1、.引言在刑法理论中，共同犯罪是个非常复杂的领域，有“刑法学的迷宫 ”之称，而研究共同犯罪的同时，我们会发现这样一种情况：数人共同实施某种犯罪，在实施共同犯罪的过程中，个别实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为，对于该个别实行犯实施的超出共同犯罪故意的行为，我们将其称之为实行过限行为。共同犯罪实行过限行为实质上是个人行为，但是出现在共同犯罪中，往往带有团体行为的面纱，具有团体行为色彩，这就需要把过限行为从共同犯罪行为中区分开来。明确行为人的刑事责任的承担，揭开罩在过限行为上的团体面纱，切实贯彻责任自负原则，罪责刑相适应原则，消除刑法中的连带责任，正确的定罪量刑和适用刑法。因此，实行过限的认定问题，既
2、有很大的实践意义，也有很大的理论意义。但是共同犯罪的过限行为与共同犯罪行为联系密切，难以区分。有的实行犯实施了与共同故意的犯罪性质完全不同的它种犯罪；有的实行犯实施了超出共谋范围、程度的行为；有的实行犯实施的它种犯罪虽然超出共谋的范围，但是该犯罪与共谋犯罪联系密切；有的共同犯罪过程中又出现结果加重犯、想象竞合犯、牵连犯等特殊情况，怎么认定实行过限呢？这些都给司法实践带来难题。遗憾的是，我国刑法对此没有明确的规定，刑法理论界对此的研究较少，而且大多集中于如何界定对实行过限之类问题的表面研究上，且没有形成一致观点，对共同犯罪实行过限的具体认定，更无系统研究和系统理论，原因就在于该问题难度较大。这些
3、都给司法实践带来困惑和争议，同类型的案件，在不同法院会出现不同的认定结果。日本的中义胜把共犯论称为绝望之章，而共同犯罪实行过限问题则更为复杂，正因为如此，这又为我们提供更为广阔的思维空间，于是本文试图从实行过限的内涵，具体认定等方面来阐释共同犯罪实行过限问题。.第一部分 共同犯罪实行过限的概述实行过限是与共同犯罪密切相关的一个问题，在刑法史上，对共犯实行过限早有研究和规定，如唐律贼盗律第 289 条规定了盗窃罪共同正犯中的实行过限，该条规定：“其共盗，临时有杀伤者，以强盗论；同行人不知杀伤情者，止依窃盗法。 ”1它的意思是，共同盗窃，有临时起意杀伤别人的，以强盗罪论处，其他共犯不知情的，只以盗
4、窃罪论处。此外， 唐律贼盗律第 298 条还规定了如今我们所谓的“共谋共同正犯”中的实行过限，该条是这样规定的： “若共谋窃盗，临时不行，而行者强盗，其不行者造意受分，知情、不知情，并为窃盗首；造意者不受分及从者受分，俱为窃盗从。 ”2但是目前我国刑法对共犯实行过限行为的处理没有明文规定，实践中也存在争议。例如，被告人单某因被害人崔某在商业往来中拖欠其贷款 4 万多元一直未还，遂找到被告人李某请其帮助拘禁崔某，以逼其偿还欠款。李某答应后遂伙同董某等人以捆绑双手等方法将崔某劫持到李某家看押。其间，李某以“不拿钱，就休想见人”等言语相威胁，单独给崔某家人打电话，索要现金 30 万元，经讨价还价后又
5、降至 20 万元。案发后，对被告人李某、单某、董某如何定罪处罚有不同的意见：一种意见认为，被告人李某、单某、董某的行为均构成非法拘禁罪（共同犯罪） ；李某单独实施的敲诈勒索行为又构成敲诈勒索罪，应予两罪并罚。另一种意见认为，被告人李某、单某、董某的行为均构成非法拘禁罪（共同犯罪） ；李某单独实施的敲诈勒索行为，按照转化犯的原理，仅需定绑架一罪。 3应当如何来界定共同犯罪实行过限行为呢？一、共同犯罪实行过限的概念（一）中外学者对共同犯罪实行过限的概念界定在刑法理论上，关于共同犯罪实行过限概念有不同的称谓。日本学者称之为共犯的过剩行为，即正犯者实现的结果比共犯认识的内容严重的场合。 4俄罗斯学者将
6、其称1 长孙无忌等撰：唐律疏议 ，刘俊文点校，北京：中华书局，1983 年版，第 367 页。2 同上注，第 377 页。3 最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：“实行过限、转化犯的司法认定及处理” ， 刑事审判参考 （总第 22 辑） ，法律出版社 2001 年版，第 75 页。4 日野村稔：刑法总论 ，全里其、何力译，北京：法律出版社，2001 年版，第 379-389 页。.为实行过度行为，即实行犯实行的不属于其他共同犯罪人故意之内的犯罪。 5英美刑法理论将其称为共犯外行为，即主犯实施了共同犯罪外的行为，其他共犯不能预见的行为。我国学者对共同犯罪实行过限研究相对较少，大体存在以下几种定义
