯商业秘密案件作出有罪认定后被害方可以直接以刑事裁判认定的侵权事实和损失情况向民庭提起诉讼，实践中却并不尽然，法院有时以被告人已承担刑事责任为由不受理民事赔偿的诉求，使被害人得不到应有的补偿；另一方面当民事侵权案件在审理中发现有重大犯罪嫌疑时，根据刑诉法规定，法院可依职能管辖原则直接将案件向有管辖权的公安机关移交。但实践中，往往法院依“民让刑”原则裁定中止审理民事案件而让被害人向公安机关报案，再走刑事立案环节，进入到刑事诉讼程序，这样的操作程序有时会因公安机关认为不符合立案条件，作出不立案决定，而将案件阻止在刑事诉讼程序之外，惶惶的当事人往返于公安、法院之间，甚至求助于检察机关的立案监督，
30、徒增许多的诉讼成本。以上两方面存在的问题凸显了侵犯商业秘密案件在刑民或民刑案件转换过程中，两大诉讼程序衔接存在着不明确的地方，缺乏具体的操作指引。 3、对侵犯商业秘密案件是否可以提起刑事附带民事诉讼规定不明确 .根据刑诉法第七十七条规定， “因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”。司法实践中，法院对本院作出的侵犯商业秘密刑事判决往往不支持当事人附带民事诉讼，理由就是认为不属于该款规定的附带民事诉讼的范畴。被害人需要获得民事赔偿只得另行就同一事实向法院提出民事赔偿诉求，通过法院再立一个民事案件作出民事判决来维护自身权益，这样既造成诉累又
31、因民事判决认定标准与刑事认定不一致而使赔偿获得更为不易。 综上，侵犯商业秘密案件在实践中存在着大量的证据标准、法律适用、诉讼程序衔接、制度设置和保障问题，既制约了案件的有效办理和查处，实际上也从根本上影响了对商业秘密权益的保护和对相关侵权行为的打击，使司法实践中打击不力或保护过度的问题凸显出来，因此司法的需求催生了建立对知识产权刑事保护的专业需求，促使法律人希望通过理论探讨、机制创新、立法建议等多种形式探讨寻找解决“痼疾”的良方，笔者在顺应并研究这些思路、轨迹的情形下，结合多年的实践经验，尝试从侵犯商业秘密的构成要件基础出发，从证据分析、诉讼程序分析入手，立体的、多角度的就侵犯商业秘密罪的疑难
32、、困惑、缺失之处，提出自己的见解，并试图建立该罪的刑事证明标准、.证据审查判断的标准，乃至提出在 “三审合一”的模式平台上构建相应的程序制度和规则，使侵犯商业秘密罪的研究不仅仅停留或着眼于立法建议和理论建议的层面，给司法实践者多一些参考的角度和分析途径。 第二章 侵犯商业秘密罪构成要件的问题研究 第一节 侵犯商业秘密罪的概述 一、国内立法沿革 商业秘密作为法律术语在我国法律中最早出现于 1991年 4 月修订颁布的民事诉讼法 ，第 66 条和第 122 条分别规定了“对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示”和“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理”。1992 年最高人
33、民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 154 条对商业秘密进行了解释：“民事诉讼法第 66 条、第 120 条所指的商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密”，粗略地规定了商业秘密的范围。1993 年颁布实施的反不正当竞争法 ，第一次在我国立法史上对商业秘密.的概念、范围、构成要件等进行了较为明确的规定，该法第 10 条规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 ”国家工商行政管理局在1995 年 11 月发布实施了 关于禁止
34、侵犯商业秘密行为的若干规定 ，在行政执法层面对商业秘密进行了准确界定，将“能为权利人带来经济利益”解释为“ 能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。 在 1997 年刑法修订以前，我国的刑事法律中没有规定侵犯商业秘密罪，仅是将商业秘密作为国家秘密的一部分来进行保护，如 1979 年刑法第 186 条规定：“国家工作人员违反国家保密法规，泄露国家重要机密，情节严重的，处 7 年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。非国家工作人员犯前款罪的，依照前款的规定处罚。 ”1992 年两高关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释规定“盗窃公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重
