1、 经济法主体的解构内容基于经济法理论的困境，从经济法的主体的后现代性，试图在方法论上现有经济法主体的形而上学倾向，并基础上论述了行业协会的经济法主体地位。 关键词：经济法主体解构行业协会 一、问题的 经济内容基于经济法理论的困境，从经济法的主体的后现代性，试图在方法论上现有经济法主体的形而上学倾向，并基础上论述了行业协会的经济法主体地位。关键词：经济法主体 解构 行业协会一、问题的经济法学界，是从事经济法理论的学者而言，在试图提炼经济法的范畴的也感到了种种的艰难与紧迫感。1而艰难和紧迫感不免使人产生困惑，这主要在两个：，经济法究竟能像传统法那样起的范畴，从而法的认同，而点也正是常常被法对经济法
2、独立的地位予以发难的制肘之处，这经济法学者孜孜以求的紧迫感之所在，这是相社会科学而言，法学可以说是最不自足的一门学科，纠缠于事实与规范之间的传统法而言，说基于此而的方法的尚以对其一以贯之的保守性和滞后性致命的威胁的话；那么新兴的经济法而言则将是致命的。 ，经济法是要像传统法那样的范畴才能证明的独立地位，或者说经济法有其它进路来的理论体系，而点，却常常为学者们所！2而之，笔者这是经济法学的方法问题，即经济法学者无一不在谈经济法与传统法的种种区别，但对经济法学的后现代性应关注，而使经济法理论的陷入了困境，当然经济法主体的如此。二、经济法主体的后现代性之维经济法学界对经济法的后现代性鲜有人提起，日本
3、福光家庆教授曾经济法是后现代法的观点。3不过却有学者对经济法的现代性了关注，该学者经济法在精神追求、背景依赖和制度建构的均现代性，4了经济法在理念、法益保护、产生基础等的特殊性并探讨了经济法在制度建构的政策性、自足性和可诉性等问题，以说明经济法与传统法的与差异，给人以无限的启示。而所谓“现代” ，后现代主义者和哈贝马斯等人的理解，从历史时期上讲是从文艺复兴开始，经启蒙运动到 20 世纪 50 年代，上指西方资本主义从产生，发展而走向现代化的过程。 “现代化”过程指商品化、城市化、官僚机构化和理性化的过程，过程构成了“现代世界” ，而“现代性”体现的是理性和启蒙的精神。5或者用韦伯的话来说，是“
4、世界的祛魅”过程，它了人们的思维和世界观，了人们的理性意识，了反宗教蒙昧迷信运动，催生了主体性意识，产生了现代的自由、平等、博爱等价值观念，所有为现代资本主义社会的产生了思想基础，它们也构成了哲学意义上的现代性的特征。而现代性观念的核心理性及主体性。6而与此契合的近代民法中的人“乃是根植于启蒙时代、尽地自由平等、既理性又利己的抽象的个人（abstrakte Einzelensh） ，是兼容市民及商人的感受力的经济人（h enius） ”7，即星野英一所谓的“强而智者” ，传统民法中的契约自由、所有权和过错责任的均是在基础上的。由此可见近代民法所体现的却是现代性的精神。当现代主义哲学的“理性”与
5、“主体”概念自我膨胀，登峰造极的时候，也从“抽象的人到的人”8变迁的过程，这是抽象人格所假定的理性主体是脱离环境的，并且有限理性的，抽象人格所假定的经济人也并非全知全能。当信息不对称、垄断、外部性和公共产品的所的市场失灵时，星野英一所谓的“愚而弱的人”便了，抵御强大的及其它巨型的经济结构，主体又了“从原子化的人到团体化的人”9的变迁过程，以传统民法的现代化。但由此却了与现代性精神的悖离，即与现代主义哲学的悖离。所谓“现代主义哲学” ，是指从笛卡儿开始的理性主义哲学、启蒙运动，19 世纪以康德、黑格尔为代表的德国古典哲学，马克思主义哲学，孔德的实证主义，20 世纪的马克斯韦伯的哲学，萨特的主义，
6、弗洛伊德的精神分析和哈贝马斯的交往理论等。然而其传统却是形而上学的，即所谓“逻各斯中心论” 。所谓“逻各斯中心论” （lgenteris） ，在德里达那里指的是以“在场” （presene）为中心的本体论，从柏拉图的“理念” 、笛卡尔的“我思” 、斯宾诺莎的“实体” 、黑格尔的“精神”到胡塞尔的“先验自我” 、分析哲学的“语言”和列维斯特劳斯的“结构”无一逻各斯的变种。德里达，传统的形而上学是以二元论或两极性为思想前提的，它将一系列概念、范畴对立起来，善对恶，对虚无，在场在场，真理对错误，同一对差异，。在对立中，对立两极的地位并独立的、平等的，每一组中的项被看作是对项的否定、败坏、 ，或是由项
