1、.论 保 证 人 抗 辩 权费 安 玲( 中 国 政 法 大 学 , 北 京 , 100088, 女 , 副 教 授 )内 容 提 要 : 抗 辩 权 是 指 权 利 人 行 使 其 请 求 权 时 , 义 务 人 享 有 拒 绝 其 请 求的 权 利 。在 担 保 制 度 中 , 保 障 债 权 人 利 益 是 其 根 本 目 的 , 但 任 何 法 律 制 度 都 在 于使 社 会 成 员 的 利 益 能 够 各 得 其 所!, 因 而 不 能 忽 视 保 证 人 的 抗 辩 权 , 应 该 对 保 证 人 抗 辩 权 的 特 征 、限 制 , 以 及 保 证 人 抗 辩 制 度 的 完
2、善 等 问 题 , 进 行 研 究 。关 键 词 : 债 权 担 保 抗 辩 权 保 证 人中 图 分 类 号 : DF 51 文 献 标 识 码 : A 文 章 编 号 : 1000 0208( 2000) 01 015 08序 言保 证 是 债 的 担 保 形 式 之 一 , 并 且 是 一 种 十 分 古 老 同 时 又 具 有 强 大 生 命 力 的以 人 的 信 誉 作担 保 之 方 式 。 谓 其 十 分 古 老 , 是 因 为 在 距 今 两 千 余 年 之 遥 的 罗 马 法 中 , 对 保 证 制 度 已 经 有 着 初 具 制 度 化 的 规 定 ; 谓 其 有 强 大 的
3、 生 命 力 , 是 因 为历 经 两 千 余 年 历 史 沧 桑 之 漫 长 演 进 , 保 证 作 为 私 法 的 重 要 制 度 之 一 , 迄今 为 止 依 然 发 挥 着 其 极 为 重 要 的 作 用 。 保 证 作 为 保 障 债 权 人 利 益 的 重 要 手段 , 对 完 善 债 的 制 度 起 着 不 可 或 缺 的 作 用 。 但 正 如 贝 卡 里 亚 所 揭 示 , 法律 之 终 极 宗 旨 和 唯 一 目 的 在 于 谋 最 大 多 数 人 之 最 大 幸 福 !。人类法律史上 真 正 体 现 着 法 律 的 善 良 和 公 正 的制度, 其设立、完善无不围绕着这一
4、目.的。同时, 伴随 着 人 类 社 会 的 发 展 , 确 认 、 协 调 、 批 准 、 鼓 励 、 活 跃 和 促进 社 会 经 济 的 发 展 , 公 平 愈 发 成 为 法 律 最 为 主 要 的 目 的 #2。因此, 法律必须随时注意在其制度的设立和架构上, 要衡平保证合同及 其 相 关 合 同 的 不 同 当事 人 利 益 之 保 护 。 法 律 所 负 有 的 历 史 使 命 就 是 要 让 不 同 的 利 益 者 在 公正 、 合 理 的 范 围 内 实 现 其 利 益 , 尤 其 是 要 使 社 会 中 各 个 成 员 的 人 格 和 财产 得 到 保 护 鉴于此 , 保
5、证 人 的 抗 辩 权 就 是 被 作 为 不 同 民 事 主 体 利 益 衡 平 的一 项 基 本 内 容 而 置 于 立 法 之 中 。 抗 辩 权 是 指 在 权 利 人 行 使 其 请 求 权 时 , 义 务 人 享 有 的 拒 绝 其 请 求 的 权 利 。 它 的 核 心 功 能 是 永 久 或 暂 时 阻 却 请 求 权效 力 的 发 生 。 我 国 保 证 合 同 + + + 保 证 人 与 主 债 权 人 之 间 缔 结 的 合 同 。 因 此 , 保 证 合 同 的 特 点 是 : 从 属 性 与 独 立 性 并 存 ;, 单务性与无偿性并存; 诺成性与要式性并存保 证 合
6、 同 的 从 属 性 是 指 保 证 合 同 的 设 立 、 保 证 的 行 为 标 的 、保 证 合 同 当 事 人 的 权 利 义 务 以 及 保 证 合 同 的 效 力 范 围 和 存 在 期 间 均 取 决 于主 合 同 。 债 权 人 与 主 债 务 人 缔 结 的 主 合 同 是 保 证合 同 得 以 存 在 的 前 提 和 条 件 。 但 是 同 时 , 保 证 合 同 又 不 是 完 全 依 附 于 主合 同 , 而 是 保 持 着 一 定 的 独 立 性 , 该 一 定 的 独 立 性 体 现 为 : 1) 保 证 人 的独 立 人 格 性 。 保 证 人 虽 然 是 以 其
