1、.论行政垄断的反垄断法规制摘要: 行政垄断是行政机关滥用行政权力介入市场竞争的行为，反垄断法对此应起到基础性的调整作用。行政垄断由于是滥用行政权力的结果，它限制竞争，扭曲价值规律，和建立社会主义市场经济体制、充分发挥市场机制作用的要求是根本冲突的，因而构成了对自由、公平竞争秩序的主要危险，并阻碍我国社会主义市场经济体制的完善的进程，阻碍了统一、自由、竞争有序的市场的形成。 所以说，不削除行政垄断，就没有充分的竞争，不可能建立起完善的社会主义市场经济体制。行政垄断和经济垄断一样，都对自由竞争构成威胁，因此，反垄断法对这两种垄断形式应一视同仁，同时也只有这样才能便于立法、执法、司法和守法。关键词:
2、 行政垄断；社会危害性；规制一、行政垄断及其形态（一）行政垄断的概念和构成要件1、现阶段我国学者对行政垄断概念的表述 （1）行政垄断是指政府及所属部门滥用行政权力，限制或排除企业间竞争的违法行为。（2）行政垄断的实质，是行政主体出于利益的驱动，滥用行政权力，阻碍、限制或扭曲市场竞争。人们一般将其分作三种基本类型，即地区性垄断，部门或行业垄断，行政强制交易行为。 （3）所谓行政性垄断就是指国家行政机关滥用行政权力而形成的经济领域的垄断。或者说行政性垄断是指凭借政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。（4）行政垄断是经济垄断、国家
3、垄断以外通过滥用行政权力而产生的一种垄断。（5）我国的行政垄断主要体现为部门垄断和地区垄断。（6）一切领域内的滥用行政权力而产生或维持的垄断都应归入行政垄断的范畴。虽然学者对行政垄断都有各自不同的界定，但在以下几方面的认识是一致的：第一，都认为行政垄断的主体都是行政主体，主要指政府及所属部门，这是对反不正当竞争法的学理反映。虽然上述第六种定义看似将行政垄断的主体界定在一切领域，但论者在概括行政垄断特征时，仍将行政垄断的主体界定为行政主体，即“行政垄断的主体为行政垄断的制造者与利用者。行政垄断的制造者为运用行政权力制造垄断的政府或其授权部门。” 1第二，行政垄断的实质都禁止、限制、扭曲了正当竞争
4、。第.三，行政垄断都是滥用行政权的结果。2、行政垄断的构成要件（1）主体要件。所谓行政垄断的主体要件，即指行政垄断行为的实施者。或曰应为行政垄断行为的后果承担责任者。在我国，行政垄断的实施主体是政府和政府部门。前者，指地方政府；后者，指中央政府部门和地方政府部门。 2从这一意义而言，我国反不正当竞争法（1993 年 9 月 2 日）第 7 条将行政垄断实施主体表述为“政府及其所属部门”，是不准确的。因为，如将“政府”理解为“地方政府”，其所属部门只能是地方政府部门。实际上，中央政府部门实施行政垄断行为者也不为人们少见。不仅如此，将行政垄断实施主体表述为“政府及政府部门”也欠准确。因为，依中国语
5、言习惯，“及”作为连词所连接的成份多是具有主次关系的。由此，当人们将政府理解为地方政府时，“政府及政府部门”同样只能理解为地方政府和地方政府部门。无疑，这是不符合立法本义的。也有人笼统地将“国家”称为行政垄断的主体，这显然也是含混的。如从国家机关的构成而言，它在行政机关之外还有审判机关和权力机关。地方审判机关在地方政府的干预下可以作出维护地方政府所实施的行政垄断行为的判决。但是，纠正审判机关的上述行为不属于反垄断法的规制任务，而属于其他法应解决的问题。譬如，由诉讼法上的监督程序解决。地方人民代表大会也存在以制定地方性法规维护地方政府行政垄断的可能性，但这应通过地方性法规备案制度解决，也不属于反
6、垄断法的规制任务。所以，审判机关和地方权力机关均不应作为行政垄断的主体，因而不应将“国家”表述为行政垄断的主体。（2）主观要件。行政垄断的主观要件是行政权力的滥用。无疑，行政权力由各级行政机关行使，这是为宪法所肯定的。但是，政府依法行政，这也是社会主义法治的根本要求之一。换言之，政府和政府部门对经济生活的适度干预必须依据法定的权限和法定的程序。 3政府和政府部门干预经济生活的行为违反法定权限和法定程序，则构成了行政权力滥用。显然，行政权力滥用有多种表现。但构成行政垄断要件的行政权力滥用，仅发生在政府和政府部门对市场活动的干预中，主要表现为三个方面：第一.排除，即在一定交易领域里，使某些商事主体
