1、第五章 行政法与行政诉讼法第一节 概论一、行政主体行政主体是指，享有公共行政权力，能够以自己的名义独立从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。在我国，行政主体可以分为两大类：行政机关；法律、法规授权的组织（又称为“被授权的组织” ） 。二、具体行政行为和抽象行政行为(一)抽象行政行为的概念与特征“呈文件性质！”它是指国家行政机关对不特定的人或事制定具有普遍约束力的行为规范的活动。如:制定行政法规、行政规章，发布具有普遍约束力的决定、命令等。抽象行政行为具有以下特征:(1)对象的普遍性。即以普遍的、不特定的人或事为行为对象，其针对的是某一类人或事，而非特定的人或事。(2)效力的普
2、遍性和持续性。即抽象行政行为对某一类人或事具有普遍约束力，并且不仅适用于当时的行为或事件，而且适用于将来发生的同类行为或事件。(3)不可诉性。抽象行政行为不能成为行政诉讼的对象。例如：某市政府作出在市区内禁止燃放烟花爆竹的决定（二）具体行政行为具体行政行为是指具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员在实施行政管理活动、行使行政职权中就特定事项对特定的公民、法人和其他组织的权利、义务作出的单方行政职权行为。具体行政行为的特征：突出特征 特定性 单方性 外部性具体含义 是针对特定事项与特定 人做出的行为 基于行政主体单方意志便可成立 行政主体对外而非对内实施职权区别对象 抽象行政行为 行政合同行为
3、 内部行政行为（行政处分）【 真 题 回 顾 】抽 象 行 政 行 为 是 指 行 政 机 关 。 A 针 对 特 定 的 人 制 定 出 来 的 具 有 特 定 约 束 力 的 行 为 规 则B 针 对 不 特 定 的 事 制 定 出 来 的 具 有 普 遍 约 束 力 的 行 为 规 则c 针 对 特 定 的 人 或 事 制 定 出 来 的 具 有 普 遍 约 束 力 的 行 为 规 则D 针 对 不 特 定 的 人 或 事 制 定 出 来 的 具 有 普 遍 约 束 力 的 行 为 规 则第二节 行政处罚一、行政处罚的原则处罚法定原则公正公开原则原则 处罚与教育相结合原则一事不再罚原则【
4、预测考点】某蔬菜食品公司因销售假酒，被工商局处以罚款 5000 元，停业整顿的行政处罚。工商局的上述处罚：行政处罚法A.是错误的，只能实施停业整顿的处罚B.是错误的，只能实施罚款 5000 元的处罚C.是正确的，不违反一事不再罚的原则D.是错误的，只能在停业整顿与罚款中选择一种实施处罚二、行政处罚的种类与设定 （一）行政处罚的种类 1种类（6+n）警告罚款没收（违法所得、非法财物）责令停产停业暂扣或吊销许可证、执照行政拘留 通报批评n：法律、行政法规规定的其他种类 劳动教养驱逐出境【预测考点】根据行政处罚法的规定，下列关于行政拘留的说法正确的是：A行政法规可以设定行政拘留的处罚 B县级人民政府
5、可以决定对违法的相对人实施行政拘留C省级人大制定的法规可以设定拘留的行政处罚D市辖区公安分局有权决定对违反治安管理的相对人实施拘留（2）行政处罚的设定创设权 具体规定权法律 6+n 且对限制人身自由的行政处罚创设享有专属权行政法规 6+n 限制人身自由地方性法规 6 限制人身自由（=行政拘留）吊销企业营业执照部门规章 警告、一定数量罚款（国务院规定上限）地方规章 警告、一定数量罚款（省级人大常委会规定上限）上位法有设定的，下位法不得再设定，但是可以在上位法设定的范围内作出具体规定三、行政处罚的实施机关与适用 1实施机关行政机关：有处罚权的国务院或者经国务院授权的省级政府可以决定一个行政机关行使
6、有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。被授权组织：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织事业组织被委托组织，条件 技术人员技术条件（如需要）2适用处罚折抵行政拘留 刑期（拘役、有期徒刑）行政罚款 罚金四、行政处罚的程序1决定程序条件 事实确凿、法律依据；警告或罚款（公民 50 元以下组织 1000 元以下）简易程序程序 表明身份；说明理由；听取陈述申辩；作出书面决定（可 1 人）条件 除简易程序外的情形一般程序程序 简易程序+调查检查（2 人） ；负责人决定（1 个、集体）条件 责令停产停业；吊销许可证或执照；较大数额罚款听证程序 程序 告知3 日内申请7
7、 日前通知公开进行(涉密除外)案外人主持质证听证笔录（参照，是行政处罚的证据之一）不说明理由 or 不听取陈述申辩，行政处罚决定不成立。【真题回顾】听证制度是指行政机关在作出影响相对人权利义务的决定之前，举行有（ ）参加的会议，听取其意见，接受其提供的证据材料，并可与之辩论、对质，然后根据核实的材料作出行政决定的一种较正式、严格的程序制度。A相对人 B利害关系人 C行政机关负责人 D证人2执行程序当场收缴罚款20 元以下罚款简易程序下不当场收缴事后难以执行的（公民 50 以下组织 1000 以下）当场收缴罚款简易程序、一般程序下边远水上交通不便地区 + 向指定银行缴纳确有困难 + 当事人提出执