7、：第一种称作实行过当，又称共犯过限行为，指实行犯实施了超出共同犯罪人预谋范围的行为。 6第二种称作实行过限，又称共同犯罪中的过剩行为。是指实行犯实行了超出共同犯罪故意的行为。 7第三种称作共同犯罪中的实行过限，又称共同犯罪中的过剩行为，指实行犯实施了超过共同犯罪人事先预谋或者临时协议范围的犯罪行为。 8第四种称作实行过限，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。 9 （二）对各种观点的评析尽管各种观点众说纷纭，但是概括起来可以分为几类：第一类是实行犯实行了超出共同犯罪故意的行为；第二类是实行犯实施了超出预谋或者协议的范围；第三类是实行犯实施了超出认识的内容并造成严重后果的场合。第一类观点较好的
8、反映实行过限的内涵，即超出共同犯罪故意的行为，但是实施过限行为的实行犯的主观罪过没有说清楚，到底是故意还是过失？至于第二类观点是超出预谋或者协议的范围。这样的界定太严格，过限犯的范围被不适当缩小，同时在司法实践中也难以把握。正如前苏联刑法学家特拉伊宁所说：“事前协议和共同犯罪这种经常的结合，并不能提升为法律原则，各共犯之间没有任何协议，也可能产生共同犯罪。 ”10况且事先预谋后临时协议的具体的犯罪手段、方法、地点等都不能成为认定实行过限的标准。正如我国刑法第 25 条第 1 款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 ”只要犯罪故意是共同的，至于手段的选择，时机的把握都不是考虑的内容，都成立
9、共同犯罪。至于第三类认为实行过限是超过认识的内容并造成严重后果的场合。日本和英、美两国刑法界主要持这种观点。这种观点优点在于强调主观认识的可预见性，但是可预见性仅是认识因素，而判定犯罪构成要根据主客观相统一原则。并且主观方面包括是认识因素和意5 俄H.库兹涅佐娃、H.M.佳日科娃：俄罗斯刑法教程总论 ，黄道秀译，北京：中国法制出版社，2002 年版，第 430 页。6 高铭暄：刑法总则讲义 ，天津：天津人民出版社，1989 年版，第 207 页。7 陈兴良：共同犯罪论（第二版） ，北京：中国人民大学出版社，2006 年版，第 344 页。8 赵秉志：中国刑法适用 ，郑州：河南人民出版社，200
10、1 年版，第 120 页。9 马松建、王立志：“实行过限问题研究” ， 郑州大学学报（哲社版） ，2003 年第 2 期，第 58-64 页。10 前苏联AH 特拉伊宁：犯罪构成的一般学说 ，北京：中国人民大学出版社，1958 年版，第 234 页。.志因素，同时认识因素在不同的犯罪中有不同的地位。（三）本文关于共同犯罪实行过限含义的主张在共同犯罪中，各共同犯罪事前故意或者临时起意实施犯罪，只要在此故意范围内均构成共同犯罪。至于行为人手段如何，犯罪情节的轻重，犯罪行为的实施地点等因素都没有超出共同犯罪这一故意的限度，只会对个人的量刑产生影响。但是实行犯故意实施超出共同犯罪故意的犯罪行为则应该属
11、于实行过限了，过限犯的主观罪过是故意，按照责任自负原则，由引起过限行为的人承担刑事责任。其实这也是质变和量变的过程。综上所述，本文认为，共同犯罪实行过限是指在共同犯罪过程中，实行犯故意实施了超出共同犯罪故意范围的犯罪行为。（四）共同犯罪实行过限与相关概念的比较1.共同犯罪实行过限与实行减少共同犯罪实行过限又被称为实行过剩或者共犯过剩。从语言学的角度看， “过”就含有多余、超过的意思。实行减少则指实行犯实行了比预谋犯罪要轻的罪，往往只实施了预谋犯罪的一部分内容，一般是实行犯实行了较轻的罪。例如，甲乙两人共谋入室抢劫，甲在门外望风，乙入室后只实施了盗窃行为。这种情形，大陆法系多数学者认为，按实际实
12、行的轻罪的共同正犯处罚。 11本文也认为这样的处理比较合适，符合主客观相统一的原则。客观上实施了盗窃行为，主观上重罪（抢劫）故意的内容中含有轻罪的认识因素，意图犯的重罪和实际犯的轻罪具有包容关系。通过上面的比较，实行过限和实行减少是两个不同的概念：一个是过剩行为，一个是被包容的减少行为。在刑事责任承担上，实行过限应由引起过限行为的犯罪人来承担刑事责任，而实行减少应由全体共犯人来承担刑事责任。2.共同犯罪实行过限与共同犯罪中的错误“共同犯罪中的错误，简称共犯中的错误、共犯错误，指在共同犯罪中，共同犯罪人对共同犯罪行为的事实或者法律的认识与现实不一致。 ”12实行过限与刑法中共同11 参见王觐：中