7、的经营活动难以继续进行，包括现实的排除和有发生排除后果的可能。第二.支配，指对商事主体加以制约，直接或间接地剥夺该商事主体在经营活动中自主作出决定的权利。第三.妨碍，即公平竞争的妨碍性，指存在着给公平竞争秩序带来不良影响的危险性，而不必是已经发生了结果。4行政垄断的主观要件向人们表明，“依法行政”和“行政垄断”的界限是清楚的。政府和政府部门依法维护公平竞争的市场秩序和实施宏观调控措施，是社会主义市场1张心泉：论我国反行政奎断晌法制建设，载华东政法学院学报，2003 年第 6 期。 2国家工商行政管理局条法司 ：反不正当竞争法释义 ，河北人民出版社 1993 年版，第 51 页。 3王保树：经济
8、法律概论 ，中国经济出版社 1997 年 9 月版，第 16 页。4丹宗昭信、厚谷襄儿 ：现代经济法入门 ，群众出版社 1985 年中文版，第 86、88、127 页。.经济发展所必须的，不构成行政垄断的主观要件，因而是不能加以反对的。（3）客观要件。行政垄断的客观要件是竞争的实质限制。行政垄断中竞争的实质限制，应与经济垄断中的竞争的实质限制作相同理解，即一定交易领域内实质性地限制竞争。所谓“一定交易领域”，即成立了竞争关系的市场。所谓实质地限制竞争，是指几乎不可能期待有效竞争的状态。 5竞争的阻碍性，应是认定实质限制竞争的标准。上述三个要件是判断行政垄断的根本标准，缺一不可。垄断必须是政府和
9、政府部门实施的，非此不能成为行政垄断。滥用行政权力是行政垄断的主要特征，当它表现为对市场活动的干预时，必然导致对竞争的实质限制，这表明它们之间存在必然联系。（二）行政垄断的形态我国虽然实行市场经济体制不久，行政垄断却已广泛存在，其主要表现形式是：1、地方贸易壁垒。又称地方保护主义、地区封锁， 6即地方政府及其所属政府部门滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场 7。地方贸易壁垒的特点，是地方政府及政府部门滥用行政权力，将统一的市场分割为区域市场。因此，应对地方贸易壁垒作广义理解，即不仅包括对商品流通的地域性限制，也应包括对资金、技术、人员流动和企业跨地区联合的限制等。2
10、、部门贸易壁垒。又称部门分割 8、部门垄断 9，即政府部门借助经营者和自己存在或曾经存在的隶属关系，滥用行政权力，限制本部门经营者与他部门经营者的交易。部门贸易壁垒的特点，是政府部门（包括中央政府经济主管部门和地方政府经济主管部门）滥用行政权力，将统一的市场作纵向分割。无疑，对于部门贸易壁垒，也应象对于地方贸易壁垒一样，作广义的理解。以往，人们常将“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒”混同使用或平行使用。并且，实践中也常有借助“部门”表述“行业”，而“部门”和“行业”在不同场合又有不同的意义。但是，严格加以考察则可发现，反垄断法上的“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒”，其含义是不同的，属于不同的垄断
11、类型。“部门贸易壁垒”的实施主体是政府部门，属于行政垄断之列；而“行业贸易壁垒”的实施主体则是经济组织，包括大企业、企业的联合组织和企业自主组织的行业协会等，属于经济垄断之列。无疑，在经济体制转变时期，“部门贸易壁垒”有时也表现为“行业贸易壁垒”，但这种“行业贸易壁垒”是政府部门滥用行政权力所致，应还其“行业贸易壁垒”的本5日金泽良雄 ：经济法 ，日本有斐阁 1980 年版 ，第 176 页。6摘自国务院关于推动经济联合的暂行规定 （1980 年 7 月 1 日） ， 国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定 （1980 年 10 月 7 日） 。 7中华人民共和国反不正当竞争法第 7 条。