35、要技术成果等无形财物”，对侵犯商业秘密行为按盗窃罪处罚。修订后的刑法在知识产权犯罪的章节中增加了“侵犯商业秘密罪”的规定，首次在立法上明确了商业秘密作为一种无形财产，纳入知识产权范畴，该法第 219条对侵犯商业秘密进行了较为全面系统的规定，第 220 条.还对单位犯此罪的刑事责任作了规定。以上两个条款的制定，标志着对于市场竞争中出现的严重侵犯商业秘密的行为，可以依法追究责任人的刑事责任。 二、国外的立法特点 （一）立法模式 在 100 多年前的英美法系国家的司法判例中，商业秘密作为一个法律术语就已经出现，随后被大陆法系国家所借鉴，经过了百年来的司法实践，英、美、德等国家业已形成较为成熟完善的商
36、业秘密刑事法律保护体系，总结各国的立法模式，主要有：（1）将商业秘密刑法保护作为民事保护的补充，对于需要追究刑事责任的严重侵权行为则在附属的刑法部分作出规定，此类模式以美国为代表；（2 ）在刑法典中对商业秘密的保护进行专门规定，此类模式以日本为代表；（3）对商业秘密的刑事保护分别在知识产权法典、合同法或者反不正当竞争法中作出规定，此类模式目前为大多数国家所采用。 （二）罪名设置 .虽然各国在立法中对于侵犯商业秘密所设置的罪名并不完全相同，但是在设置侵犯商业秘密罪为一类罪名方面基本形成一致，采取了在侵犯商业秘密罪之下再行设置更为具体的罪名的立法技术，如美国反经济间谍法设置了经济间谍罪和窃取营业秘
37、密罪，德国设置了泄露业务和商业秘密罪、秘密间谍活动罪、引诱和自愿泄密罪，日本设置了泄露企业秘密罪、妨害秘密罪，通过各种具体的罪名构成了一个完整的罪名体系。 （三）法定刑设置 在各国的法律中，对于侵犯商业秘密罪法定刑所设置的刑罚种类主要有有期徒刑、拘役、罚金等，并且依据侵犯商业秘密行为的手段、方式、社会危害性的不同，具体设置了不同的量刑档次，对于法人犯罪的，实行两罚制，既处罚具体行为人，也对法人处以罚金刑。由于各国社会经济水平存在实际差异，具体的刑期和罚金数额也存在着一定的差异。 （四）犯罪构成设计 从犯罪的主体来看，大部分国家认为自然人和法人.（单位）都可以成为犯罪主体，他们往往因为一定的身份
38、关系知悉了商业秘密，同时也承担了相应的保密义务，一般分为以下几类：一是权利人的直接雇佣人员，如企业的管理人员、技术人员、生产人员等；二是与权利人进行商业交易的人员，如供应商、物流公司、金融企业等；三是接受权利人特定委托的人员，如律师、会计师、审计师、投资顾问等，在履行职责过程中有可能知悉委托人的商业秘密；四是具有一定职务身份的人员，如公证员、检验人员等；五是上述人员之外的其他知悉权利人商业秘密的人员。 从犯罪的主观方面来看，主要有两种不同规定：第一种，认为主观方面只能为故意，如美国、法国、德国等，刑事制裁只限于怀有欺骗性企图的故意的违法行为，对于过失侵犯商业秘密的行为不作犯罪处理；第二种，认为
39、主观方面既可以是故意，也可以是过失，日本在刑法中将该罪的主观方面表述为知道或者重大过失，对于轻过失的行为则不追究刑事责任，另外加拿大刑法中有关侵犯商业秘密犯罪的条款中也分别规定了故意和过失两种心理态度。 从犯罪的客观方面来看，各国刑法主要是根据行为造成的社会危害性来确定行为人是否应承担刑事责任，主要.行为有以下几种方式：一是非法获取。即没有合法依据用不正当手段取得商业秘密的行为。2所谓不正当手段包括刺探、窃取、胁迫、欺诈等其他不正当手段获取的行为；二是披露，分为公司、企业雇员的内部泄露和公司、企业雇员以外人员的外部泄露；三是非法使用或者未经权利人允许而让他人使用；四是向外国人或组织非法提供、泄
40、露商业秘密。 第二节 侵犯商业秘密罪的主体问题研究 犯罪主体，是实施了犯罪行为、依法应当负刑事责任的主体，包括自然人和单位。自然人犯罪主体，是实施了刑法规定的犯罪行为，达到了法定年龄、具有刑事责任能力的自然人。单位犯罪主体，是公司、企业、事业单位、机关、团体实施了犯罪行为，刑法又规定为单位犯罪的，应当负刑事责任的主体。3根据刑法的规定，自然人犯罪主体和单位犯罪主体又分为一般主体和特殊主体。 一、主体特征研究 关于侵犯商业秘密罪的犯罪主体，有学者认为，本罪的犯罪主体是特殊主体，仅限于经营者的单位和个人4；.也有学者认为本罪的主体是一般主体5，目前我国通说认为侵犯商业秘密罪的主体为一般主体，既可以
