1、 劳动争议处理几个疑难问题研究 劳动争议处理几个疑难问题研究劳动争议处理几个疑难问题研究劳动争议处理几个疑难问题研究摘 要随着经济体制改革和劳动制度改革的不断深入开展，目前我国各类劳动争议的数量急剧增加，且争议内容十分复杂，极易与民事争议、行政争议、人事争议相混合。加之目前我国劳动争议相关立法不尽完善，劳动争议处理制度存在诸多缺憾，导致现实生活中劳动争议案件的解决困难重重，因此，完善劳动争议立法和改革现行劳动争议处理体制，已是迫在眉睫的焦点问题。 关键词劳动争议 劳动争议案定性 申请仲裁时效 先裁后审 一、关于劳动争议范围的界定及定性问题我国目前处理劳动争议的直接法律依据有二个，其一是劳动法；
2、其二为中华人民共和国企业劳动争议处理条例（以下简称企业劳动争议处理条例）。除此之外，还有原劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见，以及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释等。依照上述法律，条例、意见及解释的规定，我国现阶段各种劳动争议处理机构受理劳动争议的范围有：我国境内的企业及个体经济组织与职工之间发生的劳动争议；国家机关、事业单位、社会团体与本单位建立了劳动关系的职工之间发生的劳动争议。具体包括下列几种争议：劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因
3、追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷 .目前在司法和实践中劳动争议范围的界定和准确定性主要涉及以下问题：1.双重劳动关系产生的纠纷如何定性。我国目前大量存在双重劳动关系，即一个劳动者具有双重职工身份和享有两个劳动关系。双重劳动关系或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定劳动关系，另一个却是事实上的劳动关系 .司法实践中，劳动者与用人单位发生劳动纠纷，无法确定谁是承担责任的用工单位。如隐性就业的职工由于与新的用工单位没有签订劳动合同，该用工单位不依法支付劳动报酬，提供劳动条件和待遇，导致下岗职工不能享受应有的权利，一旦发生劳动争议，原单位和新单位都推诿责任，使劳
4、动争议的处理难以顺利进行。而现行劳动争议处理相关法律、规定对双重劳动关系发生的纠纷解决并未作明确规定。笔者以为，对此可以借鉴和推广实务界的办案经验，即下岗职工隐性就业未与原单位解除劳动关系的，当其与新的用人单位发生争议时，应当按雇佣劳务关系对待，劳动争议仲裁机构可不予受理，即直接由法院进行处理；而当其与原单位因劳动权利义务相关问题产生的纠纷则属于劳动争议，按劳动争议处理程序进行处理；离退休人员退出工作岗位后发挥余热再就业，虽然他与原单位已没有劳动关系，但是由于其正在享受国家的养老保险待遇，故新的用人单位无须为他缴纳社会保险金，因此发生争议也应按雇佣关系处理 ，该种类型案件也不属劳动争议仲裁委员
5、会受理范畴。 2.游离在现行法律规定之外的劳动关系能否按劳动争议处理。我国现实生活中，还有大量的劳动争议不在现行劳动争议的处理范围之内，导致这部分劳动者发生劳动争议，状告无门，无法可依，合法权益不能受到法律保护。例如，律师与律师事务所因劳动报酬或相关劳动权利义务发生纠纷，能否定性为劳动争议？教师同学校因劳动权利义务发生争议该如何解决？国家机关、事业单位中既不属于公务员也不属于合同工的劳动者与用人单位发生劳动权益纠纷又该如何解决？上述争议都不属于现行劳动争议处理法律、法规所规定的范围，这些劳动者受到用人单位侵权时，由于和用人单位的劳动关系不属于劳动法第 2 条规定的范畴，劳动争议仲裁机构和人民法