7、 信 誉 为 主 债 务 人 提 供 担 保 , 但 是 , 这 并非 意 味 着 保 证 人 的 人 格 被 主 债 务 人 的 人 格 所 吸 收 , 相 反 , 保 证 人 依 然 保持 着 自 己 独 立 的 人 格 , 而 这 反 过 来 又 给 了 主 合 同 的 债 权 人 以 利 益 实 现 的 安全 感 。 保 证 人 的 独 立 人 格 性 主 要 表 现 为 : 首 先 , 保 证 人 抗 辩 权 之 独 立 性 。该 抗 辩 权 不 仅 包 括 了 主 债 务 人 的 全 部 抗 辩 权 , 而 且 , 主 债 务 人 行 使 或 者放 弃 其 抗 辩 权 , 并 不
8、对 保 证 人 的 抗 辩 权 行 使 产 生 影 响 ; 其次,保 证 人 对 主合 同 变 更 的 意 思 表 示 的 独 立 性 。 例 如 : 如 果 主 合 同 的 债 务 扩 大 或 者 主 债.务 人 的 变 更 未 经 保 证 人 的 同 意 , 则 主 债 务 扩 大 的 部 分 或 者 变 更 后 的 债 务人 与 保 证 人 无 关 , 因 此 , 保 证 合 同 的 从 属 性 不 消 灭 保 证 人 对 主 合 同 变 更 的独 立 为 意 思 表 示 的 权 利 ;)2) 保 证 合 同 之 债 务 变 更 或 消 灭 的 独 立 原 因 性 。 在 主 债 务 没
9、 有 变 更 的 情 况下 , 保 证 人 可 以 通 过 与 债 权 人 协 商 的 意 定 方 式 或 者 根 据 法 定 情 形 提 出 主 张 , 使 自 己 的 债 务 发 生 变 更 。 作 为 保 证 合 同 , 其 从 属 性 与 独 立 性 同 时 存 在 、相 辅 相 承 的 。 保 证 合 同 的 单 务 性 和 无 偿 性 并 存 , 体 现 为 保 证 人 在 保 证 合同 中 负 有 保 证 主 债 务 人 承 担 债 务 的 义 务 , 而 保 证 合 同 中 的 债 权 人 则 既 不承 担 对 待 给 付 的 义 务 , 又 不 承 担 对 价 给 付 的 义
10、 务 。 保 证 合 同 的 诺 成 性 和 要式 性 并 存 , 体 现 为 保 证 合 同 自 保 证 人 与 债 权 人 达 成 合 意 时 成 立 而 无 需 以 交付 标 的 物 为 成 立 的 前 提 条 件 , 但 是 同 时 , 保 证 合 同 的 合 意 表 现 以 法 律 规定 的 形 式 表 达 , 对 此 , 我 国 ( 2) 主 合 同 债 权 人 采 取 欺 诈 、 胁 迫 等 手 段 , 使 保 证 人 在 违背 真 实 意 思 的 情 况 下 提 供 保 证 的 。 保 证 人 的 无 效 和 可 撤 销 抗 辩 权 的 性 质属 于 毁 灭 抗 辩 权 。此
11、外 , 虽 然 不 是 保 证 人 直 接 主 张 行 为 可 撤 销 , 而 是 应 当 由 主 债 务 人 提 出可 撤 销 请 求 的 , 但 是 主 债 务 人 没 有 请 求 撤 销 , 则 保 证 人 有 权 拒 绝 向 债 权人 履 行 清 偿 。 不 安 抗 辩 权 行 使 的 前 提+ + + 是 在 相 对 方 的 财 产 状 况 发 生 恶 化 可 能 会 影 响 被 保 证 人 利 益 时 , 相对 方 却 要 求 被 保 证 人 履 行 义 务 的 情 况 下 。 这 一 现 象 告 诉 我 们 两 个 信 息 : .一 是 当 被 保 证 人 的 利 益 可 能 遭
12、 受 损 害 并 因 而 会 损 害 保 证 人 利 益 时 , 保 证人 享 有 主 合 同 中 被 保 证 人 的 抗 辩 权 ; 二 是 虽 然 保 证 人 不 是 主 合 同 的当 事 人 , 而 是 单 务 性 和 无 偿 性 并 存 的 保 证 合 同 中 的 债 务 人 , 但 是 , 当 被保 证 人 放 弃 抗 辩 权 行 使 时 , 保 证 人 的 抗 辩 权 并 不 因 此 而 消 灭 。 我 国 债 权 人 已 提 起 诉 讼 或 者 申 请 仲 裁 的 , 保 证 期 间 适 用 诉讼 时 效 中 断 的 规 定 。 !第 26 条 规 定 : 连 带 责 任 保 证