13、国刑法论 ，北京：中国印书局，1993 年版，第 712 页。12 刘明祥：刑法中错误论 ，北京：中国检察出版社，2003 年版，第 262 页。.犯罪中的错误有着密切的联系，也有许多不同的地方。两者相同之处在于都是发生在共同犯罪之中，主体都为共同犯罪人；不同之处表现在，共同犯罪中的错误是在共同犯罪过程中，只要共犯中有一个人对犯罪行为的事实情况与法律意义的认识与现实不一致，共犯错误即可成立。另外，在几个共同犯罪人都有错误认识的情况下，也不以所犯的同种性质的错误为限。刑法中的共同犯罪错误可以分为事实认识错误和法律认识错误。在共同犯罪中，法律认识错误不阻却共同犯罪故意，也不影响共犯人的刑事责任；共
14、犯人的事实认识错误则有可能影响共犯人的刑事责任。而共同犯罪实行过限则是由部分共同犯罪人因为故意实施了超出共同犯罪故意的行为，所引起的刑事责任应由实行过限的犯罪人来承担。在实行犯联络不一致方面，当然也有一些学者主张属于共犯错误的范畴，如“合一评价说” ，此说认为，在共同正犯过剩的场合，要行为人的意思联络加以抽象化，认定重罪的共同正犯成立，但按轻罪的法定刑评价。 13按此学说观点，例如甲乙共谋伤害丙，乙实施放火行为，甲乙构成放火罪共同正犯，但是甲按故意伤害罪定罪量刑。不禁要问，甲乙并非放火指共同故意，何来防火罪共犯，显然“合一评价说”无法论述。在日本近来的刑法理论上，越来越倾向于将实行过限和刑法中
15、的错误区分开来。如下村康正教授认为，正犯的错误于正犯的过剩必须区分开来，共犯的错误以各共犯人主观上有共同的犯罪故意为成立条件。 14本文也认为共犯中的错误与共同犯罪实行过限应该区分开来，分别适用不同的范围。其实错误涉及的是法律或事实的认识是否正确的问题，共同犯罪中实行过限涉及的是犯罪行为是否超出共同犯罪故意，如果是共犯中的事实或法律认识错误适用刑法中的错误论解决，如果是犯罪行为是否超出共同犯罪故意则适用实行过限理论来解决。如果遇到共犯人先是实行过限后又认识错误怎么解决？本文认为，用实行过限理论解决，其认识错误应由过限犯来承担刑事责任，因为过限行为在先，其错误前提是个人认识错误。例如，甲乙共谋盗
16、窃，乙临时起意想把保安丙打死，结果举枪射击时，却把丙身边贵重文物打碎，乙的打击错误由乙承担刑事责任，按照想象竞合择一重罪处罚，而甲只成立盗窃罪。二、共同犯罪实行过限依据的法律原则13 参见日高义博：刑法中错误的新展开 ，成文堂，1991 年版，第 84 页。14 同上注，第 85 页。.共同犯罪实行过限并非共同犯罪行为，只能由实施者本人负责，乃是理论界和司法实务界的共识。实行过限实施个人责任的理论依据是：（一）主客观相统一原则主客观相统一原则是和主观归罪、客观归罪相对立的原则，它是指“追究具体行为的刑事责任必须以刑事责任的主观要素与客观要素相统一为基础，只有在既符合刑事责任的主观要素又符合刑事
17、责任的客观要素并且这种主观要素与客观要素具体统一于同一行为之中时，方可追究该行为的刑事责任。 ”15在某些情况下，根据主客观相统一原则来认定是否存在犯罪行为以及是否应追究刑事责任并不困难，例如，单纯犯意的流露的情形、意外事件的情形。然而，在其它一些情况下，这种认定就不那么容易了。例如在共同犯罪的情况下，某一共犯人的行为是否可视为共同犯罪行为，该行为是否为其他共犯人的故意所包容，有时很难认定，由于我们经常强调各共犯人之间要互相对其同案犯的行为负责，即将该共犯人的行为也视为是其他共犯人的行为，将其他共犯人的行为也视为是该共犯人的行为，因此，就容易将不该归咎于所有共犯人的行为也归咎于那些或者缺乏主观
18、罪过或者缺乏客观行为的共犯人，正是为了解决这一问题实行过限才应运而生。在共同犯罪中实行过限的情况下，未实施过限行为的共犯人对该过限行为或者缺乏主观罪过，或者缺乏客观行为，总之，不符合构成犯罪和承担刑事责任的主客观两方面的条件，因此，不能让其对过限行为负责。可以说，共同犯罪中实行过限是主客观相统一原则所派生出来的一个概念，它的位阶在主客观相统一原则之下，是在具体领域内对主客观相统一原则的贯彻。（二）责任自负原则责任自负原则，也即个人责任原则，是指个人仅对其所实施的犯罪负责任，对他人所实施的犯罪不负责任，也就是“一人做事一人当” 。可以说责任自负原则是刑事责任的本质要求。由于过限行为是个人行为，而
19、非共同犯罪行为，因此该行为的责任显然只能归于实施该行为的个人，而不能归于全体共同犯罪人。如果让没有实施过限行为的共犯人，对个别共犯人实施的过限行为负责，那么就他们对施加于其的惩罚不能心服口服，相反其会被认为是在代人受过，进而对法律的公正性也会产生怀疑，这样，15 张智辉：刑事责任通论 ，北京：警官教育出版社，2005 年版，第 358 页。.刑法预防犯罪的目的就会落空。另一方面，刑法惩罚了不该惩罚的人，就是刑罚的不当扩张，这是与刑法的谦抑性原则相违背的。三、当前对共同犯罪中实行过限的研究概况共同犯罪的过限行为与共同犯罪行为联系密切，难以区分。怎么认定实行过限呢？这些都给司法实践带来难题。本文概
