1、.论封建社会时期中国人的厌诉价值观2010 级刑事诉讼法学研究生 张秋华 学号 201020133222摘要：在我国的封建社会时期，人们普遍厌诉，认为诉讼是一种耻辱，崇尚和。然而西方的法律及法律思想却蓬勃向上的发展。自古希腊开始，思想家们就开始追求正义，对正义的追求开启了西方法学的蓬勃发展，出现了很多的法学著作及法学大家，同一时期，中西方对诉讼的价值观如此不同，究其原因，笔者认为有五个方面的因素影响着我国古代厌诉法律价值观的形成，具体来说有：一是社会因素；二是思想文化因素；三是政治因素；四是是司法制度因素；五是刑讯逼供制度。本文将从这五个方面逐一论述，并且评论厌诉这种价值取向。关键词 厌诉价值
2、观 社会因素 思想文化因素 政治因素 司法制度 刑讯逼供制度 厌讼价值观在中国很早就有。早在春秋时期，孔子就说过：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！” 他认为要达到 “闾里不讼于巷，老幼不讼于庭 ”的和谐恬静的理想境界的途径不应该是诉讼，而应该是长期的道德伦理教化和统治阶级的以身作则， 。随着汉代以后儒家思想在中国广发传播以及至高无上的地位，厌讼价值观深深地影响了普通老百姓成为中国广大民众的思维习惯。直到现在这种厌诉价值观在我国仍有很深的影响。那么，这种“厌讼”价值观是如何成为一种历史的积淀，长期存在于中国的社会生活中的呢？笔者认为这与我国传统社会、思想文化、政治制度、司法制度以及刑讯逼供制度这
3、五个方面是有着不可分割的密切关系的。一 社会因素.厌诉的形成与我国的社会因素息息相关。具体而言，包括社会结构和社会形势。首先是中国古代社会结构对厌诉价值观的影响。中国古代社会结构的显著特点是家与国的一体化。这种独特的社会结构起源于国家的形成时代，随着宗法农业生产方式的确立而得到加强。这种结构导致了“国政”的原型实际上是“家务” ，家长父权制也被引入行政领域，君是君父，官为父母官，诉讼是父母申斥子女的不良行为，调停兄弟姐妹间的争执这种家庭的行为。不仅如此，宗法时代所提倡的以血缘为纽带的聚族而居，和世代毗邻的地缘关系，特别是农业社会的经济结构，使得社会成员如同生活在一个大家庭中，枝蔓连接，很少流动
4、。再加上儒家伦理道德学说的渗透与潜移默化，形成了和睦共处，和谐无争的生活准则，以致发生纷争很少诉诸法律和求助于官府，而是寄希望于纲常伦理的德化作用和族长邻里的调解功能。 1其次厌诉价值观的形成与当时封建社会的社会形势也息息相关。在此以明清为例加以说明。明清时期的地方政权体系，以州县为最低一级行政机关，州县官既是地方上的行政长官，又是司法长官，其管辖的范围宽广，事务繁多，因此常常把“细故”的民事纠纷推给当事人的族长处理，何况地方上的大族长又多兼任基层里老一类的乡官。 2如同有文曾写道：“查江右风俗聚族而多居，保正、里长即系族人。 ”福建一带的宗族， “有族长、有房长、有家长，有事则推族长之为主，
5、有司有所摧择征索亦往往责成族长。 ”3在这些地方，族长是官府承认的代理人，委托族长调处，可以收到族与基层乡官双重调处之效。事实上州县官街道诉状后，如认为情节轻微，事关亲族，多不予传讯，而只在呈状1中国法律的传统与近代化转型 张晋藩著 法律出版社 第 270 页2 中国法律的传统与近代化转型 张晋藩著 法律出版社 第 277 页3 陈寿祺：左海文集卷六.上批令乡保、族长、亲友调处。乡保、族长调处后，在呈状上说明事情的原委及处理意见，请求批准撤案。清代律例，虽无亲属争诉州县官得批家族调处的条文，但在实践中鼓励家族调息族内纠纷。特别是在家族势盛的地区，族中民事纠纷，必须经房族长的调处，不得擅自告官，