7、陷落而来，。在概念体系的秩序中总是前一项以优越性，在二元对立中要使性、同一性、直接性、时空的当下性优越于差异、异化、距离和延迟。10，经济法主体彰显了其后现代性之维， ， “后现代思想应该克服现代的两元论：即，主体与客体的分离，一切欲望的冲动压抑或自由释放之间的选择（人们极为看重！）唯理性和非唯理性之间的对立。 ”11三、经济法主体解构的前提：共识的幻灭基于经济法学的现状，有学者基于共通性的二元结构假设，了经济法学的二元结构分析框架。12这构筑经济法学科的科学性意义重大。而事实上学界经济法主体的也体现了努力。有学者与经济法学的总体发展应，经济法主体的也经历过三个时期。从最早的三分法（即决策主体
8、、管理主体和实施主体或者机关、社会组织、公民） 、两分法（即经济管理主体和经济活动主体） ，到发展时期的观点（如管理主体与实施主体、管理主体与管理受体等观点），走向成熟时期的观点（如规制主体与受制主体、计划者与反垄断者等观点） 。13但笔者不以为然。概念才是本质的反映，对经济法主体现状的考察有待于对主流经济法学流派的概念的考察。而当前经济法学界较具代表性的教科书将经济法概括如下：，调制经济法说。理论，经济法是在对市场经济宏观调控和市场规制的过程中所的经济关系法律规范的总称。14，干预经济法说。理论，经济法是克服市场调节的盲目性和局限性而制定的需要由干预的全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的
9、总称，或者简而言之，经济法是需要由干预的经济关系的法律规范的总称。15、调节经济法说。理论，经济法是在调节社会经济过程中的社会关系，以保障调节，社会经济、稳定和发展的法律规范的总称。16、经济法说。理论，经济法是在本国经济运行过程中的经济关系的法律规范的总称。17第五、新纵横说。理论，经济法是经济管理关系、公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法。18第六、社会公共性说。理论，经济法是在、经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为特征的经济管理关系的法律规范的总和。19如此多的学说，有学者“立体成1234下一页 【 像”的方法，试图将不同视角的经济法学说整合成的共识：个共识是：经
10、济法所的经济关系中，或总是或者常常是一方主体；个共识是：经济法所的经济关系是在“施加于”经济运行中产生的；个共识是：经济法所的经济关系是社会整体利益而施加于经济运行过程中产生的。20由此似乎不难得出，一方主体的将是主导性的。法律关系是人际关系，凡是法律关系人（组织）与人（组织）的关系，即复数的主体之间的，并为性，即为的、对称的、可逆的、双向作用的。21 那么在经济法主体的提炼中显然为性，即法律关系参加者（主体）双方依存，缺一不可。那么既然一方主体是或，那么被“施加”的另一方不管是何方，均逃脱不了现代主义哲学的形而上学倾向，即试图在二元对立的框架中寻求经济法主体的一体解决，类似于行政法学中的行政
11、主体与行政人。很显然这是与经济法的后现代性是相违背的。对此，有学者遵循着实践理论实践的思路，区别于经济法理论中的理论理论的模式与思维惯例，是奉行着“经济法独立法律有独特法律主体”理论预设的传统，得出了经济法的主体包括、经营者和消费者。22这似乎给学界对经济法主体范畴的共识的提炼带来了不的音符。而更惶论有学者的“社会中间层市场”的三层主体框架理论，市场主体又包括投资者、经营者、消费者、劳动者四种。23这似乎了利奥塔在反驳哈贝马斯关于对话的目的是求得“共识”的观点， “共识是一条永远无法企及的地平线” ，现在强调“歧见” 。24四、经济法主体的解构：自律的行业协会（一）解构的限定“解构”的含义，在
12、海德格尔那里，最初是“摧毁”或“解除结构” （Destruktin）的意思。德里达用重建了的“解构”概念，表示颠覆二元对立概念的策略，把矛头直接指向传统理性中心主义和语音中心主义的思维模式。德里达的指出：“传统的二元对立之被颠覆，是它构成了迄今为止一切社会等级制度和暴戾统治的理论基础。策略， 解构在批判和摧毁二元对立的，又建构和原、 二元对立所控制的某种新因素和新力量，。 ”25解构只是策略，其目的是要凸显在形而上学的“二元解构”框架下现经济法主体所包括的新的主体。（二）自律的行业协会全球性的“社团革命”正在悄悄兴起，我国的也政治经济体制的改革也逐渐学者的视域。而本文之选择再度兴起的行业协会，