8、法人员应出具省级财政部门统一制发的罚款收据，否则相对人有权拒绝缴纳。执法人员 2 日内将罚款交行政机关（水上的抵岸 2 日内） ，行政机关 2 日内交银行。罚款，逾期每日加收 3%的罚款行政强制措施 将查封、扣押的财物拍卖或将冻结的存款划拨（ 法律 规定）申请法院强制执行 【预测考点】根据行政处罚法的规定违法事实确凿且有法定依据，对公民处以( )以下罚款的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。A、l00 元 B、20 元 C、200 元 D、50 元第三节 行政许可一、概述1.概念：申请 审 查 批 准（特定权利）特征：依申请 管理性 外部性 授益性。2基本原则依法许可原则 公开公平公正原则
9、便民原则 程序保障原则信赖保护原则 禁止转让原则 法律监督原则二、行政许可的设定1。设定许可的主体及规范性文件主体 全国人大、 常委会 国务院省、较大市级人大、常委会省级政府 规范性文件 法律行政法规决定（临时） 地方性 法规地方政府规章（临时）较大市政府规章部门规章其他规范性文件2设定程序起草 起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明评价 设定机关： 应当 定期评价第 13 条及时修改废止实施机关： 可以 评价，并向设定机关报告意见相 对 人：可以向设定机关、实施机关提出意见建议授权停止实施 省级政府：对行政法规设定的经济事务行政许可第 13 条报国务院批准本省停止
10、实施三行政许可的实施机关行政机关：有行政许可权的被授权组织：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织被委托组织：行政机关委托其他行政机关四、听证听证事项法律、法规、规章规定的应当听证的事项（依职权）行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大事项（依职权）直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的事项（依申请）事前告知/5 日申请/20 日组织听证程序7 日前通知或公告公开进行（但涉密除外）案外人主持质证：审查人 v 申请人、利害关系人听证笔录：案卷排他性原则（根据听证笔录做出行政许可）第四节 行政复议1行政复议的概念和原则1行政复议：相对人的申请上级行政机关对下级行政机关具体行政行为的合法性、合理
11、性进行审查2基本原则：合法、公平、公开、及时、便民。2行政复议范围确立方式： 混合式概括式列举式1概括式：具体行政行为的合法性、合理性具体行政行为（包括事实行为）合法性、合理性合法权益2列举式肯定性列举 行政处罚； 行政合同；行政强制措施； 违法要求履行义务；行政许可； 不履行保护公民人身权、财产权、受教育权的职责；行政确认； 行政给付。侵犯企业经营自主权； 其他具体行政行为否定性列举 内部行为行政调解行政仲裁3行政复议机关（被申请人的上一级行政机关）国 务院工作部门省 （自治区、直辖市） 工作部门地区行署 市 （自治州、设区的市）工作部门县 （自治县、不设区的市、市辖区）工作部门 区公所街道
12、办 乡 （镇、民族乡）居委会 村委会一般管辖（一级政府和工作部门作为被申请人） 一级政府上一级政府 业务指导 同级政府工作部门 上级部门垂直领导上级部门（安全、海关、国税、外汇管理、金融）行政诉讼省级政府、国务院部门省级政府、国务院部门 国务院终局裁决 5行政复议机构各级政府及工作部门的法制机构【预测考点】1、对山东省政府作出具体行政行为不服的，可向（ ）申请复议，对复议决定不服的，可（ ） 。A、国务院；提起行政诉讼 B、省政府；提起行政诉讼或向国务院申请行政复议C、国务院；终局裁决 D、省政府；提起行政诉讼【答案】D。解析：行政复议法第 14 条对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的
13、具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。题目中对浙江省的具体行政行为不服，应向浙江省政府提出复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。2张某对朝阳区国税局的行政处罚决定不服，复议机关应该是（ ）A朝阳区国税局 B朝阳区人民政府 C北京市人民政府 D北京市国税局3. 某市某区人民政府决定将区建材工业局管理的国有小砖厂出售，小砖厂的承包人以侵犯其经营自主权为由提出行政复议申请。本案的行政复议机关应当是下列哪个（ ）A市国有
14、资产管理局 B市经济贸易局 C市人民政府 D区人民政府【答案】C。解析：行政复议法第 13 条第一款规定：“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议”4、对县级以上地方各级政府工作部门的具体行政行为不服的，申请人（ ）A、应向该部门的本级人民政府申请行政复议B、应向上一级主管部门申请行政复议C、应向该部门申请行政复议D、可以向该部门的本级人民政府或上一级主管部门申请复议【答案】D。解析：行政复议法第 12 条第一款规定：“ 第十二条 对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部