13、 的 保 证 人 与 债 权 人 未约 定 保 证 期 间 的 , 债 权 人 有 权 自 主 债 务 履 行 期 届 满 之 日 起 六 个 月 内 要 求 保证 人 承 担 保 证 责 任 。 在 合 同 约 定 的 保 证 期 间 和 前 款 规 定 的 保 证 期 间 , 债 权 人 未 要 求 保 证 人 承 担 保 证 责 任 的 , 保 证 人 免 除 保 证 责 任 。在 距 今 十 分 遥 远 的 公 元 前 2 世 纪 , 罗 马 人 基 于 法 是 善 良 和 公 正 的 艺 术的价值判断,在 第 二 , 基 于 法 律的 直 接 规 定 所 产 生 的 保 证 人 先
14、诉 抗 辩 权 效 力 被 阻 却 。 它 具 体 分 为 两 种 情 形 : ( 1) 虽 然 保 证 人 没 有 抛 弃 先 诉 抗 辩 权 的 意 思 表 示 , 但 是 当 债 权 人 对 主 债务 人 的 权 利 追 诉 因 设 定 保 证 后 的 主 债 务 人 的 住 所 、 营 业 所 发 生 变 更 而 受 到重 大 妨 碍 时 , 保 证 人 先 诉 抗 辩 权 的 效 力 依 法 律 的 直 接 规 定 被 阻 却 ; ( 2) 虽 然 保 证 人 享 有 先 诉 抗 辩 权 , 但 是 因 债 务 人 进 入 破 产 程 序 , 或 者 因 任 何其 他 足 以 使 债
15、 权 人 有 理 由 认 为 强 制 执行 主 债 务 人 的 财 产 依 然 不 会 实 现 其 债 权 利 益 时 , 保 证 人 先 诉 抗 辩 权 的 效力 被 阻 却 。三 、 我 国 担 保 法 中 保 证 人 抗 辩 权 的 制 度 完 善我 国 同 时 , 法 律 规 定 债 权 人 放 弃 物 的 担 保 , 保 证责 任 随 之 消 灭 , 证 明 保 证 是 对 物 的 担 保 的 补 充 , 故 在 债 权 人 主 张 担 保 物权 之 前 , 保 证 人 享 有 先 诉 抗 辩 权 。 否 定 说 认 为 : 债 权 人 先 行 使 担 保 物 权的 情 况 仅 发
16、生 于 物 归 债 务 人 所 有 的 情 形 。 保 证 人 与 提 供 担 保 物 的 第 三 人 在民 法 上 没 有 地 位 的 差 别 , 他 们 均 有 代 位 权 , 物 的 担 保 与 人 的 担 保 均 具 有对 债 权 的 补 充 性 , 没 有 先 诉 后 诉 之 分 。 故 债 权 人 有 选 择 由 提 交 担 保 物 的 第三 人 或 者 由 保 证 人 清 偿 的 权 利 , 相 反 , 保 证 人 没 有 先 诉 抗 辩 权7。顺序说认为: 二 是 物 的 担 保 涉 及 全 部 债 权 , 同 时 保 证 也 涉 及 全 部 债 权 。在 第 一 种 情 形
17、中 , 保 证 人 肯 定 对 债 权 人请 求 首 先 保 证 利 益 没 有 抗 辩 权 , 因 为 保 证 人 的 确 负 有 保 证 责 任 , 而 债 权人 请 求 权 行 使 的 时 间 先 后 对 此 没 有 任 何 实 质 性 影 响 。 在 第 二 种 情 形 中 , 需 要 考 虑 保 证 人 是 否 享 有 抗 辩 权 , 因 为 当 物 的 担 保 与 保 证 同 时 完 整 性 地对 同 一 个 债 权 提 供 担 保 , 在 实 施 担 保 行 为 时 , 则 有 由 谁 实 施 、 谁 先 实施 的 问 题 。 从 物 的 担 保 与 保 证 设 定 的 功 能