20、述几个代表性的国内外国家和地区对这个问题的研究概况。（一）国外理论界研究概况1.大陆法系刑法界对共同犯罪实行过限问题的研究概况在俄罗斯，由于 1996 年俄罗斯联邦刑法典明确规定了共同犯罪实行过限，故和其他大陆法系国家相比，俄罗斯刑法理论界对实行过限问题的讨论相对较多一些（当然，在前苏联时期的刑法论著中也有对实行过限问题的论述） 。在俄罗斯（前苏联）的刑法理论中，一般根据实行犯偏离共同犯罪人之间的约定的程度，将实行过限区分为量的过限和质的过限。量的过限通常是指实行犯实施的犯罪与他按照共同犯罪人的意图实施的犯罪属于同类，如果对两个客体造成损失，而教唆犯的故意只是要对一个客体造成损失，即为量的过限
21、；而质的过限指的是实行犯实施的是与怂恿他或帮助他实施的犯罪不同类的犯罪。这是俄罗斯刑法理论中的实行过限的最重要的特色。还有部分学者认为，量的过限不仅包括实行犯超出共同犯罪人的故意实施的同类的危害性更重的犯罪，而且包括实行犯超出共同犯罪人的故意实施的同类的危害性更轻的犯罪。在日本，共同犯罪实行过限被称为共犯的过剩，日本刑法学者对其的定义是， “正犯者实现的结果比共犯者所认识的内容严重的场合被称做共犯的过剩。例如，甲教唆了乙实行盗窃罪，而乙却实施了抢劫罪的场合” 。 16 在德国，共同犯罪实行过限被认为是正犯的过剩行为，指的是正犯超越共同行为决意的行为。有德国刑法学者在论述共同正犯的刑事责任时提到
22、了实行过限的情形，“共同正犯的刑事责任只及于共同的犯罪决意所包含的范围。具体的参与人超越共同16 日野村稔：刑法总论 ，全理其、何力译，北京：法律出版社，2001 年版，第 441 页。.的犯罪决意所实施的行为，只能被视为单独正犯的行为” 。 172.英美法系刑法界对共同犯罪实行过限问题的研究概况美国的刑法理论中没有实行过限这个术语，但这并不等于其没有解决实行过限这种情形的理论，有论著在论述“帮助犯的责任范围”时谈到了判断一种情形是否超出了帮助犯应当承担责任的范围（即判断一种情形是否是实行过限）的方法。 “在这些类型的案件中，许多法院采用一个叫做可预见性的规则。该规则的内容是，假如实际的结果是
23、一个可合理地预见到的犯罪计划的自然的和可能的结果，那么，每一个参与者对其他参与者的行为都要负责。 ” 18英国法律学者在谈到“共同计划责任”时指出， “然而，如果存在一个共同计划但是其中的一个共犯人故意超出了共同故意的范围，则对该没有为从犯所预见到的情况，从犯不负责任。如果从犯预见的是用拳头殴打，则持刀伤害便不在从犯的预见范围内。主犯是否超出了共同故意的范围是一个事实问题。在戴维斯诉检察长（Davies v DPP）案（1954 AC 378）中，一伙人在伦敦的克拉彭公地（Clap ham Common）打群架，第一被告刺死了被害人，第二被告虽然和第一被告是一伙的，但他对带刀的事实却一无所知，
24、第一被告成立谋杀罪，但第二被告不是该罪的共犯，因为使用刀不在他的预见范围内。 ”19另有英国法律学者在论述“共同正犯和共犯责任”时指出， “然而，B 对 A 在 X 犯罪过程中所导致的 Z 罪无须承担责任，如果他预先没有意识到 A 会作出造成该罪的行为。 ”20又说， “然而，如果 B 故意地帮助 A，即使 A 不知道，B 也将对其所意图帮助的犯罪及其所预见到的其他所有由 A 实施的犯罪负责。 ”21这说的是片面帮助犯的情况，言外之意，对实行犯实施的超出片面帮助犯预见范围的犯罪，片面帮助犯对其不承担责任。可见，国外对共同犯罪实行过限问题都进行了深入的研究，以俄罗斯为代表的有关国家以法律的形式明
25、确规定了共同犯罪实行过限。英、美两个国家也对共同犯罪实行过限的认定提出了可预见原则。17 德汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特：德国刑法教科书 ，徐久生译，北京：中国法制出版社，2001 年版，第 820-821 页。18 美Arnold H. Lowey：刑法原理(第四版) ，北京：法律出版社，2004 年版，第 255-256 页。19 英Michael Jefferson， 刑法(第五版) ，北京：法律出版社，2003 年版，第 204 页。20 英J.C.史密斯、B.霍根：英国刑法 ，北京：法律出版社，2000 年版，第 167 页。21 同上注，第 168 页。.（二）国内理论界研究概