12、 8日金泽良雄 ：经济法 ，日中有斐阁 1980 年版 ，第 176 页。 9江泽民 ：高举邓小平理论伟大旗帜 ，把建设有中国特色的社会主义事业全面推向二十一世纪 ，见中国共产党第十五次全国代表大会文件汇编 ，人民出版社 1997 年版 ，第 26 页。 .来面目，仍应作为“部门贸易壁垒”对待。同样，在这一时期，有些行业组织并非如其他市场经济国家的行业自律组织那样，而是变相的行政组织，其“行业贸易壁垒”也往往带有浓厚的行政色彩，实际是“部门贸易壁垒”。所以，在判断是“部门贸易壁垒”还是“行业贸易壁垒”时，应以其行为实施主体和主观要件为标准。只要贸易壁垒的实施主体是政府部门或变相的政府部门，并滥
13、用行政权力或滥用授予的行政权力，就应视为“部门贸易壁垒”，列入行政垄断的范畴。而只有大企业、企业联合组织和企业建立的自律性的行业组织实施的“贸易壁垒”行为，才能视为“行业贸易壁垒”。这种贸易壁垒不属于行政垄断，而应列入经济垄断的范畴。可见，“部门贸易壁垒”和“行业贸易壁垒”是不应混同使用的。3、政府限定交易。即政府和政府部门滥用行政权力，限定他人购买（使用）其指定的经营者的商品（服务、劳务），限制其他经营者正当的经营活动。政府限定交易包括直接的限定交易和间接的限定交易。前者，指政府及政府部门以文件的形式或其他公开形式要求他人购买（使用）其指定的经营者的商品（服务、劳务）；后者，指政府及政府部门
14、滥用行政权力，限制经营者作出购买（使用）商品（服务、劳务）的选择决定权，从而达到限定他人购买（使用）其指定的经营者的商品（服务、劳务）的目的。政府限定交易的特点，是政府支配经营者交易的意思表示，使经营者丧失了经营自由和竞争的自由。实践中存在的限定出租汽车公司择车、指定建筑项目的承包者等，都鲜明地反映了这一特点。4、设立行政公司。即政府和政府部门滥用行政权力，设立在一定行业具有统制功能公司。行政公司的特点是：（1）兼具经营和管理职能，既具有商事公司所没有的行政管理权，也具有行政机关所没有的经营权，实现了金钱和行政权力的结合；（2）兼具企业法人和行政管理者的双重地位，具有行政权力和经济力结合的优势
15、，以特殊功能支配其他经营者。行政公司成立的具体情况各异，但有一个共同背景，即在经济体制改革中，某些政府部门不愿意丢掉直接管理企业的权力，并企图借助公司的外衣，以求其“合法化”。这种公司的优势不是在竞争中形成的，其实质也不是经济优势，而是滥用行政权力的结果。能否“将计就计”，将行政公司交由公司法规范，并通过此途径纠正其限制竞争的后果呢？毫无疑问，公司法和反垄断法各有不同的任务。前者，规范公司的设立、变更、终止及其他对内对外关系，为投资者组建公司以及公司的存续、经营和发展提供一般性规则；后者，规范经营者的竞争行为，为建立和维护市场上的自由公平竞争秩序提供一般性规则。显然，即使是商事公司，不带任何行
16、政色彩，其间的竞争行为也不能依赖公司法加以规范。更何况，行政公司并不是公司法上的公司，而是一种具有上述特征的组织。如需使它接受公司法的管辖，首先应使它达到公司法规定的条件，丢掉其行政性。即使是这样，公司法对其规范的目的也不是禁止其滥用行政权力和经济力结合的优势，不是为了实现公平竞争的要求。因此，行政公司及其所产生.的限制竞争，只能由反垄断法加以规制。二、行政垄断的反垄断法规制的必要性分析 行政垄断不仅完全具有经济垄断导致消灭、限制竞争的后果的因子，而且其对整个社会的危害性远远大于经济垄断的危害性。不消除行政垄断，不可能建立起真正的社会主义市场经济体制。 （一） 行政垄断的社会危害性分析1、阻碍
17、全国统一大市场的形成。我国实行的是社会主义市场经济体制，而市场的统一、开放是社会主义市场经济体制的基本特征。然而行政垄断的实行己经成为建立和完善社会主义市场经济体制的根本障碍。这是因为行政主体的行政垄断总是以某一地区或某一部门的利益为出发点，将该地区或该部门与其他地区或其他部门隔绝开来，形成地区经济封锁和部门经济封锁，从而直接阻碍和破坏全国性统一和开放市场的形成。非行政主体的行政垄断的行政权较国家行政相对弱小很多，其产生的垄断行为影响范围相对较小，但这并不排除其实是垄断行为的正当性。比如某高校领导要求其下面学院招待来访者必须到某一家宾馆，否则不予报销，很显然，这是一种行政垄断行为，只不过其主体