6、院都无法按劳动案件进行处理，导致大量的劳动者不受劳动法的保护。上述问题十分棘手，同时也反映出我国劳动法适用范围仍不够宽泛，因此笔者建议劳动争议处理范围应扩大到除公务员之外所有的劳动纠纷。 3.劳动争议与劳务争议如何划分。由于二者皆涉及劳动者的财产权利和经济利益。极易混淆的是劳动合同中的工资与各种劳务合同（如加工承揽、运输、保管、出版合同）的劳动报酬，二者都是劳动者提供劳动，对方当事人支付劳动报酬。由于它们极为相似，难免为争议的定性带来困惑。特别是目前我国合同法并未给其正名的雇佣合同，实际上仍作为民事关系予以调整。一种雇佣关系是当事人一方在一定时期或不定期内为另一方当事人提供特定或不特定劳动且接
7、受对方支付报酬，目前最为典型的是保姆、家教等劳动关系；另一种是雇佣合同中的雇佣关系如店主雇佣店员、私人建筑队雇请民工、个体工商户雇请帮手、学徒，明显属于劳动法调整范畴。因此，目前的雇佣合同很难一概而定为是属于民法调整的范畴，还是劳动法所调整的范畴。因此在立法不完善、雇佣合同尚未正名的情况下，极易出现“两不管 ”情况，即劳动争议处理机构与民事争议处理机构相互推诿，以致当事人的合法权益得不到及时保护。如何解决该问题，笔者以为，应以争议双方当事人是否建立劳动法意义上的劳动关系为标准，建立有劳动关系且用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险金，并在劳动行政管理部门对劳动合同鉴证备案的一律适用劳动法和企业劳动
8、争议处理条例，该类争议应定性为劳动争议，其中当然包括部分雇佣合同产生的争议。对于事实劳动关系，可按照劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见执行，也适用劳动法相关规定。对于符合劳动合同法律规定的实质要件的事实劳动关系，责令用人单位与劳动者补签合同及办理相关手续；对于非法用工而形成的劳动关系，则依法撤销事实劳动关系，并追究法律责任。事实劳动关系纠纷之处理最高人民法院的司法解释也持收案处理的肯定态度 .综上所述，欲做到正确划分劳动关系和劳务关系，笔者以为在司法实践中必须把握以下定性标准：当事人是否特定，劳动争议的当事人特定为职工与用人单位之间。当事人之间是否有特定的行政隶属关系。在劳动争议中劳动者必
9、须是用人单位的成员，而民事争议双方当事人无特殊身份关系，无须一方是另一方单位中的成员，双方当事人不存在管理与服从的关系。两种争议适用的法律不同，解决的方式也不同。司法实践中的劳动争议处理，不论当事人是否愿意，仲裁是诉讼的必经前提阶段，人民法院只受理对仲裁机构的仲裁裁决不服的案件。而民事争议中，双方当事人可以自由选择“仲裁” 或“诉讼”方式，并且仲裁必须经双方达成协议才可提起。 4.劳动争议的受案范围不应涵盖社会保险行政争议。这即涉及到劳动争议与行政争议的区分问题。社会保险行政争议是指社会保险经办机构在依照法律、法规及有关规定经办社会保险事务过程中，与公民、法人或者其他组织之间发生的争议 .社会
10、保险争议在劳动和社会保障部颁发社会保险行政争议处理办法之前，由于该种争议是基于劳动关系而产生的，故 1993年 6 月国务院发布的中华人民共和国企业劳动争议处理条例，规定了企业与劳动者之间因执行国家有关社会保险、福利的规定而产生的争议，属于劳动争议的范围。1994 年 7 月国家颁布劳动法有关劳动争议的处理条文，也将社会保险争议涵盖于劳动争议之中。因此，社会保险争议是从劳动争议中分离出来，随经济发展和社会保险立法的完善而独立形成的一种独立于劳动争议之外的行政争议。社会保险争议与劳动争议曾共存一体，适用同样的法律法规，都是基于劳动关系而产生的争议。但社会保险争议独立于劳动争议范围外后，该种争议发