26、况与国外相比，我国对共同犯罪实行过限的研究较为落后。首先表现在立法和司法上，刑法没有做出明确的规定，最高人民法院和最高人民检察院也没有做出相关司法解释，这就造成在司法实践中对共同犯罪实行过限的认定较为混乱，同样的案件，不同的法院做出不同的认定。其实这一切首先归因于刑法理论对实行过限研究的不足。目前我国刑法学界对实行过限的研究还没有深入，主要表现以下几个方面，第一，实行过限内涵的界定。一种观点认为共同犯罪实行过限是实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为 22；另一种观点认为实行过当，又称共犯过限行为，指实行犯实行超出共同犯罪人预谋或者协议范围的行为 23；还有的学者直接把共同犯罪实行过限归入刑法中错
27、误的范畴。第二，实行过限的成立条件。虽然认为实行过限发生在共同犯罪过程中，但多数观点并未进一步说明实行过限到底发生在哪一个阶段；有学者认为共同犯罪过程是指共同犯罪已经着手实施但是尚未结束这段时间段内 24。对超出共同犯罪故意中的“超出”理解不同，学者大致持三类观点，即 “预谋范围逾越说” 、 “未经同意说” 、 “未预见说” 。对实行过限的性质认识不清。第三，共同犯罪实行过限的认定。多数学者研究较为浅显，只有几个学者作粗略的探讨，例如陈兴良教授在他的 1988 年的博士论文涉及共同犯罪实行过限研究，但没有深入；在特殊情形下实行过限的认定更少有学者涉及。综上所述，我国对实行过限的研究没有深入，更
28、没有形成系统的理论。这也为我们进一步的研究实行过限的内涵及其具体认定提供了广阔的空间。第二部分 共同犯罪实行过限之成立条件在实行过限状态下，存在两种犯罪行为：共同犯罪故意内的犯罪基本构成要件行为和过限行为，基本构成要件行为即为基础行为。这两个犯罪行为在责任承担和构成要件上不同，同时也存在密切联系，比如犯罪主体、犯罪时空场所等方面。实行过限22 参见陈兴良：共同犯罪论（第二版） ，北京：中国人民大学出版社，2006 年版，第 344 页。23 参见高铭暄：刑法总则讲义 ，天津：天津人民出版社，1989 年版，第 207 页。24 吴振兴主编：犯罪形态研究精要 ，北京：法律出版社，2005 年版，
29、第 578 页。.的基础行为也就是过限犯与其他共同犯罪人的共同犯罪行为，它的构成要件也就是共同犯罪的成立条件，即两人以上既有共同故意也有共同犯罪行为，因此共同对犯罪结果承担刑事责任，但并不意味着承担同样的责任。本文重点从主体、主观、客观三个方面讨论实行过限的成立条件件：一、主体条件共同犯罪实行过限的主体必须为共同犯罪人，而且是实行犯。因为实行过限是共同犯罪中的实行过限，它的成立以共同犯罪为基础，所以实行过限的主体必须是共同犯罪人。例如甲去乙家盗窃，碰巧丙也在乙家盗窃，双方互不知晓，丙在离开时故意打碎乙家的贵重财物。本案中丙故意打碎花瓶的行为不是实行过限，因为甲乙只是同时犯，不是共同犯罪，如果甲
30、丙共同犯罪，那么丙的打碎贵重财物行为就有可能是实行过限了。有学者将过限犯的主体限定在实行犯， “只有实行犯实行的行为才能构成犯罪，其它共犯的过限行为均应排除在实行过限之外” 。 25从“共犯的从属性”上来讲，只有实行犯才能成为实行过限的主体。 “如单独地看，组织、教唆、帮助等共犯行为并不具备直接侵害法益的危险性，必须与实行犯相结合，才具有可罚性。 ”26本文赞同上述观点。过限犯的主体可不可以包括单位呢？本文认为可以。因为我国刑法明确规定单位具有刑事责任能力，单位可以成为共同犯罪的主体，那么过限犯自然也可以是单位了。还要注意的是，过限犯并非都是单独犯罪，也可以是共同犯罪人中的部分犯罪人共同犯罪。
31、例如，甲教唆乙丙去境外贩卖毒品，乙丙在回来的车上又共同实施盗窃行为，显然盗窃行为构成实行过限，对乙丙来说，构成盗窃罪的共同犯罪，甲乙丙构成走私毒品罪，因此实行过限只是相对于原有的共同犯罪而言，具有相对性。上例中乙丙的盗窃罪对乙丙来说并没实行过限，因为两人都有共同盗窃的故意，这里假如丙在途中单独实施了抢劫罪，这又超出乙丙和甲乙丙的共同犯罪故意，相对乙丙或者甲乙丙来说，都构成实行过限。但如果犯罪主体为全部主体，犯意共同转化或者临时起意，这就不是“超出共同犯罪故意” ，而是新的完全的共同犯罪故意了。25 叶良芳：“实行过限的构成及判定标准” ， 法律科学 ，2008 年第 1 期，第 89 页。26
