1、基本权利是宪法学中的一个基本的范畴，我国的宪法学的研究也十分重视对基本权利的研究，但缺少对其进行规范性的研究。这造成了有关基本权利的统一话语体系的缺失。在传统研究中，对基本权利的性质也大多局限于“基本性” 的权利的认识。 就此，12 月 9 日，研究生沙龙对基本权利的规范研究进行了讨论。本专题由博士研究生夏正林作主题发言，博士研究生屠振宇进行评议。博士后张翔担任主持人。韩大元教授的在校博士研究生与硕士研究生参与了讨论。 夏正林认为，规范的研究应该是建立在一定的假设判断基本上的逻辑推理，从而建立起完整的、统一的理论体系的研究方法。它也是社会科学研究的一个最基本的方法。它是进行比较研究的前提，为一
2、个学科的研究提供一套共同的话语体系。它不同于价值的研究，也不同于文本的研究。它强调建立在一个比较共同的价值基础之上的逻辑推理，是“去价值化“的研究。而价值的研究必然是强调针对性的，具体性的研究，它适用于“ 具体权利”的研究。文本的研究方法包括规范的研究与价值的研究。但规范的研究是文本研究的基础，文本的研究是规范研究的的落脚点。只有通过对基本权利进行规范性分析，才可能使其成为宪法学上一个范畴而存在。 他认为对基本权利的规范研究应该建立在人权与共同体这个假设基础之上。人权，即作为人应该享有的权利，它作为普适性的价值已为人类所认识。因而，具备作为假设的条件。共同体即人所生存与发展的共同价值体。规范的
3、研究由此展开。 人权必然是在一定的关系中才有意义。人权存在的关系就是人在一定的共同体中的关系，包括共同体与其成员，以及成员之间的相互之间的关系。不同的关系表达了不同的权利义务关系。成员与共同体的关系就构成了基本的权利义务关系，成员之间的关系是一种平等主体之间的权利义务关系。它们都由不同的法来调整。前者主要是由宪法来调整，内容有二个方面：一，宪法通过构建良好的国家权力秩序使人权得到根本上的保障；二，宪法通过正面规定将道德意义上人权的内容转化为基本权利。因此，人权在宪法上具有价值源泉的意义，人权的发展必然推动基本权利的内容的扩展。基本权利的价值在于保障人权，它的手段在于成员通过创设共同体（主要是国
4、家），控制它，来保障每一个的权利，具体来说，它包括的内容主要在于：创设国家的权利，如选举、罢免等参政的权利；作为人的权利，具体内容则取决于人权观念的发展与变化。 显然，基本权利义务关系就是成员与国家共同体之间的关系，通过正面规定将人权的内容转化为实定法上的权利，其意义在于为国家共同体设定了义务，即国家的义务来认识。由于人应该享有的权利的不确定性，正面列举权利也不可能全面，但从国家的义务来分析，则会比较全面，不会遗漏了。国家的义务在于三个方面：1、消极的义务，国家不得干涉的义务；2、积极的义务，国家应该积极采取措施加以保障的义务；3、保护性义务，对处理平等主体之间的纠纷加以保护的义务。 如此，通
5、过对保护性义务的分析还可以看出基本权利与一般的权利的关系：两者都是人权价值的体现；基本权利是对一般权利的保障。平等主体之间的权利发生纠纷通过两种途径：私力救济与公力救济。公力救济即为基本权利中的国家的保护性义务。 通过规范性的分析可以对当前的宪法学研究中的许多问题作出回应，如基本权利的直接效力，宪法的私法化等，也可以为对宪法文本中的关基本权利的条文的解释提供指导。 当然，规范性分析只是对基本权利认识的一种方法，在现代的宪法学中，对基本权利的研究已特别重视具体权利的研究，因而，仅有规范的研究不够的，必须同时进行价值的研究。但规范的研究，仍然是对基本权利正确认识的前提，特别是基本权利作为宪法学一个