11、生了质的变化，与劳动争议的不同之处主要体现在以下几个方面：当事人不同：劳动争议发生在用人单位和职工之间，而社会保险争议发生在社会保险经办机构和公民、法人或其他组织之间，显然，社会保险争议当事人的范围比劳动争议当事人范围要宽广，不仅包括职工，并且包括非职工以及法人，其他组织之类的主体。争议的性质不同。劳动争议属于当事人关于劳动权利和义务的争执，当事人争议的标的必须是属于劳动关系中的权利和义务 ；而社会保险争议则属于当事人之间因经办社会保险事务（登记、变更或注销及审核、缴费、享受待遇不公平等）发生的争议，而经办机构是法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理社会保险事务的工作机构 .可见社会保
12、险经办机构属劳动行政部门的下属机构，因此，社会保险争议显然应归属于行政争议范畴之中。解决争议的途径不同。社会保险行政争议可采用当事人申请复查、行政复议及行政诉讼解决，而劳动争议只能通过劳动仲裁和法院审判解决。适用法律不同。社会保险争议解决适用行政诉讼法和社会保险行政争议处理办法等法律法规，而劳动争议的解决则适用民事诉讼法和企业劳动争议处理条例及相关司法解释。 劳动争议案件的准确定性是正确处理劳动争议必须解决的前提问题，除上述问题外，实践中有些争议尽管内容涉及劳动问题，但由于当事人不具有特定性，因此也应排除在劳动争议之外，如国家行政机关与公务员之间发生的人事争议，劳动者之间在劳动过程中发生的争议
13、，劳动者或企业与劳动行政部门在劳动行政管理中发生的争议，劳动者或企业与劳动服务主体在劳动服务过程中发生的争议等都不属于劳动争议。 二、关于法律、法规等对劳动争议当事人申请仲裁的时效协调问题根据劳动法第 82 条的规定：“提出仲裁的一方应当自劳动争议发生之日起 60 日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”。如何理解该条规定及在司法实践中应怎样运用，目前在理论和实践中分歧较大。从司法实践中看，为数不少的劳动争议案件常因为当事人超过“60 日” 的时限，向有管辖权的劳动争议仲裁委员会提出申请仲裁，而劳动争议仲裁委员会则以劳动法第 82 条规定为理由拒不受理；当事人起诉到法院，在最高人民法院的新司法解
14、释未出台之前，法院一般又以未经仲裁为由不予收案；导致当事人“告状无门 ”的现象屡有发生。解决该问题涉及到目前劳动立法的完善，劳动者法律意识的提高以及现有法律、法规相互配套协调问题。 2.劳动法第 82 条需澄清的问题。上述表明，对劳动争议的仲裁时效起点计算问题，是协调劳动法、条例及意见的关键所在，意见第 85 条对劳动法第 82 条的解释是不科学的，是对劳动法的相关规定之片面理解。其后果必然导致劳动争议时效过短，加之劳动法第 82 条并未规定仲裁时效的中止和中断，无疑会给当事人行使申诉权带来阻碍，尤其是劳动者一方的合法权益得不到保护，这显然是与劳动法立法主要宗旨相反的。由此可见，意见第 85
15、条的规定以否定条例第 23 条的规定，作为对劳动法第 82 条的司法解释显然是行不通的。如果从法理上看，它与民法通则关于时效的规定也是不一致的。我国历来立法一直把当事人知道或应当知道权利被侵害之日作为计算时效的起点 ，而意见却以“争议发生之日”作为计算时效的起点，是立法上少见的。“发生争议” 与“知道或应当知道”是两个截然不同之用语，意见的解释明显犯了逻辑错误。因此，无论是从劳动法的立法主旨，还是从法理、逻辑、文义解释看，意见第 85 条之规定都是不合理和不科学的，不是劳动法第 82 条的本意。 综上所述可知，条例第 23 条的规定：“当事人应当从知道或者应当知道之日起 6 个月内，以书面形式