18、而 言 , 显 然 , 物 的 担 保 较 之 保证 有 着 更 可 靠 的 保 障 功 能 。 罗 马 时 代 的 法 学 家 彭 波 尼 曾 经 明 确 指 出 : 以 物 担 保 比 以 人 担 保 具 有 更 强 的 保 障 性 。 ! % 因为 保 证 是 一 种 允 诺 , 没 有 任 何 的 物 质 利 益 直 接 被 债 权 人 所 控 制 。但是, 笔者认为, 当物的担 保与 保 证 同 时 完 整 性 地 为 债 权 提 供 担 保 时 , 它 们 各 自 的 保 障 功 能 是 大 小 已经 不 重 要 , 重 要 的 是 最 大 程 度 上 实 现 债 权 利 益 、
19、在 最 小 范 围 内 降 低 债 权利 益 得 不 到 实 现 的 风 险 。 因 此 , 在 该 情.形 下 , 保 证 人 抗 辩 权 依 具 体 情 形 而 具 体 分 析 : ( 1) 在 当 事 人 对 物 的 担 保与 保 证 同 时 并 存 时 如 何 实 施 担 保 行 为 有 约 定 的 存 在 , 依 约 定 处 理 。 如 果约 定 物 的 担 保 实 施 在 先 , 则 面 对 债 权 人 首 先 实 施 保 证 责 任 的 请 求 , 法 律应 当 赋 予 保 证 人 以 抗 辩 权 ; 如 果 相 反 , 则 保 证 人 没 有 抗 辩 权 。 ( 2) 在 当事
20、 人 没 有 约 定 的 情 况 下 , 应 当 依 设 定 物 的 担 保 或 保 证 的 时 间 先 后 来 确 定 保证 人 抗 辩 权 。 当 物 的 担 保 设 定 在 先 时 , 法 律 应 当 赋 予 保 证 人 打 开 债 权 人首 先 实 施 保 证 承 担 保 证 责 任 的 抗 辩 权 ; 当 保 证 设 定 在 先 , 物 的 担 保 设 定在 后 时 , 保 证 人 没 有 抗 辩 权 , 相 反 , 债 权 人 有 选 择 权 , 既 可 要 求 保 证 人首 先 承 担 保 证 责 任 , 也 可 首 先 要 求 实 现 物 的 担 保 利 益 。概 括 之 ,
21、在 物 的 担 保 与 保 证 同 时 并 存 时 , 当 事 人 对 保 证 人 抗 辩 权 有 约 定的 , 法 律 应 当 支 持 。 在 当 事 人 没 有 约 定 的 情 况 下 , 保 证 人 抗 辩 权 发 生 的条 件 之 一 是 物 的 担 保 与 保 证 同 时 均 完 全 覆 盖 整 个 债 权 ; 条 件 之 二 是 保 证的 设 定 在 物 的 担 保 之 后 。结 论在 担 保 制 度 中 , 保 障 债 权 人 利 益 是 其 根 本 目 的 , 但 是 , 任 何 法 律 制 度 必须 牢 牢 建 立 在 是 任 何 社 会 普 通 成 员 的 利 益 均 能
22、够 各 得 其 所 !的 价 值 判 断上 , 因 此 , 保 证 担 保 中 如 何 认 识 、 架 构 和 规 范 保 证 人 抗 辩 权 制 度 , 同 样是 十 分 重 要 的 。 对 保 证 人 抗 辩 权 制 度 的 理 性 分 析 , 不 仅 基 于 制 度 的 现 实性 , 更 是 基 于 渊 源 于 罗 马 法 发 展 于 近 现 代 私 法 的 法 学 理 性 和 权 利 观 念 。参 考 文 献 :#1 意 贝 卡 利 亚 论 罪 与 刑 罪 M 北 京 : 中 国 大 百 科全 书 出 版 社 #2 法 泰 德 萨 米 公 有 法 典 M 北 京 : 商 务 印书 馆
23、, 1982#3 英 彼 德 斯 坦 、 约 翰 香 德 西 方 社 会 的 法 律 价.值#Z4 美 A L 科 宾 科 宾 论 合 同 M 北 京 : 中 国 大百 科 全 书 出 版 社 , 19975 史 尚 宽 民 法 总 论 M 台 湾 , 19906 周 楠 罗 马 法 原 论 M 北 京 : 商 务 印 书 馆 19947 印 海 林 、 常 敏 债 权 担 保 的 方 式 和 应 用 M 北 京 : 法 律 出 版 社 , 1998#8 王 利 明 、 崔 建 远 合 同 法 新 论 总 则 M 北 京 :中 国 政 法 大 学 出 版 社 , 1996#9 优 士 丁 尼 法 学 阶 梯 M 北 京 : 商 务 印 书 馆 ,1989( 责 任 编 辑胡 梅 娜