13、主要是基于其强大的自律功能，自律功能是社会经济团体的首要功能，是社会经济团体在社会经济组织中得以生存的必要条件。26而行业协会的自律主要是依赖于行业自律规章，故笔者将分析行业自律规章的性质其权力以揭示行业协会自律功能。1、行业自律规章的性质在美国，人们行业协会章程是协会制定并遵守的用来决定并其内部构造及运行的规则。制定的结社条款是授予其团体地位的与地位的协会之间的契约，结社条款是该协会得以的法律基础。而章程则是协会与之间的契约。27 显然，协会与会员间契约性质的自治规章与平等主体之间订立的契约是有区别的，行业自治规章是行业协会内部组织机制的运行，规范其的，其团体内的秩序，并使团体内秩序与法律秩
14、序相、相补充。换言之，行业协会了公共管理的性质。这显然有违行政法上的“法律保留”原理，的公共管理的权力来自法律的明文规定。而行业协会却不属于机关，而且其行业自治规章也超出了私法自治的范围。公法和私法都无法消弭的矛盾，成了经济法学的起点。公法会过多地限制经济自由的危险，而私法则无法经济生活的结构， ，社会组织将在政治法和民法之补充和结果的经济法的基础上。28就经济法的的状况而言，主要在 社会的二元构造中寻求行业协会的理论，还涉及到行业协会自律规章的性质。29而国外对此的零星的。如博登海默从委托立法与自主立法的区别来论述行业协会的自治规章是自主立法， “所谓自主，乃是指个人或组织（而非）制定法律或
15、采用与法律性质相似的规则的权力。 ”30博登海默却又委托立法与自主立法的界限又很难分开。而日本的著名公法学家美浓部达吉立法与规则的论述可以地解释行业自治规章地特殊性。他将以外的立法分为两种：自治立法和法律。属于“自治立法”的是“基于授予的立法权者” ，如地方公共团体；而属于“法律”的则是“仅由承认，并的授权，而是发其权源于其社会本来的力容许者” 。31“法律”就包括了行业协会社会团体的规范，立法在所承认容许的范围内，由该团体规定，并受保护，立法权并基于授予的统治权，而是依据该社团自身的固量（内部民主机制）而产生的权威。有学者行业协会制定自律规章的权力从本质上看，是源于该组织的自主性权力，不需要
16、的授权，又自主权制定的自治规章只内部的、纪律上的约束力，而认可的强制力，需要的只“点金之手”授予其法的强制力。32但笔者不以为然，或许受“市场经济法制经济”的太深了，在强调立法权的一元主义下事实上消解了行业协会的独特功能，33故不免有点矫枉过正了！而笔者行业协会自律规章的性质从与社会互动的角度来予以认识，在当今各国都在强调经济安全的情况下，而的合法性也在其经济治理的绩效中凸现，在这对“全能型”除魅的改革阶段而言，强社会的建构必在情理之中。 “与社会的近似，公法与私法的混同。一，不再伪装为社会秩序的中立监护人；另一，私人组织被承认，被当作享有如下权力的实体，而传统理论曾权力专属。 ”34 “，的
17、是，组织以准公共所行使的、其内部生活的权力使人们更难与私人之间的区别。最后，社会法制度就包括私人的自发的规则或实践；这两越来越分离开来。 ”35或许点，从“ 公法”和“私法”意识形态般的对立到概念的厘清也正昭示着行业协会自律规章的性质转变。哈耶克，公法之被比私法更，还与人们所熟知的“私”法与“公”法这两个法理学术语所的误导性紧密，这两个术语与“私”益和“公”益间的相似性，极容易使人们错误地以为私法只服务于特定个人的利益，而唯有公法才服务于公益。然而，哈耶克却，所谓公法旨在服务于“公益”的观点，只是在“公”于一特定隘狭的意义上被解释成那些与组织的利益而不被解释为“利益”的同义词的时候才能成立，那
18、种公法才服务于“利益”而私法只保护个人利益且次位于和渊源于公法的观点，实乃是对真相的完全颠倒。36论述到此，笔者：上一页1234下一页 【 行业协会的自律规章虽基于行业协会的自主性的准立法权制定，但却了程度的公共性，能够其会员的范围内的权利义务关系。而并非内部的、纪律上的道义约束力。立法机关制定的法律有以合法的暴力机构相支撑，而行业协会自律的理论依据何在呢，即其权力于何处？2、行业协会自律的理论支撑：修正的社会契约有学者指出就我国的行业组织的权力有：，法律授权而；，委托的权力；，契约的权力。37但笔者行业协会的权力不外是自生的或是外来的，很显然上述、项权力是外来的，而非自生的。行业自律是权利的