6、否则要收到家规的严惩。直到民国时仍然存在家族内的纷争家族内调处的惯例。 民国濡训催氏宗谱。祠规.规定：“族中小有不平之事，必须俟次日鸣诉族长、族正，孰是孰非，自有理处。 ”民国义门陈氏大同宗谱。家范也说：“凡同宗有衅，无论事之大小。皆当先请族正、族长来祠问明理处。万难解释，然后可白于官。倘未经评，率先控告，公同议罚。 ”1这样广大农民生活、生产、活动在狭小的宗族里；思想、意识局限在狭小的宗法组织内；事端、争诉解决在狭小的家族法诉讼里。总之，家族组织、家族法诉讼犹如一张恢恢大网，罩盖着全体族众，束缚着人们的思想，其结果使人们头脑迟钝、神经麻木。 2二 思想文化因素厌诉的价值取向也是以中国传统文化
7、深厚的沉淀为基础的。从易经到先秦诸子，从汉儒到宋明理学再到清末。传统中国人对自然属性的认识虽然历经数千年，但是却没有什么变化，归纳起来就是和谐二字。认为天地万物都是有序有规则的， “有如天有昼夜，阴晴之变化；地有山泽之分布、高低之形式；岁有春、夏、秋、冬之更替；日、月有运行出没之现象。因此之故，和谐成了传统中国固有的自然现象或者说宇宙观，也即古人常说的天理、天道、性命、天志等 3”那么法自然与厌诉价值观究竟有什么影响呢？其实，1光绪永定邵氏世谱。祠规2中国诉讼制度史 李交发著 中国检察出版社 第 328 页3中国与西方的法律观念 （美）金义勇著（陈国平等译）辽宁出版社 1989 年版，第二章.
8、“人道、天道乃是一道，人法地法天法自然，归根结底是法和谐 1”。正是由于法自然属性的影响，所以各朝各代都注重顺应自然，认为顺应自然才能万事顺利。而厌诉不过是和谐的家族、和谐的社会，在司法上的要求和反应。在一个农业经济社会里成长起来的中国人，一方面表现为对自然的依赖；另一方面也形成了重视群体力量，借以同自然抗争的观念，由此而产生了中国人重和谐的内在要求。就法律文化而言，中国古代的律虽然以刑为主，但刑罚并不是终极目标。 周礼所标榜的是“刑期无刑，辟以止辟” 。法家所主张的“以刑去刑” ，无非是借助刑的手段去实现和谐的无诉的世界。特别是孔子所宣扬的“仁者爱人” 、 “己所不欲，勿施于人”的忠恕之道，
9、既反对又鄙视为争而诉。他所主张的无诉是以贱诉为前提的，这是儒家理论体系的内涵。伴随着中国封建法律儒家化过程的完成，统治者深知普遍的和谐与稳定，不但是法律权利与义务关系的平衡所能取得的，还需要借助中国崇礼重德的传统文化，因此大力提倡兴教化、重人伦、厚风俗、明礼义，在实际执法中积极主张息诉、厌诉、止诉，以致诉讼在中国古代人心中变成了礼所不容，为贤者所不屑的卑劣行径。 2宋人在戒诉录中还以歌谣的形式，劝诫人们务轻易涉诉：“些小言辞莫若林，不须经县与经州，衙头府底陪茶酒，赢了猫儿卖了牛。”3 明朝，著名思想家王守仁在禁省词讼告谕 中说：“近据南昌等府州县人等，诉告各项情词到院，看得中间多系户婚田土等事