16、向仲裁委员会申请仲裁”，作为对 劳动法第 82 条的补充更为科学。该条第 2 款同时对仲裁时效的中止和中断作了规定，即：“当事人因不可抗力或者其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”。由上述看出， 条例第 23 条对申请仲裁时效计算的起点，中止、中断事由的规定，是较完善和科学合理的。因此，笔者以为以“6 个月” 的时限作为计算时效起点能及时保护当事人的合法权益，保证他们行使诉权，其理由如下：以当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算仲裁时效，是与民法通则关于诉讼时效的规定相一致的。民法通则在我国执行已有数年，其时效规定应属较完善和科学，作为劳动争议诉讼时效没有必要另行一套
17、。以当事人在“6 个月 ”时间内行使仲裁申请权，显然比 “60 日”内行使该权利在时间上更有保证。因为劳动者可能并不敢或不愿与用人单位发生争议，或者最初采用的只是同用人单位协商、调解方式，这些方式很容易超过“60 日” ，劳动者一方则因此而丧失了诉权。 以 60 日作为仲裁时效期限易给用人单位规避法律带来机会。往往用人单位会故意拖延解决问题的时间，等 60 日到期，再通知劳动者不能解决，结果让劳动者坐失良机，丧失了向仲裁机构申请仲裁的申诉权。以“6 个月” 作为诉讼时效期限能最大限度避免劳动者申诉权和起诉权两权皆落空，“告状无门” 的现象发生。劳动者在 6 个月的时间内分别行使仲裁申诉权和诉讼
18、权的可能性比 60 日时限的可能性要大得多，这才符合劳动法第 82 条的立法原意。 综上所述，条例第 23 条的规定无论是从法律效力还是实践运用的优势上看都比意见第 85 条科学。笔者建议，我们在适用条例第 23条的同时，应对劳动法第 82 条进行适当修改或作出立法解释，而对于意见第 85 条的规定，鉴于其缺陷太多，应予取消，否则必将造成司法实践中适用劳动法第 82 条出现难以操作和陷入误区的状况。 3.仲裁时效的中止、中断和延长问题。劳动争议的仲裁时效发生中止、中断后，是否可以延长以及理由如何认定，条例持肯定态度。最高人民法院通过的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（以下简称司法解释
19、），虽对此有所涉及：“对确定已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。” 并未对“其他正当理由”作出具体解释，因此时效发生中止、中断的正当理由的确认权实际仍掌握在劳动行政管理部门，容易导致劳动争议仲裁机构规避法律，而拒不受理案件，这是司法解释的一大缺憾。鉴于劳动争议实践中已面临的困境，建议在我国劳动立法中，有必要参照和借鉴民法通则关于诉讼时效中止、中断和延长的规定，对劳动争议仲裁时效的中止、中断和延长作出明确规定；或者原则性规定“仲裁时效参照民法相关规定，但劳动法有特别规定的除外”。对于劳动争议仲裁时效中止的事由，立法也应当参照诉讼时效中止的事由作出规定，只限于因
20、不可抗力或其他障碍不能行使诉讼请求权，这里的“其他障碍” 是指除不可抗力使权利人无法行使请求权的客观情况。如一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加仲裁的。一方当事人丧失民事行为能力，尚未确定法定代理人。法人或其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。凡非由权利人主观上能够决定的，而在客观上行使权利人无法行使请求权的情况，都应认定为适用时效中止的其他障碍 .关于仲裁时效中断的事由，根据劳动争议的特殊情况，并参考民法通则的相关规定，可将下述几项规定为仲裁时效中断的理由：向对方当事人提出请求；向调解委员会申请调解；向仲裁委员会提出申诉；向有管辖权的行政机关申诉；对方当事人同意履行义务；因受暴力、威