6、核心范畴，必须首先进行规范的分析。试 题 答 案 1、 近 代 意 义 的 宪 法 是 伴 随 着 英 国 资 产 阶 级 革 命 的 爆 发 而 产 生 的 ， 并 在 美 国 独 立 战 争 和 法国 大 革 命 中 得 到 洗 礼 和 升 华 ， 从 而 成 为 一 种 无 论 在 形 式 上 还 是 在 内 容 上 都 逐 步 走 向 成 熟的 、 能 充 当 国 家 根 本 大 法 的 、 新 型 的 法 律 现 象 。2、 宪 法 的 产 生 是 一 种 历 史 现 象 ， 从 表 面 现 象 上 看 ， 它 是 资 产 阶 级 革 命 的 产 物 。 然 而 它 的产 生 就 如
7、 同 资 产 阶 级 革 命 的 爆 发 一 样 有 更 深 层 次 的 原 因 。3、 资 本 主 义 商 品 经 济 的 普 遍 发 展 是 宪 法 产 生 的 根 本 原 因 ， 首 先 ， 宪 法 的 产 生 ， 归 根 到 底是 由 社 会 物 质 生 产 资 料 的 发 展 决 定 的 ； 其 次 ， 资 产 阶 级 的 出 现 为 宪 法 的 产 生 作 了 阶 级 上的 准 备 。4、 资 产 阶 级 革 命 的 胜 利 和 资 产 阶 级 政 权 的 确 立 是 近 代 宪 法 产 生 的 直 接 原 因 。 先 进 思 想 文化 的 涌 现 是 近 代 宪 法 产 生 的
8、思 想 基 础 。 中国宪法学的历史起点可确定为 1839 年林则徐主持编译四洲志这一事件。宪法学在中国的兴起与传统政治合法性的丧失和“制度决定论”的观念有关。早期中国宪法学呈现出理论与实践相脱节、话语体系的西方化、理论的多元化和集体主义倾向，而现代宪法学则表现出早期宪法学传统的中断、较强的注释性、深受苏联宪法学影响和理论单一化与理论体系封闭性的特征。中国宪法学的未来走向，一是要确立宪法学在法学体系中的核心地位，二是要建立具有中国特色的、独立的中国宪法学，三是要促进宪法学的快速发展。一、如何确定中国宪法学的历史起点？我国宪法学到底始于何时？学者们至今未形成一致意见。一种意见认为，可以把中国宪法
9、学的历史起点确定为 19 世纪末 20 世纪初。 另一种意见认为，宪法学首先兴起于西方国家，19 世纪末，宪法与宪政的理论传入中国，成为中国的一股思潮， 换言之，中国宪法学始于 19 世纪末。还有一种意见认为，中国的宪法和宪法学最早产生于 20 世纪初清末时期。 上述三种意见都较笼统，都只界定了中国宪法学产生的大致时间范围，而没有确定较为具体的时间。确定中国宪法学的历史起点对于了解中国宪法学及宪法产生的背景和发展规律、对中国宪法学自身的反思甚至中国宪法学、中国宪法的未来走向都具有十分重要的积极意义。因此，如何科学地确定中国宪法学的历史起点是我国宪法学中应该认真对待的一个问题。笔者认为，要确定我
10、国宪法学的历史起点，在一些基本问题特别是方法上须作如下说明：首先，宪法学的历史起点应当是以一个对宪法学的产生具有“原初”意义的事件为标志；其次，这一历史事件应当能确定较为具体的时间点；再次，此时所谓“宪法学”不仅不成体系，甚至仅仅具有宪法学的某些特征而不是后来完全意义上的宪法学，也不可能要求出现专业的宪法学著作或具有专业水平。依笔者之见，对西方宪法或宪法制度的介绍应该是我国宪法学最原初的表现。正如有学者指出的，1949 年以前的宪法学经历了一个从直观走向理性，从分散到逐步系统化的发展过程，它“最初表现为对西方宪政制度和宪法观念的介绍”。 因此，对西方宪法或宪法制度的首次介绍可看着是宪法学的起点