10、，虽有一二地方重事，多又繁琐牵扯，不干己事，在状除情可矜疑者，亦量轻重准理，其余不行外。 。 。 。 。 ”清代康熙帝还作以“圣谕十六条” ，以最高权威告诫国人：“和乡党以1中西方法律文化比较研究张中秋著 中国政法大学出版社 2006 年版第八章第一节 357、358 页2中国法律的传统与近代化的转型张晋藩 著 法律出版社 第 281 页3 范公：过庭录.息争诉，明礼让以厚风俗。 。 。 。 。 。讲法律以警愚顽。 。 。 。 。 。息诬告以全良善。 。 。 。 。解仇怨以重身命。 ”1三 政治因素我国封建政治对厌诉价值观的形成起着不可忽视的作用。在这一部分笔者用三方面论述自己的观点。首先是统
11、治阶级排斥诉讼表现；其次是分析封建统治阶级排斥诉讼的原因，最后是分析封建统治阶级排斥诉讼的手段。首先封建统治者不提倡或者说很反对老百姓之间的诉讼活动。这是有证可考的。前面提到的清代康熙帝还作以“圣谕十六条”，以最高权威告诫国人：“和乡党以息争诉，明礼让以厚风俗。讲法律以警愚顽。息诬告以全良善。解仇怨以重身命。” 2这便是最好的例子。那么统治者为什么如此排斥诉讼活动呢？就其原因，笔者认为存在以下三方面的原因。其一，诉讼活动极易引起社会的不稳定因素，影响统治者的统治秩序。在封建专制国家的统治下 ，对秩序和稳定的追求永远是根本目标之一，以厌诉为法制建设的取向突出体现了这一点。由于诉讼所涉及的绝不只是
12、双方当事人个人，而常常是一家一族，甚至更多的人都被卷入。胜诉者固然遂愿，败诉者也绝不甘心，以致有的诉讼几代未结。这就造成了社会关系的紧张和社会秩序的动荡，因此统治者宁愿将“细事”之类的诉讼，化解在公堂之外 3。其二，诉讼必然要耽误生产，影响生活，甚至造成家破人亡，流离失所，影响了国家赋税收入。在封建社会，一经立案，便会遭到诉师、差役、幕吏的种种勒1清圣主实录康熙九年冬2清圣主实录康熙九年冬3中国法律的传统与近代转型 张晋藩著 法律出版社 第 282 页.索，面临因诉累而破产的威胁。宋代著名司法官胡石壁曾经指出由于诉讼而“荒废本业，破坏家财”者，比比皆是。“幸而获胜，所损已多，不幸而输，虽悔何及
13、。” 1清代名幕汪辉祖也叙述了农民因诉累而破产的情景。他说：“如乡民有田四十亩，夫耕妇织，可给数口。一诉之累，费钱三千文，便须假子钱以济，不二年必至卖田，卖田一亩则少一亩之人，碾转借贷不七八年而无以为生。其贫在七八年之后，而致其贫之故，实在准词之初。” 2其三，诉讼有争有辩，必然会活跃老百姓的思想，一场有意义的诉讼带来的影响不亚于一场思想启蒙运动，而这正是统治阶级所害怕的。例如在古希腊发生的审判苏格拉底的诉讼，在受审期间，苏格拉底从始至终都在为自己的行为和思想申辩，并在一次阐述自己的观点。他认为对他的指控出于“多年的错误印象”，他不仅陈述了这种错误印象的感知，而且要申辩对其指控。虽然后来雅典法
14、庭以 281 票对220 票判处他死刑。 但 是 我 想 这 场 辩 论 对 古 希 腊 人 民 思 想 的 开 化 起 到 了 很 重要 的 作 用 ， 苏 格 拉 底 死 后 出 现 了 一 大 批 狂 热 的 追 求 者 和 崇 拜 者 ， 可 以 说 苏格 拉 底 的 死 唤 醒 了 人 们 对 民 主 和 法 律 的 思 考 。 而 这 种 思 考 正 是 我 国 封 建 统 治阶 级 所 害 怕 的 ， 所 以 他 们 宁 愿 老 百 姓 不 去 思 考 ， 不 去 辩 论 ， 以 便 从 思 想 上 禁锢 人 民 ， 有 利 于 愚 民 政 策 的 顺 利 实 施 。最后，封建统