21、胁或其他限制而不能或不敢申诉 .关于仲裁时效延长的事由，建议应参照民法规定授权仲裁机关在法定中止、中断事由之外，将某些特殊情形认定为仲裁时效延长的事由。 三、关于摒弃劳动争议处理实行 “先裁后审”制度问题按照劳动法第 77 条第 1 款的规定，当事人发生劳动争议后，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼，也可以协商解决。再依据劳动法第79 条的规定：当事人可向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的可以向人民法院起诉。上述二条规定，概括了我国劳动争议处理的四种方式：协商、调解
22、、仲裁、诉讼。其中协商采取自愿，调解也同样，仲裁可由一方先行提出，诉讼是最后一步。在目前司法实践中，一般都以仲裁作为诉讼解决的前提条件，人民法院只受理对裁决不服的劳动争议案件。由此，仲裁成了劳动争议处理的必经程序，造成大部分劳动争议案件已习惯于“先裁后审” 的做法。“先裁后审 ”劳动案件成为我国解决劳动争议的一大特点。对于司法实践中形成的该制度，笔者以为是不科学的。 1.“先裁后审”劳动争议缺乏法律依据。上述劳动法第 77 条中对四种处理方式采用的是并列式立法用语，当事人有权在其中选择任何一种方式解决争议。问题的关键在于对劳动法第 79 条应如何理解，直接关系到“先裁后审 ”制度能否存在。劳动
23、法第 79 条运用的是选择性用语“可以”，它是授权性规定，而非强制性规定，在此处并未使用“应当”、“必须”等强制性用语。 “一方当事人可以直接向仲裁机构申请仲裁”，不等于“一方当事人必须或应当向仲裁机构申请仲裁” 。由此可见，该条条款对当事人是否选用“仲裁” 方式解决争议是授权予当事人自由选择的权利。从劳动法第 79 条规定不难看出，协商、调解、仲裁三种方式都是当事人可以自由选择的方式，并没有规定当事人必须采用先行仲裁的方式。而目前司法实践中普遍采用先裁后审方式，究其根源，不外乎对劳动法第 79 条的误解。 2.违背了“仲裁自愿”的传统仲裁立法原则，从各国的仲裁立法史来看，多是采取当事人自愿将
24、争议提交仲裁机构仲裁的原则。从“仲裁” 概念的本意看，也是由争议双方当事人自愿将他们之间的争议提交第三人（或机构）作出公正的裁决。我国合同法及仲裁法对经济争议、民事争议都是采用当事人自愿提交仲裁原则。劳动争议的强制仲裁原则除缺乏法律依据外，在法理上也是缺乏依据的，其在司法实践中采用显然不合宜，因此，我国入世后对劳动争议处理方式亟待法律明确规定。 3.“先裁后审”造成司法成本的浪费。劳动争议案件采用“先裁后审 ”制，并且强制仲裁，造成司法成本过高，是一种得不偿失的做法。一方面，劳动者往往因缴纳不起仲裁受理费用而无法行使申诉权，同时也丧失了起诉权。另一方面也造成劳动行政部门机构庞大，人浮于事，浪费
25、财力。且大多数案件还得再过法院受理这一关，造成司法成本的巨大浪费。 4.“先裁后审”是劳动者一方“状告无门”的根源。 “先裁后审 ”制度的运用造成实践中常常出现超过仲裁时效（60 日），但并未超过诉讼时效的情况。但由于劳动争议的习惯解决方法是必须先行仲裁，对裁决不服者，法院才予以受理，结果导致当事人（特别是劳动者一方）“状告无门” ，在丧失申请仲裁权的同时也丧失了起诉权，这对于当事人来说是极不公平的，也对劳动法的实施带来阻碍。虽然新出台的司法解释对此已作出受理的规定 ，但长期以来已给劳动者造成的权利受侵害无处申诉的后果，若不经过立法加以规定，都将是无法挽回的损失。 综上所述，我国劳动争议处理机
26、构通行的“先裁后审” 处理劳动争议案件的做法，既缺乏法律依据，也缺乏理论依据，且给当事人行使诉权带来极大阻碍，是不符合市场经济对劳动立法的要求的。对于这种在司法实践中自发形成的制度应予以取消，严格依照仲裁自愿原则，适应我国加入)【论文摘要】 在金融危机、国际贸易壁垒不断升级、通胀、人民币升值、环保、税收政策调整等诸多压力下，珠三角的加工贸易陷入前所未有的困境。面对产业转型和升级以及国内区域经济竞合的新格局，中山加工贸易将何去何从？政府又该制定什么样的产业发展政策呢？首先必须清楚中山加工贸易与经济增长的关系如何。本文运用加工贸易增值系数和加工贸易对中山 GDP 的贡献率来分析中山加工贸易与经济增