32、 同上注，第 91 页。.二、主观条件（一）主观故意过限犯罪人罪过的内容超出了共同犯罪故意的内容，这种罪过是故意，过限犯可能是直接故意或间接故意。过限犯的故意可以在实行犯罪过程中产生超出共同故意的故意，也可以在实施犯罪之前产生。至于共同犯罪故意支配下的行为因实行犯过失造成其他犯罪结果，本文认为仍然没有超出共同的犯罪故意，不属于实行过限，因为过失行为没有超出共同的犯罪故意的支配。下面将在共同犯罪的结果加重犯和想象竞合犯中重点论述。（二） “超出共同故意”的界定虽说是过限犯超出共同故意内容之外而实施的犯罪行为，如何理解“超出”呢？目前有几种观点，第一种是“预谋范围逾越说” ，该说认为超出共同犯罪预
33、谋的范围。 27第二种是“未经同意说” ，即两人合谋一项犯罪，彼此要对促成这次犯罪的行为负责，包括要对由此而产生的意外结果负责，但是如果其中一个人超出彼此同意的范围，另一个人不能对此未经同意的行为负责。 28第三种是“未预见说” ，该说认为发生的结果只要不超过预见的范围，仍成立共犯。 29本文认为第一种观点中的“预谋”一般指事先预谋，不包括临时起意或者同时犯意转化。如甲乙共谋盗窃，入室后甲见女主人漂亮，乙见状伸手帮助甲按住该女的手脚，这明显不是预谋的范围。 “未预见说”这个标准难以解决所有实行过限问题，要看其他共犯人是否有预见义务。至于“未经同意说”则难以解决事后同意这种情况，总不能把事后同意
34、都认为是共犯。因为事后同意者主观上对过限行为既没有故意也没有过失。因此，本文认为所谓的“犯意超出” ，是指超出共同犯罪故意的范围，即共同犯罪人事先约定的犯罪或者事中产生了共同故意之外的新的犯意。对于共同犯罪故意之内的犯罪自然由共同犯罪人来承担刑事责任，对于超出共同犯罪故意之外的犯罪自然由引起超出故意的犯罪人来承担刑事责任了。27 高铭暄：刑法问题研究 ，北京：法律出版社，1994 年版，第 204 页。28 欧阳涛等著：英美刑法刑事诉讼法概论 ，北京：中国社会科学出版社，1984 年版，第 78 页。29 林文肯、茅彭年：共同犯罪的理论与司法实践 ，北京：中国政法大学出版社，1987 年版，第
35、 111 页。.那么何种情况属于超出共同犯罪故意？故意有两个因素构成，一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；一是意志因素，即希望或者放任危害结果的发生。张明楷先生将犯罪故意根据认识程度分为确定故意和不确定故意，不确定故意分为未必故意、概括故意和择一故意。 30共同犯罪实行过限问题在确定故意中比较容易区分。共犯行为具有确定性和明确性，凡是超出共同故意范围的就是共同犯罪中实行过限。本文重点讨论不确定故意中的实行过限。不确定故意中的未必故意对认识的结果不是确定的，也不是积极希望结果的发生。概括故意对结果认识是确定的，但结果发生的对象是不特定的，即行为对象的个数及哪个行为发生的结果是不确
36、定的场合。例如，甲教唆乙现在手头紧，你去“弄点钱花花” 。这里共同犯罪人对犯罪结果，即弄点钱的认识是确定的，但是采用什么手段，是盗窃，抢劫，诈骗还是敲诈勒索是没有认识的，同时犯罪对象是谁也没有认识。在这种情况下，乙无论采用光天化日下的抢劫，还是偷偷摸摸的盗窃或者采用其他手段，不论针对什么对象，都没有超出共同犯罪故意，甲和乙都成立共同犯罪。择一故意是指行为人认识到数个行为对象中的某个对象是确实发生的 ，但不确定哪个行为对象会发生结果。例如，行为人知道自己箱子里装的不是白粉就是弹药而持有时，就是择一故意。这种情况，如果对一个对象造成结果时，那么对另一个行为对象就只能成立不可罚的不能犯。（三）犯意超
37、出和类似情形的异同所谓共同犯罪的犯意转化指全体共同犯罪人实施的犯罪行为超出原来的共同犯罪故意，而形成新的共同犯罪故意，并实施了相应的共同犯罪行为。共同犯罪另起犯意是指在前一个罪既遂、未遂或者中止以后，又在一个新的共同犯罪故意之下实施犯罪行为。共同犯罪的犯意转化和共同犯罪另起犯意并不具有个别性，而是全体犯罪人共同的犯意转化和另起犯意。具体而言，在认识上，各共犯人都认识到自己和他人新的犯罪行为会造成的结果；在意志上，希望或放任这种结果的发生。他们之间都有意思联络而形成新的共同犯罪故意，并在这一新的共同犯罪故意支配下实施了共同犯罪行为。因此共同犯罪的犯意转化和另起犯意仍按照共同犯罪处理。例如，甲乙准