15、治阶级鼓励人们厌诉的手段。笔者认为这表现在两个方面。其一，残酷的封建刑罚手段让老百姓对诉讼望而生畏。封建社会的刑罚包括腰斩、车裂、凌迟、剥皮、烧烤。活埋等等令人发指的酷刑。由于这些残酷刑罚的存在，使得老百姓不敢轻易涉诉，诉讼赢了固然好，但是假如败了呢？（在封建社会中，存在不少冤假错案，在此不再赘述，笔者在此想说明的问题是就1名公书叛清明集第 123 页2 汪辉祖 佐治药言.算有理有冤去衙门诉讼也存在败诉的可能，更存在被被告反咬一口，原告成了被告的实际情况）受苦的只是自己也就算了，封建刑罚还规定了不少株连亲人的罪名，稍有不慎，满门抄斩。如此严刑峻法之下，又有多少人愿意去诉讼呢？其二，大多数朝代并
16、不将法律公之于众， 在漫长的古代社会中，真正明法于众的王朝是屈指可数的，大多数统治者宁愿百姓蒙昧于法，以便他们统治。以任法著称的宋朝，虽然采取各种形式的法律考试，以提高官员们德法律知识，和运用法律的能力，但是对于老百姓，则严禁抄写或刻印法典，更不准私自传授律学。宋朝年间曾制定“立聚集生徒教授辞诉文书编配法及告获赏格” 1 。在严法的威逼下，百姓多为法盲。正是由于百姓不知法，才畏惧法，进而由畏惧法导致厌诉价值观的形成。 2 四 司法制度笔者认为封建社会时期中国人的厌诉情结与我国封建社会的司法制度息息相关。具体来说包括起诉制度和判决制度。 （一）起诉制度。我国封建社会时期大体实行限制起诉制度。限制
17、起诉表现在两个方面一是反对亲属间的犯罪告发，提倡“亲亲相隐” 。 “亲亲得相首匿”制度的雏形大概可以追溯到西周时期的“父子将狱，是无上下” ，汉代董仲舒倡导“罢黜百家，独尊儒术”，儒家作为封建正统思想的地位得以确立。其后，儒法合流，礼教入律，大大加速了“亲亲相隐”法律制度化的步伐。到了唐代，唐律及其有法律效力的疏议关于容隐制度有了十分完备的规定。名例律把以往的亲属间犯罪的互相隐瞒发展为同居人间犯罪的互相隐瞒，称其为“同居相为隐”。“同居相为隐”，是指同住的人之间有人犯了罪，可以互相隐瞒，不构成犯罪当然不1宋会要。刑法一之一三2中国法律的传统与近代化的转型张晋藩 法律出版社 第 282 页.包括
18、犯 谋 反 ， 大 逆 之 类 的 罪 行 。宋明清律在容隐制规定上大体承袭唐律，略有变化。正是由于这种思想的存在减少了很多家庭内部刑事案件的告发，法律禁止亲属间告发犯罪，传统教育上也不提倡，因此人们认为家丑不外扬，在心理上很排斥将家丑诉诸公堂，进而演化成了厌诉现象。二是对犯罪人身份的限制。主囚犯不允许控告，这项法律规定大概起始于北齐。 隋书。刑法志记载齐文宣帝乃赦八座立案劾格，负罪不得告人事。唐宋明确了这样的规定，宋代有了进一步的规定，明确了违反这种规定的行为如何处以何种刑罚的问题。例如， “罚当夺官”或者“禁锢”等处罚。这种对起诉人身份的限制也减少了很多共同犯罪中的相互告发，反诉等现象。造
19、成了人们对诉讼的不重视，这对厌诉现象的产生也起着一定的作用。 （2）判决制度。我国封建社会一直都没有独立的司法系统，行政首长兼任司法官，这样就存在两方面的问题。其一是由于行政首长兼任司法官造成了独任制成为主要的审判方式。独任制作为审判的主要方式具有高效率、节省司法资源的特点，但是独任制也存在不少弊端。在我国封建社会时期，绝大部分案件都是由司法官一人说了算（当然某些特别重大的案件也存在“三刺制度”以及会审等制度，但是这毕竟是少数。 ）俗话说三个臭皮匠赛过一个诸葛亮，人多想法就多，就能面面俱到，毕竟法官个人的能力有限，有时候某些问题并不能兼顾，甚至在审理案件的时候存在过失，这些都可能造成冤假错案。