19、体现。38 而非或职能的转变授予行业协会的职责。笔者就行业自律而言，只能从内部去寻求其权力生成机制。 当各个原子似的企业在自由的市场经济中为追逐利润的最大化而竞争时，而市场是无情的，相同博弈地位的企业来说，其结果将是毁灭性的。这就有如卢梭所描述的人类曾过境地，当时自然状态中不利于人类生存的种种障碍，在阻力上超过了每个个人在那种状态中自存所能运用的力量。于是，那种原始状态便维持；并且人类不其生存，就会消灭。39 囚徒困境状态的企业而言，合作比不合作要好。于是就“要寻找的，使它能以的力量来卫护和保障每个者的人身和财富，并且而使每与全体相联合的个人又只不过是在服从本人，并且仍然像以往一样地自由。 ”
20、这社会契约所要解决地问题。40卢梭又社会契约的条款，每个者及其自身的一切权利都转让给整个集体。41而笔者，行业协会而言，各个会员企业转移给协会的权利只是其所有权利中的一。经贸委曾选择若干城市行业协会试点。42 该方案中列举了行业协会在试点中应的六项职能，包括制定本行业的行规行约 、制定修订本行业标准工作、行业内部价格、行业统计工作等。即各企业主要是基于行业的整体发展，恶性竞争而有限度的自愿行业协会的。笔者行业协会基于这修正的社会契约理论，而产生出自身的民主威权机制，了行业的自律管理。由此可见，当在时刻警惕行业协会内生的垄断倾向的时候，也不应该行业协会的自律功能的现实意义，从某种意义上在与（或）
21、分享着治理市场失灵或失灵的历史使命，甚至某些时候在“越厨代庖”的着其独特的功能。或许这星野英一教授眼中的“愚而弱的人”在由“原子化的人向团体化的人”的变迁中所始料不及的！既被规制又在规制着别的主体的行业协会经济法主体的提炼将建设性的意义。五、简短的结论的观点，学界似乎并不陌生，笔者也深知其意义的微弱，但笔者所关注的仅是行业协会的经济法主体问题，更的是隐藏在现形而上学的思维模式之后的“主义”倾向，这才是当前经济法学范畴提炼的制肘之处！经济法学的其它范畴也同样或多或少的同样的问题。或许本文的目的也在于此。1 这是传统法均显示出提炼范畴的倾向，例如，在刑法学界，美 胡萨克：刑法哲学，谢望原译，公安大
22、学出版社 1994 年版；陈兴良：刑法哲学 ，政法大学出版社 2000年版。在行政法学界，宋功德：行政法哲学 ，法律出版社 2000 年版。在民法学界，这项工作似乎必要做了，现行法哲学的范畴均是民法的。可是在经济法学界似乎到还（在上称为经济法哲学 ）的专著，有学者在努力经济法的范畴体系，并呈现出百家争鸣的态势，在另一也正说明了提炼经济法学范畴的艰难！2 对此，史际春教授迈出了难得的一步，学界，法的划分标准的问题是承认经济法独立地位的分水岭，他却从唯物主义的立场予以了否定，当然他仍然是经济法是独立的法律的坚定的拥护者。参见史际春、邓峰：经济法总论 ，法律出版社 1998 年版，第 4344页和第
23、 129139 页。3 福光家庆教授，民法是现代所有权法，是现代经济之法的法，经济法则是社会所有权法，它是从现代法的民法中分化、在民法基础上积累起来的经济之法，是后现代法。参见福光家庆：经济法的概念 ， 神户法学杂志第 3 卷第 3 号，第 496 页，转引于史际春主编：经济法总论 （教学参考书） ，法律出版社 2000 年版，第 41 页；提法可参见史际春、邓峰：经济法总论 ，法律出版社 1998 年版，第 105 页。4 张守文：论经济法的现代性 ，载于法学 ，2000 年第 5 期。5 冯俊等著：后现代主义哲学讲演录 ，商务印书馆 2003 年版，第 2 页。6 陈嘉明等著：现代性与后现
24、代性 ，出版社 2001 年版，第 3 页。7 Behen，Einfuhrung in das burgerlihe Reht，2.Aufl.， 1965，S.83 （13.Das enshen-und Szialbild der BGB 段） ，转引于日星野英一：私法中的人 ，王闯译，载梁慧星主编民商法论丛 （第 8 卷） ，法律出版社 1997 年版，第 154 页。8 朱晓喆：社会法中的人兼谈现代社会和法律人格的变迁 ，载于法学 ，2002年第 8 期。9 朱晓喆：社会法中的人兼谈现代社会和法律人格的变迁 ，载于法学 ，2002年第 8 期。10 冯俊等著：后现代主义哲学讲演录 ，商务印