18、是事业单位，它对其他宾馆的公平竞争同样构成破坏。社会是由许许多多的单位组成的，如果对此不加以规制，那么，不说全国，就是一个小地区都将分割为许许多多的小市场。 2、滋生腐败，败坏社会风气。行政主体的行政垄断的目的在于保护地区和部门的利益，非行政主体的行政垄断的目的在于为本组织创收或为个人牟利，它的泛滥使企业不再把精力放在如何通过技术创新和科学管理来进行正当的合法竞争，而是将大量的费用用于行贿，尤其是要取得行政垄断的庇护。这就必然产生官商勾结、权钱交易等腐败现象，从而败坏良好的社会风气。 3、阻碍公平竞争秩序的形成。行政垄断通过“条块分割”和企业差别待遇制等行政手段直接阻碍企业之间的自由和公平的竞
19、争，从而在一定的交易领域直接限制甚至排除了竞争，自然难以期待出现自由、公平和有效竞争的良好秩序。4、培育、扶植并保护经济垄断（这主要是针对行政主体的行政垄断而言）。少数“政府及其所属部门”往往从维护本地区或本部门的利益出发，采用行政手段，违背市场规律，强制促成企业的合并、重组以及订立垄断协议等，组建了一批集行政管理职能和经营职能于一身的行政性公司从而直接培育、扶植和保护了经济垄断。 10（二）行政垄断的本质1、行政性垄断首先也是一种经济垄断经济上的、经济领域的、以经济为内容和目的的垄断；而不是以行政权力垄断为目的。 11只是这种经济上的垄断实现的原因是行使权力的结果，而不是或主要不是企业所能直
20、接做到的。行政垄断的实质，是行10黄欣、周昀：行政垄断与反垄断立法研究，载中国法学2001 年第 3 期。11漆多俊：经济上反垄断立法中的行政性垄断问题，载时代法学2006 年第 4 期。.政权力超出其权限范围而运用于市场关系中，从而实现行为主体利益的最大化。它是一种追求利益的行为，因此，行政垄断本质同样是经济垄断，行政权的介人是垄断力的来源。在既定的相关市场上，行政权力的来源是唯一的，因而行政垄断主体具有支配性的地位。在限制竞争的效果上，行政垄断与经济垄断的表现也没有区别，即同样使得在即定的相关市场上，形成一种垄断状态。2、行政垄断和经济垄断都对自由竞争的市场秩序造成破坏，消灭、限制了竞争，
21、而且行政垄断有比经济垄断具有更大的社会危害性。各国法律的理念早已是从“身份转入契约”，法律规制的对象是法律行为或法律关系，不能因为身份不同而由不同的法律来调整，这样一方面会造成资源的浪费，不利于执法、守法，另一方面从理念上把我们带回了身份社会。因此，反垄断法不能因为有掌握行政权的主体的参与，而不对行政垄断进行调整。三、反垄断法的立法建议经济垄断和行政垄断的本质都限制了自由竞争的市场秩序的形成，都是和市场经济背道而驰的，前面分析了反垄断法应该毫不例外的规制这两种垄断的形式，为了统一立法，便于执法，因此，本文以下将对反垄断法提出立法建议。 （一）设立行政性的专司反垄断执法机构在反垄断方面取得重大成
22、就的国家和地区都有一个独立的、权威性的专司反垄断的机构。美国有联邦贸易委员会，台湾有公平交易局，而且在 2005 年台湾公平交易局被评为全球最佳执法团队，其执法的公正性毋庸质疑。我国许多学者都认为反垄断法有效规制垄断特别是行政垄断的关键，是明确执法机关，建立一个准司法性质的机关。但建立具有准司法性质的执法机关，此建议有理却不现实 12。笔者赞同这一说法，认为我国应建立一个独立的、权威性较强的行政性的专司反垄断的执法机构。在国务院总理的直接领导下，实行垂直管理，地方不按行政区域设置，可借鉴中央银行的做法。其主要职权有：（1）调查权。由于对行政垄断行为的确定需要有大量事实与数据作为依据，因此执法机