20、这也是后来合议庭出现的必要性。同时，不少司法官还存在徇私枉法徇情枉法，老百姓要等多少年才等得到一个包青天还他们清白呢？所以在封建社会人们普遍不愿意诉讼，能和解的不要调解，能调解的绝对不诉讼，就算调解不了的，如果没有天大的冤屈，断然是不会诉讼的，能忍就忍了。其二是由于行政长官兼任司法官导致了不少司法官或者不擅长断案或者是法律的.门外汉，这对于审理案件来说无疑是一个阻碍。在我国漫长的封建社会时期，行政长官的选拨基本上都是通过科举考试来完成的。而科举考试要求考法律的只有在宋朝明朝，其他朝代均没有要求应试者熟读法律。这就造成了不少通过科举考试的佼佼者其实不懂法律，而且擅长处理行政事务的人不一定擅长断案
21、。正是由于我国司法制度的诸多限制，造成了我国封建社会时期的厌诉现象。五 刑讯逼供制度最后是与封建社会刑讯逼供制度有关。中国古代证据的种类很多，如物证、证人证言、书证等，但由于科技落后，导致其证明力均不及口供，只能作为辅助性证据，口供成了断案的主要依据。口供制度在秦汉时期已经得到发展和重视，秦汉两代把口供看作是判决案件的基本依据。到隋唐，口供这一证据制度已趋于成熟、完善，法律对获取口供的刑讯规定进一步规范化、法律化。唐以后各代与唐代基本一致。正是由于证据的主要种类是口供，所以获取口供的方式即刑讯逼供被统治者明确规定在律文中。下面以唐朝为例。唐朝明确规定刑讯逼供作为获取口供的主要方式，为了防止滥用
22、刑讯逼供，唐朝对刑讯逼供无论是从实体上还是程序上都做了详细的规定。归纳起来有五点，一是关于刑讯的前提。认为刑讯应当具备三个条件：“经过审查犯罪情节，研究供词理由，参证验明真假虚实之后，罪犯还不如实招供者；对犯罪事实还不清楚也不能决断，对其中犯罪事实必须讯问的；如果是国家派遣的使者，以及没有另派官员参与审判的，可以自行考讯。 ”1二是规定了不应刑讯的情形和对象。即在犯罪情节已经查清的情况下即使犯罪还是不认罪以及本朝已经赦免的罪犯不用刑讯逼供了。同时对贵族官僚及其亲属 70 岁以上老人 15 岁以下小孩，残疾人，身1中国诉讼法史 李交发著 中国检察出版社 2002 年版第五章第三节刑讯逼供辞 15
23、6 页.材矮小者不能刑讯逼供。三是暂时不应刑讯的规定。唐律规定怀孕妇女和囚犯有“疮病”在身应暂缓刑讯，唐律规定：“妇女怀孕，犯罪应烤。 。 。 。 。 。皆待产后一百日，然后烤。 ”1另外还规定，司法官对有伤或病未愈的囚徒进行考讯，则要负刑事责任，处杖刑一百；如果因烤讯而造成囚徒死亡的，则要处徒刑一年半；如果属司法官的过失行为，则在本罪上减三等处罚。四是对拷囚次数和间隔有严格限制，唐律对拷囚徒有严格的次数和间隔的规定：“诸拷囚不得过三度，数总不得过二百。 ”2五是对刑具和受刑部位也做了严格的规定。唐律规定考讯刑具为杖，凡“杖，皆长三尺五寸，削去节目。讯杖，大头径三分二厘，小头二分二厘。 ”3但
24、是法外用刑并没有被禁止，在历史上有名的酷吏来俊臣和周兴就是在唐朝出现的。来俊臣在审问囚徒时，不问罪行轻重，多用醋灌鼻子，或者把囚犯监禁在地牢中，或者盛在大瓮中，周围用火烧烤，在这种残酷的刑讯下，少有不招供的。著名酷吏周兴就是来俊臣用“请君入瓮”之法逼供成功的。唐代另一个有名的酷吏索元礼也是擅长刑讯的。据记载：索元礼“每得囚，辄先陈其械具以示之，皆战栗流汗，望风自诬。 ”4使用这些残酷的逼供方法，使囚徒招供或者自诬是索元礼的拿手好戏，往往有时不须动刑就能达到其目的。尽管各朝各代都对刑讯逼供做了详细的规定，但是滥用刑罚逼取口供却是愈演愈烈。到了明清封建末期，随着专制的加剧，酷吏滥刑滥讯之风节节增长