15、门申请行政复议。 ”D 项为正确答案。四、行政复议期间【预测考点】公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯了其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起（ ）日內提出行政复议申请，但是法律规定的申请期限超过的除外。A、90 B、60 C、30 D、15【答案】B。 行政复议法第九条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。 因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。 ” 第五节 行政诉讼一、行政诉讼法第条规定：人民法院审理行政案件，对具体行
16、政行为是否合法进行审查。 【预测考点】1人民法院审理行政案件，是审查具体行政行为的( )。A、合法性 B、合理性 、适当性 D、合法性与合理性2. 对下列政府行为提起行政诉讼，人民法院依法不能受理的是：A县公安局违反治安管理处罚法规定对某人滥用处罚权B县政府制作某商品禁售的文件 C专利权未到期限被县政府专利主管部门取消专利权D县工商局违反法规收取管理费二、行政诉讼的管辖级别管辖基层人民法院 第一审行政案件确认发明专利权案件和海关处理的案件对国务院各部门或省、自治区、直辖市政府具体行政行为提起诉讼的案件中级人民法院 本辖区内的重大、复杂案件：（）被告为县级以上人民政府，但以县级人民政府名义办理不
17、动产物权登记的案件可以除外；（）社会影响重大的共同诉讼，集团诉讼案件；（）重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件；（）其他重大、复杂案件。高级人民法院 本辖区内重大、复杂的第一审行政案件最高人民法院 本辖区内重大、复杂的第一审行政案件地域管辖一般地域管辖 最初作出具体行为的行政机关所在地人民法院（原告就被告）经复议的选择管辖复议机关改变了原具体行政行为的， （1）作出原具体行政行为的行政机关所在地人民法院（2）复议机关所在地的人民法院管辖因不动产提起诉讼 不动产所在地人民法院（专属管辖）特殊地域管辖限制人身自由的行政强制措施（1）被告所在地；（2）原告所在地管辖（原告户
18、籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地）【预测考点】1、经复议机关复议，复议机关改变原具体行政行为的， （ ）是被告，由( )所在地法院管辖。 A原机关或复议机关 B复议机关 C复议机关的上级机关 D原机关【答案】第一空选 B。理由：行政诉讼法第 17 条规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。第二空选 A。理由：管辖的一般原则是原告就被告，所以复议机关所在地法院可以管辖；另外由原机关所在地法院管辖是为了方便原告诉讼。2、张某家住北京市东城区，在朝阳区有一处商业用房，市拆迁办（在西城区）决
19、定对其房屋拆迁，张某不服，诉至法院，应由（ ）受理。A朝阳区法院 B东城区法院 C西城区法院 D以上三个法院都可以【答案】A3、王某户籍所在地是甲市 A 区，工作单位所在地是甲市 B 区。2002 年 1 月王某在乙 市出差时因涉嫌嫖娼被乙市 A 区公安分局传唤，后被该公安分局以嫖娼为由处以罚 款 500元。在被处罚以前，王某被留置于乙市 B 区两天。经复议王某对罚款和留置措施提起行政诉讼。下列哪一法院对本案没有管辖权?A甲市 A 区人民法院 B甲市 B 区人民法院C乙市 A 区人民法院 D乙市 B 区人民法院【答案】B三、行政诉讼的被告1. 被起诉人必须是被诉具体行政行为的实施者（“谁行为，
20、谁被告” ） 。2. 行为实施者必须具有行政主体资格（“谁主体，谁被告” ） 。行政主体必须拥有法律、法规或规章授予的行政权力. 【预测考点】根据行政诉讼法规定，相对人对具体行政行为不服直接向人民法院提起诉讼，应当在知道作出具体行政行为之日起（ ）内提起，法律另有规定的除外。A、15 日 B、30 日 C、2 个月 D、3 个月四、行政诉讼证据和举证责任被告 原告（第三人）举证责任 具体行政行为 合法认为原告超过起诉期限具体行政行为 存在起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料（初步证明责任）依申请行为的不作为案件，提出申请的证据。但被告登记制度不完备除外行政赔偿诉讼，造成损害的事实收到
21、起诉状副本 10 日内提交 开庭前 法院指定的交换证据之日举证期限正当事由10 日内申请延期，该事由消除后 10 日内提交正当事由申请延期，在法庭调查中提交【真题回顾】在行政诉讼中， （ ）对作出的具体行政行为负有举证的主要责任。A原告 B证人 C被告 D鉴定人五、行政诉讼的法律适用依据 法律、法规（行政法规、地方性法规、自治条例单行条例） 无条件适用参照 规章（部门规章、地方政府规章） 有条件适用，1 个参考 其他规范性文件 类似参照援引 最高法院的司法解释 类似依据1. 法律、法规是行政审判的依据。所谓行政审判的依据是指人民法院审理行政案件，对具体行政行为合法性进行审查和裁定必须遵循的根据。 2. 规章的参照适用。规章包括部门规章和地方政府规章两种。【预测考点】行政诉讼中，人民法院审理行政案件，可以参照（ ） 。A、法律 B、行政法规 C、地方性法规 D、规章【答案】D。解析：行政诉讼法第 53 条规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。