23、构必须拥有广泛的调查权，包括根据某些迹象主动调查行政垄断的活动情况，根据行政相对人或其他检举人提供的行政垄断的表面证据充分调查。调查的方法可以包括询问行为人、嫌疑人、当事人和证人并索取证据，查阅、复制可能与行政垄断行为有关的文件及其他资料。（2）行政强制权。为防止有关证据灭失或便于以后的行政裁决或法院判决的执行，反垄断执法机构应被赋予包括查封、扣押与行政垄断行为有关的证据或财产等行政强制权。（3）监督权。即反垄断执法机构有权在法律授权的范围内监督强制性或指导性规则的实施。（4）行政裁决权，即反垄断执法机构有权对反垄断案件进行裁决。 将我国反垄断执法主体的性质定性为行政性而非司法性主要理由是：第
24、一，现代12郑鹏程：论法律对行政垄断的综合规制，载求索，2003 年第 1 期。 .各国的行政权都有扩张的趋势，我国历来都有运用行政权的传统，运用行政权较之司法权更得心应手。第二，虽然我国法院有独立的审判权，但法院的人、财、物全掌握在地方政府的手中，某些情况下，法院不得不听从党政机关领导人的指令，特别是在行政主体实施行政垄断时，很难保证法院判决的公正性。（二）建立责任制度任何市场主体从事垄断行为时，必然会对成本与预期收益进行比较，其中成本包括经济上的投入，也包括违法成本，成本越高，从事垄断行为的诱惑性也就越小。因此，要减少垄断，必须提高垄断的违法成本，完善反垄断法的法律责任机制，使得垄断主体的
25、权责利相统一。1、完善民事责任制度。只要受到垄断损害的主体均可向法院提出侵权之诉，使其损害得到补偿，这样有利于发动全社会共同来遏制垄断行为。比如，美国法上规定受害人可以提起三倍赔偿诉讼可以加以借鉴。2、完善行政责任。行政责任也不应仅限于责令改正或撤销决定以及处罚责任人，而应追究行政主体的行政责任，特别强调罚款这一责任形式。首先，应当增加垄断主体本身的责任。行政垄断行为的受益者是整个单位，那么要求其承担责任是必要的。其责任方式除撤销、责令改正、行政处分外，还必须增加罚款这一形式。其次，应当加重对于直接责任人员的行政处分。行政垄断是行政权力的滥用，因而其本身性质就是严重的，反不正当竞争法第 30
26、条规定“情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给子行政处分” ，这种责任和其权利不相适应 13。3、完善刑事责任。垄断对于市场经济建设有严重的危害性，应当增设刑事责任，这是有例可鉴的。在美国法上，违反谢尔曼法的行为构成重罪，可对当事人处以罚金、监禁或二者并罚。英国 1998 年竞争法中虽然只设置了行政罚款的处罚，但 2002 年企业法中引人刑事制裁：第一，对违反卡特尔法的自然人，可处以最高五年的监禁及无上限的罚金；第二，对所在企业参与卡特尔负有重要责任的自然人，可处以剥夺其任职资格最高 15 年的刑罚。目前世界上已有 11 个国家的竞争法对企业、自然人追究刑事责任。反垄断法之所以要规定刑事
27、责任，主要是由于民事责任和行政责任不足以起到充分的震慑作用因而设置刑事责任是一种必要的选择。而且垄断对经济的危害性可能会达到严重的程度，因此，可以在破坏市场经济秩序罪中规定垄断的罪名和刑事责任。 以上分析了三种不同的责任形式，当然，对于不同的垄断形式责任形式的运用应该有所不同。对于行政垄断，更应该强调行政责任，对于经济垄断，更应该强调民事责任，只有当垄断严重危害社会秩序时，才考虑刑事责任。 （三）加强合作，建立信息共享机制 13许光耀：行政垄断的反垄断法规制，载中国法学2004 年第 6 期。 .反垄断不是一个机构就能完成的，它需要多方的合作，需要全社会的共同努力。专司反垄断的机关需要和其他机关密切配合，其他机关也要密切配合反垄断机关的执法行为，避免重复调查，多头处理。对于其他机关在职务过程中遇到的属于反垄断机关的事项，应该按照法定程序进行移送处理或共同处理。如法院在受理侵权案件中，如属于垄断侵权，则应移交反垄断机关处理，然后根据反垄断机关的认定结果作出处理。鉴于此，应该建立信息共享机制，让全社会都参与到反垄断行列中。诚然，规制垄断不可能仅靠一部反垄断法，反垄断也不能仅靠一个权威性很强的执法机构，它需要政治、经济、民众法理念以及法治环境的配合，它需要社会各单位、全社会民众的参与，需要全社会的共同努力。