25、书馆 2003 年版，第 9 页。11 德 阿图尔考夫曼： 后现代法哲学 ，米健译，法律出版社， 2000 年版，第 78 页。12 张守文：经济法学的假设 ，载于现代法学 ，2001 年第 6 期。13 肖江平：经济法学史 ，法院出版社，2002 年版，第 238240 页。14 张守文：市场经济与新经济法 ，北京大学出版社，1993 年版，第 6667 页。15 李昌麒：经济法 干预的法律 ，四川出版社，1995 年版，第 197 页。16 漆多俊：经济法基础理论 （版） ，武汉大学出版社，2001 年版，第 84 页。17 杨紫煊主编：经济法 ，北京大学出版社、高等教育出版社，1999
26、年版，第 35 页。18 潘静成、刘文华主编： 经济法 ，大学出版社，1999 年版，第 55 页。19 王保树主编：经济法原理 ，社会科学文献出版社，1999 年版，第 26 页。20 肖江平：经济法学史 ，法院出版社，2002 年版，第 178179 页。21 张文显：法哲学范畴 （修订版） ，政法大学出版社，2001 年版，第 97 页。22 李友根：论经济法主体 ，载于当代法学 ，2004 年第 1 期。23 王全兴：经济法基础理论专题 ，检察出版社，2002 年版，第 409 页。24 Jean-Franis Lytard，The Pstdern nditin：A Reprt n K
27、nledge，inneaplis：University f innesta，1984，P 66.25 陈嘉明等著：现代性与后现代性 ，出版社 2001 年版，第 304305 页。26 陈甦：论社会经济团体在经济法机制中的地位 ，载于王保树主编：商事法论集（第 3 卷） ，法律出版社，1999 年版，第 521 页。上一页1234下一页 【 27 Jerald AJabs，Assiatin La Handbk （send ed ） ，the Bureau f Natinal Affairs，Inashingtn ，D ，1986，p24转引于黎军： 行业组织的行政法问题 ，北京大学出版社，20
28、02 年版，第 149 页。28 法 阿莱克西雅克曼、居伊施朗斯：经济法 ，宇泉译，商务印书馆，1997 年版，第 12 页。29 参见王全兴、管斌：“社会中间层主体” ，载漆多俊经济法论从 （第五卷） ，方正出版社，1999 年版。30 美 博登海默： 法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，政法大学出版社，1999 年版，第 421 页。31 日 美浓部达吉：法之本质 ，林纪东译，台湾商务印书馆，1992 年版，第 9596页，转引于黎军：行业组织的行政法问题 ，北京大学出版社，2002 年版，第 165 页。32 黎军：行业组织的行政法问题 ，北京大学出版社，2002 年版，第 1661
29、67 页。33 行业协会在当今世界经济一体化的语境中，在的领域开始大显身手了，譬如在国际贸易、反倾销等领域，假如以出面，则必将授人以柄，遭到经济制裁或贸易报复，而行业协会民间组织却可以担此重任。此，笔者另将论述，故不赘言。34 美 R 昂格尔：现代社会中的法律 ，吴玉章、周汉华译，译林出版社，2001 年版，第 187 页。35 美 R 昂格尔：现代社会中的法律 ，吴玉章、周汉华译，译林出版社，2001 年版，第 194-195 页。36 见 Hayek，La，Legislatin and Liberty：Rules and rder （I） ，The University f hiag Pr
30、ess， 1973，p 132 转引于邓正来：法律与立法二元观 ，上海三联书店，2000 年版，第 5253 页。很显然，哈耶克否定了自古罗马关于公私法的划分标准。37 黎军：行业组织的行政法问题 ，北京大学出版社，2002 年版，第 146148 页。38 陈甦：论社会经济团体在经济法机制中的地位 ，载于王保树主编：商事法论集（第 3 卷） ，法律出版社，1999 年版，第 521 页。39 法 卢梭：社会契约论 ，何兆武译，商务印书馆，1980 年修订版，第 22 页。40 法 卢梭：社会契约论 ，何兆武译，商务印书馆，1980 年修订版，第 23 页。41 法 卢梭：社会契约论 ，何兆武译，商务印书馆，1980 年修订版，第 23 页。42 参见经贸委 1997 年第 139 号文件印发的通知 。上一页 1234