38、备去公司抢劫，并准备了犯罪工具，结果发现公司空无一人，于是实施盗窃行为，这是共同犯意转化。又如甲乙共谋抢劫丙女，抢劫完成以后，甲见丙女漂亮，便想强奸丙女，30 张明楷：刑法学 ，北京：法律出版社，2007 年版，第 214 页。.乙帮助甲按住丙的手脚，甲乙两人属于另起犯意，又成立强奸罪共犯。如果只是一个或者部分共犯成员实施了超出共同犯罪故意的行为，而其他犯罪人没有此故意，则属于实行过限，应由引起过限行为的犯罪人承担刑事责任。三、客观条件过限行为必须是犯罪行为，这是根本的要求。对于超出共同犯罪的一般的违法行为不是过限行为。具体来说，应当符合某种犯罪构成要件，即符合某个具体犯罪构成的主客观方面。例
39、如，甲教唆乙去杀丙，乙到丙家把丙杀害以后，顺手把丙家桌上一瓶啤酒（价值 10 元）拿走，仅仅从乙拿走啤酒的行为已超出杀人的故意，但是仍不构成过限行为，因为乙偷酒的行为并无刑法评价的必要，更称不上过限行为。过限结果是由过限行为引起的，存在刑法上的因果关系。在因果关系的发展过程中，如果介入第三者、被害人的行为或者是自然事件，则应考察行为人行为导致结果发生可能性大小，介入情况对结果发生作用的大小，介入情况的异常性大小等。判断行为与结果之间是否存在因果关系，一般来说，介入情况是正常的，可预料的，就不会阻断原来的因果关系。例如，甲乙共谋去诈骗丙，结果被丙识破，乙见状冲丙大吼一声，丙心脏病突发而亡，丙的死
40、明显超出共同犯罪故意，但是与乙却没有必然的因果关系，由于丙的死亡介入心脏病这个偶然因素，故乙不需对丙的死亡负责。（一）成立的前提条件任何过限犯的构成结构都是：共同犯罪+实行过限。如果行为人单独实施的犯罪超出原先的故意，那么只需对行为合一评价即可，并不会产生实行过限，但是实行过限则不同，因为超出共同故意的实行过限不能由全体参与人来承担责任，否则就违反责任自负原则和区别对待原则。为了区别对待，就必须区分共犯行为和实行过限行为，而区分这两者的依据就是共同犯罪行为。也就是把各个参与人的行为和共同犯罪故意支配下的行为相比较，得出行为是否过限以及责任归属。因此过限行为必须依附于共同犯罪，否则就没有存在的可
41、能，实行过限是共同犯罪的实行过限。尽管目前有许多学者实行过限的认识不一致，但是都没有脱离共同犯罪这个前提，因此我们必须先弄清共同犯罪这个概念以及成立范围。我国刑法第 25 条第 1 款规定：“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪” 。共同犯.罪具有整体性，在产生犯罪结果的情形下，所有共犯人的行为与结果之间都具有因果关系，共犯人不仅对自己行为直接造成的结果承担责任，还要对他人直接造成的但与自己行为具有物力或者心理的因果性结果承担责任，当然这并不意味着承担共同责任。共同犯罪是实行过限的成立前提，所以必须准确的界定共同犯罪的成立范围，才能有效的判断是否是过限行为。目前关于共同犯罪的成立范围国内外主要有三
42、种观点。第一种是犯罪共同说，认为共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。这种学说也称为完全犯罪共同说或强硬的犯罪共同说。第二种是行为共同说（事实共同说） ，认为共同犯罪是指数人共同实施了行为，而不是共同实施特定的罪。或者说，个人以共同行为实施个人的犯罪时也成立共同犯罪。第三种是部分犯罪共同说，认为两人以上虽然实施了不同的犯罪，但是当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的范围内成立共同犯罪。例如，甲以杀人的故意，乙以伤害的故意共同加害丙时，根据部分犯罪共同说，甲乙在故意伤害的范围内重合，那么成立故意伤害罪的共同犯罪，甲的犯罪超出部分成立实行过
43、限。这三种学说各有利弊，犯罪共同说的缺陷在于：该学说虽然旨在限制共同犯罪的成立范围，而实际并没有达到这个目的，反而扩大共同犯罪成立的范围，在某些场合也可能缩小共同犯罪的成立范围。而行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，即只要每个参加人符合犯罪构成要件即可，而不要求是否具备某一个特定的犯罪构成。行为共同说具有一定合理性，但采用的时机没有成熟。部分犯罪共同说则能很好的认定现实中的共犯现象。本文在“部分犯罪共同说”的基础上界定共犯的范围，并且讨论实行过限的问题。例如：甲在丙家实施了盗窃行为，乙是帮助犯（望风）,实际上甲实施了更为严重行为即抢劫犯罪行为。根据“部分犯罪共同说”的观点，甲与乙在盗