11、；最后，以此确定的宪法学的历史起点，是后学者对以前某一历史事件事后的判定，作为宪法学起点的历史事件的当事者则未必认识到该事件在日后宪法学上的价值，更不可能要求他们有宪法学上的自觉。基于以上分析，笔者将中国宪法学的历史起点确定为林则徐 1839 年主持编译四洲志 。主要理由是：（1） 四洲志对英国议会制度作了介绍，这在中国尚属首次。 议会制度是英国宪法的核心制度，对这一制度的介绍对我国宪法学确实具有开端的意义。虽然这种介绍还谈不上对西方民主政治制度的深刻认识，也还未从与我国封建专制制度比较的角度提出具有建设性的意见，但它提供了对当时封建专制制度进行批判的新的标准或根据。 “判断历史的功绩，不是根
12、据历史活动家没有提供现代所要求的东西，而是根据他们比他们的前辈提供了新的东西”。 就此而言，林则徐主持编译四洲志在宪法学上具有十分重要的学术价值。 （2） 四洲志对西方宪法制度的介绍应当是宪法学的重要内容。时至今日，对西方宪法制度的介绍抑或比较研究，一方面仍然是宪法学的重要内容，甚至已形成我国宪法学的一个重要分支学科比较宪法学。而在西方，比较宪法学自产生以来，已经历了一个多世纪的时间； 另一方面，它又具有方法论的意义。作为方法，即用比较的方法研究宪法时间更为悠久，早在古希腊时代就已开始了。 就我国而言，早在 20 世纪上半叶，用比较的方法研究宪法就已经成为时尚，并在 30-40 年代出现了一大
13、批有价值的研究成果。 其中最负盛名的是钱端升、王世杰合著的比较宪法 ，它是在 20 世纪上半期“对西方宪政理论进行了最全面客观介绍的著作”。 到上世纪 80 年代，又有学者呼吁以比较的方法研究宪法，倡导建立新的比较宪法学。 事实上，介绍是比较研究的一种非常重要的方式。因此，对西方宪法及宪法制度、宪法理论的介绍已然构成宪法学研究的重要组成部分。如此说成立，则中国宪法学的历史已达 160 余年。如以 1911 年清廷发布的宪法重大信条十九条为中国第一部成文宪法， 则我国宪法典较宪法学晚出 72 年之久。当然，林则徐主持编译四洲志还仅仅是中国宪法学的一个时间上的起点，在以后的 160 余年的历史中，
14、中国宪法学可谓命途多舛，至今仍未获得其应有的地位，研究水平也远未达到其应有的高度。当然，将林则徐主持编译四洲志作为中国宪法学的历史起点，并不意味着此时宪法学已经有成熟、完整的体系，或者已经成为一个独立的学科。正如有学者指出的，宪法学作为一门学科在中国的出现是 20 世纪初期的事情。对宪法进行真正意义上的研究始于梁启超，他在 20 世纪初即著有立宪法论和各国宪法异同论等书，开了宪法学研究之先河。 从学科的意义上，说梁启超是宪法学在中国的开山鼻祖， 是甚为精当的。除时间概念之外，中国宪法学的起点还有另外一层含义，即当时世界整个宪法学所处的历史阶段。既然中国宪法学源自西方文明的东渐，那么，传入中国那
15、一时期的西方文明或西方宪法学就构成了中国宪法学最初的理论来源，西方宪法学在那一时期的核心概念和论辩话语无疑也就成为了中国宪法学的基础和底蕴。从另一角度看，由于中西方文化的异质性，内含西方文化因子的中国宪法学注定从一开始便与中国传统文化相背离。因此，宪法学的本土化要求异常强烈，而其遭遇的文化抵抗也很强劲。宪法学无法与传统的观念相融合，这导致中国宪法学在很长一段时间，其研究水平低下，仅停留在对西方宪法学的概念诠释上（在新中国建立以后中国宪法学又停留在苏联宪法学的概念诠释上） ，缺少针对中国实际的实证研究，难以形成具有内在动力、独立的、自治的、能有效指导中国实践的宪法学研究体制。明了中国宪法学的这一