25、，整个社会惶恐不安。以明朝为例，明律虽然对刑讯逼供有明确的规定，但是在司法实践中，重刑滥讯，仍然难以禁断，相反，法司法的现象相当普遍。更需要指出的是，在明代恣意严刑拷打的厂卫特务组织的所作所为，更是令人发憷。1唐律疏议。断狱2唐律疏议。断狱3新唐书。刑法志 。 旧唐书。刑法志 、 唐律疏议。断狱记载同4资治通鉴。唐纪十九 “则天后垂拱二年”.“罪无轻重皆决杖” ，刘瑾时期又创“立枷”锦衣卫普遍乐用此刑。魏忠贤时期“益为大枷，又设断脊、堕指、刺心之刑。 ”厂卫特务组织使用酷刑拷打，不知有多少人惨死其下。厂卫多用严刑，迫囚诬服人们对了诉讼的恐惧感达到了极致，有一句民谚说得很形象：“活人躲衙门，死人
26、地狱。 ”在人们心目中，诉讼犹如灾祸，衙门犹如地狱，酷吏活似阎王。在这种情况下人们怎么还敢去诉讼？对于纷争能和解就和解了，实在不行就找人调解，去诉讼是个无奈之举。很多人宁肯吃亏一点也不愿意诉讼，在这种背景之下，厌诉是个必然。六 小结综括上述，厌诉的理论产生于三千年前，厌诉的实践贯穿于三千年当中，说明它确实有着深刻的社会历史根源。由提倡厌诉而发展起来的调息止诉，把国家权力和社会力量紧密地结合在一起，是在自然经济条件下，解决民事纠纷的较好的方法，其制度之完备，经验之丰富，实施之广泛，在世界古代法制史上是仅有的。但是厌诉作为一种价值取向和理想。是建立在非科学的认识之上的。从先秦诸子到汉唐儒家，关于厌
27、诉的理论和追求的途径与模式基本上是相同的。没有伴随着时代的前进而发展进步。追求厌诉的根本立足点，是贵和持中稳定秩序，不可否认秩序的稳定是社会发展的保障，但是过分强调秩序和稳定的系统，必然妨碍了富有创见得自由探索。厌诉世界尽管寄托着设计者们高尚的道德情操，但这个世界是不现实的，也违背了历史的发展规律。不仅如此，在无诉的价值观的影响下，法律体系的发展艰难，法律的权威下降，公民的权利意识与法律意识淡漠，其负面影响之大、之久，是不容忽视的。直到今天我们仍然面临着由传统的息诉厌诉的法律观念向着现代的诉讼权利的法律观念转型的任务。.1但是一味地追求诉讼是不是就是好事呢？笔者认为这也并非是绝对的好事。自 2
28、0 世纪 70 年代, 联邦最高法院废除对律师煽动诉讼的禁令之后至今, 各类诉讼案件已屡见不鲜, 诉讼率更是日益增长。然而, 在美国社会高诉讼率的背后却蕴含着许多社会现实问题，在此限于篇幅所限，笔者不一一论述。简单地说，高诉讼率对国家司法资源的浪费是显而易见的，也不利于双方关系的和好，笔者认为法律的最好状态是备而不用。参考文献：【1】 中国诉讼法史 李交发著 中国检察出版社 2002 年版【2】 中西方法律文化比较研究 张中秋著 中国政法大学出版社 2006 年版【3】 中国与西方的法律观念 （美）金义勇著（陈国平等译）辽宁出版社1989 年版【4】 资治通鉴。唐纪十九【5】 中国法律的传统与近代转型 张晋藩著 法律出版社【6】 和谐社会视野下“好诉”与“厌诉”冲突之反思一种比较、实证的维度 高中 杨哲媛 摘自求索2008 年 1 月【7】汪辉祖 佐治药言1中国法律的传统与近代转型张晋藩著 法律出版社 第 284 页