44、窃罪的范围内重合，定乙为盗窃罪，这也是承认两人在盗窃罪共同犯罪为前提，至于超出共同犯罪故意的抢劫行为属于实行过限行为。（二）成立的时空条件.这个过程既包括犯罪预备到犯罪既遂以后自然延续的一段时间。这段时间还要具体情况具体分析。有学者认为，共同犯罪过程是指共同犯罪已经着手实施但是尚未结束这段时间段内。 31着手是指已经实施了构成犯罪行为，按照这种观点，这样就把犯罪预备行为排除在共同犯罪之外，显然这是不科学的，同时把共同犯罪中实行过限的时空定位犯罪尚未结束之前，这也是不科学的。一些犯罪已经结束但是状态仍在延续，或者犯罪刚刚结束，但仍在犯罪现场怎么办？假如丁教唆甲和乙共同到盗窃丙家的祖传翡翠手镯（价
45、值 5 万元） ，临走时甲顺手把一贵重花瓶打碎，甲打碎花瓶行为超出共同盗窃故意，是过限行为。甲实施的打碎花瓶的过限行为是在盗窃既遂之后，所以共同犯罪中实行过限可以在犯罪既遂以后一段自然延续时间内。但是如果在犯罪既遂以后实施的行为已经与先前的基本犯罪行为没有时空上的延续性，就不是过限行为了。例如，还是上面的例子，甲乙盗窃完成后在回家的路上，乙见一女孤身一人，四下寂静，将该女强奸，乙强奸行为就不是过限行为，因为已经与共同犯罪丧失了时空上的延续性。综上所述，时空上的延续性是指过限行为的时空场域与基本犯罪行为具有同一关系或者承继关系，二者具有统一性或者承继性。共同犯罪实行过限可以发生在犯罪预备过程中，
46、可以在犯罪实施过程中，也可以在既遂后一段时间的自然延续。第三部分 共同犯罪实行过限的认定共同犯罪实行过限的认定标准，目前国内外刑法学界存在以下几种观点：第一种是德国学者主张的超出犯罪决意说。此说认为，正犯的行为是否构成实行过限，应以其实施的行为有无超出共同犯罪的决意为准。 32第二种是意大利学者主张的未预见说。意大利刑法典第 116 条第 1 款规定：“与实施的犯罪不同于某个行为人的希望的犯罪时，如果是他的作为或者不作为的结果时，他也得对该犯罪负责。 ”这一规定受到许多学者的批评。因为仅仅根据行为和结果之间因果关系来认定刑事责任，有客观归罪之嫌。第三种是英国司法判例所坚持的“实质改变规则” ，
47、认为如果主犯实质改变最初预谋的犯罪，则将导致从犯责任的不成立。第四种是美国绝大多数法院所适用的规31 吴振兴主编：犯罪形态研究精要 ，北京：法律出版社，2005 年版，第 578 页。32 德汉斯海因内斯耶赛克、托马斯魏根特：德国刑法教科书（总论） ，徐久生译，.北京：中国法制出版社，2001 年版，第 818 页。.则：可预见规则。认为犯罪结果是可以预见的犯罪行为的自然可能结果，则每一个犯罪人均对此结果负责。第五种是俄罗斯学者提出的“偏离约定说” ，该说认为，实行犯的过度行为是指实行犯超越原先的与其他犯罪人约定而实施的更为严重的犯罪，但是不影响约定行为性质的情节的改变并不成立过度行为。第六种
48、是我国部分学者主张的构成要件异质说，该说认为并非任何行为都构成实行过限，只有与共犯行为存在构成要件本质性区别的行为才是过限犯的客观外在表现行为。 33 以上的观点利弊互见。外国的主张均是从行为的主观方面入手寻求判定过限行为的标准；我国部分学者主张的构成要件异质说则是从客观方面入手来判定过限行为。本文主张应该从主观和客观方面相结合，依照主客观相统一原则来判定过限行为。从客观方面讲，看共犯人中的个人行为是否与共同犯罪人的整体行为相一致，是否属于有机联系的一个整体，是否是共同犯罪行为的组成部分；从主观上看，看行为人的主观方面，即认识因素和意志因素是否超出共同犯罪故意，如果没有超出共同犯罪故意，就是共
49、同犯罪，否则就是实行过限。因为主观意志要靠客观行为来体现，而实践中主观方面难以把握，本文主张先从客观方面入手，然后再看主观方面，这也符合主客观相统一原则。考虑到实行过限的情况较为复杂，这里只能大概的提出判定标准，至于在具体的犯罪中具体分析，比如依照犯罪分工不同，可以把共同犯罪分为组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯。因为他们的身份地位不同导致其主观意志对整个共同犯罪产生不同的影响，同时谋议的内容明确与否，行为与共同犯罪的差异程度等，都要具体情况具体分析。虽然我国刑法没有明确的规定实行过限及其刑事责任，但共同犯罪理论、刑事责任理论为其提供理论基础。不管实行过限的情况如何复杂，我们都应该在主客观相统一的原则下，从主观和客观方面去判断是否实行过限。一、一般情形下共同犯罪实行过限的认定共同犯罪实行过限根据不同的标准可以分为不同的种类：按实行过限的发生形态可以分为单独实行过限和共同实行过限；以对共同犯罪中实行过限所持的主观罪过不同可以分为故意的实行过限和过失的实行过限；按过限行为是否与共同犯罪行为在构成要件上的重合，分为重合性过限和非重合性过限；按共