41、是自然人，也可以是单位6，从刑法第 219 条规定可以看到，我国刑法也采纳了一般主体的观点，包括自然人和单位。总的来说，该罪主体主要有： （一）同行业的竞争对手 由于商业秘密能够为权利人形成竞争优势，在市场活动中赢得数量可观的经济利益，对于企业的生存发展至关重要，因此，作为权利人的竞争对手为了削弱甚至消除权利人的竞争优势，就有可能去窃取或泄露其商业秘密，转化为自己的竞争优势，排除或降低竞争对手在市场的份额，使自己的产品或商品独占或主导市场。受雇于权利人竞争对手的产业间谍也就应运而生，他们以窃取商业秘密为职业，以至于很多国家将产业间谍规定为单独犯罪，并为此制定专门的法律7。他们犯罪能力强，破坏性
42、大，如美国新闻周刊1992 年公布的统计数字表明，美国每年因商业情报泄露造成的损失高达数十亿美元8。 （二）应履行保密义务的个人和单位 .一是企业内部人员，他们一般都是因为工作关系或者其他关系从而有机会接触商业秘密，包括决策人员、管理人员、研发人员、生产人员、营销人员和其他有机会合法接触商业秘密的企业员工。需要注意的是，对于在职人员和离职人员，都负有对权利人的商业秘密履行保密的义务，在没有取得权利人明确意思表示的情况下，不得披露、使用其所掌握的商业秘密，除非：（1）权利人已经明确表示解除之前的保密协议；（2）该商业秘密的内容已经向社会公开，属于为一般公众所知悉的信息。在我国的法律中对企业内部工
43、作人员的保密义务也作出了规定，如劳动法第 22 条规定：“劳动当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。 ” 二是与权利人有业务关系的人员。如权利人的业务伙伴、技术合同的受让方、为权利人提供服务的外部人员、权利人的合资合作伙伴等，这部分人员由于工作原因可以合法接触大量的商业秘密，存在泄露商业秘密的风险，因此法律对他们也设置了保密义务，如律师法第 23 条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私”， 统计法第 15 条规定：“统计机构、统计人员在对统计调查中知悉的统计调查对象的商业秘密负有保密义务”。 .三是因履行公权力而知悉掌握商业
44、秘密的公职人员。如税务工作人员、市场监督管理人员、公证人员、审判人员等，按照法律规定知悉部分甚至全部的商业秘密，因此他们也负有保密义务，消除权利人的商业秘密泄露的可能和危险。 二、单位犯罪的认定 作为市场竞争主体的法人（单位） ，基于利益驱动，往往容易铤而走险，采取各种手段去获取对手的商业秘密，削弱对手竞争优势。如果获取手段不当且情节严重时，即可能构成犯罪。但是这种犯罪行为一般也是通过自然人实施的，那么如何认定该行为是属于自然人犯罪或是单位犯罪呢？我们可以从以下三个方面进行认定：一是单位犯罪主体必须是依法成立的、拥有一定的财产或经费、能以自己的名义承担责任的公司、企事业单位、机关、团体，如果是
45、非法成立的或是为实施侵犯商业秘密犯罪而成立的公司、企事业单位，不属于单位犯罪，应以自然人共同犯罪论处；二是侵犯商业秘密的行为必须体现单位的整体意志，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并且由单位的主管人员和直接责任人员实施；三是应基于为本单位谋.取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取非法利益，将非法利益归单位所有包括将非法利益分配给单位全体成员享有，而实施侵犯商业秘密的行为9。 三、刑、民事主体衔接及立法不足问题 在刑法理论中，犯罪根据与伦理道德的关系可以区分为自然犯和法定犯，自然犯是指在侵害或威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如杀人、抢劫等，法定犯是指侵害或威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，也叫行政犯，一般是指经济犯罪之类的犯罪，某个经济行为要成为犯罪，并不象“自然犯”那样可以直接凭伦理道德去判定，而是首先要以该行为触犯了相应的经济管理法律法规为前提10。因此作为法定犯的侵犯商业秘密罪理论上不应实行刑事优先，在缺乏经济法规的评价时，刑法不宜主动介入进行判断，而应当在侵犯商业秘密的行为被判断为违反了有关经济法规并且情节确实严重，刑法才应予以关注调整，进行“二次评价”。可以说，侵犯商业秘密案件中民刑交叉问题较为突出，在司法实践中应建立刑、民事的有效衔接。 但是，在我国承担侵犯商业秘密刑事责任和民事责任