27、长的关系。 【论文关键词】 中山市 加工贸易 经济增长 一、引言 作为贸易方式之一的加工贸易，在改革开放 30 年来，从无到有，从小到大，对吸引外资、对外贸易、就业、税收、技术进步，乃至整个国民经济都产生了巨大影响。 从广义上讲，加工贸易是外国的企业（通常是工业发达国家和新兴工业化国家或地区的企业）以投资的方式把某些生产能力转移到东道国或者利用东道国已有的生产能力为自己加工装配产品，然后运出东道国境外销售。这种跨越国界的生产加工和销售，成为加工贸易的显著特征，即“两头在外” 。主要包括来料加工、来件装配、进料加工、出料加工和补偿贸易。 从狭义上讲，加工贸易是部分国家为了扩大对外贸易或吸引外商直
28、接投资，采取了对以来料或进料方式进口的原材料、零部件由海关实行保税监管进口，成品返销境外的办法。 我国的加工贸易主要以来料加工和进料加工为主。所以，在分析中山市加工贸易对经济增长的数据统计和分析都是建立在狭义范围之上的。 加工贸易是中山外向型经济的源泉和动力。2000 年以来，中山的对外贸易得到了突飞猛进的发展，进出口贸易额屡创新高。2000 年2007 年期间，从 60.89 亿美元上升到 246.63 亿美元，增长率高达 305%。其中，进口总额从 24.12 亿美元增长到 73.66 亿美元，出口总额从 36.77 亿美元增长到 172.97亿美元，在广东省名列前茅。中山对外贸易能取得如
29、此瞩目的成绩，主要得益于加工贸易的蓬勃发展。 下面分别运用加工贸易增值系数和加工贸易对中山 GDP 的贡献率来分析中山加工贸易与经济增长的关系。 二、中山市加工贸易增值系数分析 加工贸易增值系数是衡量中山市加工贸易创汇水平的质量指标，增值系数的提高表明加工贸易在质量上的扩张。 加工贸易增值系数=加工贸易出口额/加工贸易进口额 现对中山市 2000 年2007 年数据进行整理，得出其加工贸易增值系数，见表 1： 从表 1 知道，从 2000 年开始，除了 2003、2004 两年有所回落外，中山市加工贸易增值系数逐年提高。这表明，中山市的加工贸易的质量是逐年扩张，逐年转好。 三、中山市加工贸易拉
30、动度分析 加工贸易对经济增长的拉动作用可以通过开放经济条件下的简单凯恩斯模型测算，该模型建立在国民收入恒等式基础上，其基本形式为： 其中，Y， C， I， G， X 和 M 分别表示国内生产总值、消费需求、投资需求、政府购买支出、出口和进口，NE=X-M 表示净出口，表示增加值。当净出口增加时，对外贸易正向拉动国内生产总值增长，当净出口减少时，对外贸易对国内生产总值增长产生负拉动作用。由于净出口由加工贸易形成的净出口、一般贸易和其他贸易方式形成的净出口构成，上式又可以表示为: 根据上式，可以获得加工贸易对经济增长拉动作用的量化公式，即: =加工贸易净出口对 GDP 增长的贡献度*GDP 增长的百分点 根据以上公式，我们可以计算出中山市加工贸易对经济增长的贡献。2001 年2007 年中山市加工贸易对经济增长的贡献度和贡献率计算结果如表 2 所示： 表 2 中的计算结果表明： 第一，各年加工贸易净出口增加，加工贸易对经济增长的贡献度和拉动度都为正值，加工贸易正向拉动经济增长，因此，加工贸易净出口与中山市GDP 总体呈正相关的关系； 第二，2001 年2007 年加工贸易对中山市经济增长的年均贡献度为 50.83%，年均拉动度为 8.4%。加工贸易对中山市经济增长的贡献度和拉动度明显高于广东省的水平。由此可见，加工贸易对中山市经济增长起着十分重要的作用。