16、起点，有助于我们理解中国宪法学何以缺乏实践功能，何以直到今天也很难说我们有自己的宪法学或者特有的宪法理论等问题。二、清末至民国时期的“宪政”情结与宪法学的兴起自 1898 年戊戌变法揭开中国宪政运动序幕以来，中国各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情，纷纷打着宪法、宪政的旗号争相登上政治舞台。特别是清末至民国时期，宪法、宪政问题一度成为最重要的政治问题，成为各派政治力量斗争的焦点。但到目前为止，这一时期的“宪政” 情结似未引起学界足够的重视。在 1908 年至 1949 年的短短 41 年时间里，各种政治力量公布了一系列宪法性文件,包括：钦定宪法大纲 ，清政府 1908 年 8 月 27 日
17、公布；宪法重大信条十九条 ，清政府 1911 年 11 月 3 日公布；中华民国临时政府组织大纲 ，南京临时政府 1911 年 12 月 3 日公布；中华民国临时约法 ，南京临时政府 1912 年 3 月 11 日公布；中华民国约法 ，俗称“袁记约法”，北洋军阀政府 1914 年 5 月 1 日公布；中华民国宪法 ，又称“贿选宪法”、 “曹锟宪法”，北洋军阀政府 1923 年 10 月 10 日公布；中华民国训政时期约法 ，国民党政府 1931 年 5 月 12 日公布；中华民国宪法草案 ，简称“五五宪草”，国民党政府 1936 年 5 月 5 日公布；中华民国宪法 ，国民党政府 1946 年
18、 12 月 25 日公布；中华苏维埃共和国宪法大纲 ，人民革命根据地时期中共于 1931 年 11 月颁布；陕甘宁边区施政纲领 ，人民革命根据地 1941 年 11 月颁布；陕甘宁边区宪法原则 ，人民革命根据地 1946 年 4 月颁布。另外，还有一些正式公布的地方性宪法文件：1911 年 11 月 9 日的鄂州约法 ， 1922 年1 月 1 日公布的湖南省宪法， 等等。其数量之巨，宪法类别之多，在世界宪政史上都绝无仅有，可谓中国的“宪法奇观”。 出现“宪法奇观” 的主要原因是：（1）出现“ 宪法奇观”是所谓“ 制度决定论” 的影响。鸦片战争前夕，清廷已到了穷途末路，经济凋敝，政局动荡，吏治
19、腐败，农民起义不断。鸦片战争的惨败，清廷陷入深度危机之中，天朝的威严丧失殆尽。 “中国人渐渐知道自己的不足了”， 先是在器物上感觉不足，觉得有向西方学习之必要，要“师夷长技以制夷” ，于是举办洋务。及至中日甲午一战，洋务运动破产，人们痛切地认识到，西方国家强大的原因不仅在于器物，更为根本的原因在于其政治制度的优越， “日本有宪法而强，中国无宪法而弱”。 于是“觉得我们政治法律等等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬进来，以为但能够这样，万事都有办法了”， 立宪强国成为了那个时代的基本共识。1904 年的日俄战争“使人对于立宪自由增加一层新信仰”：“ 日本的立宪政治，虽然还不曾得到真正民
20、权自由；但是他施行钦定宪法没有多年，便以区区三岛打败庞大专制的中国，再过十年，又打败一个庞大专任的俄国；于是大家相信立宪 两字是确有强国的效力了；仿佛一纸宪法，便可抵百万雄兵”。 中日、日俄战争被认为是立宪政体战胜了专制政体， 本是纯粹“ 舶来品”的宪政及宪法概念自此成为中国主流政治话语。 “制度决定论”表明，国人对传统文化的经世功能已丧失信心。但是， “制度决定论”也消解了宪政尊重人权、保障自由的原生价值，使得“宪政价值在很大程度上被转换成为国家强盛提供途径和答案 这样一种宪政功能主义”。 （2）传统社会政治合法性的丧失是清末至民国时期各种政治力量选择宪政的重要因素。任何一种企图登上政治舞台
21、的政治力量，都极力寻求“合法性”的支持。韦伯曾说，“任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念”，一切权力“都要求为自身辩护”。中国传统社会政治合法性（实际上是皇权的合法性）的根据有二：一是血统，二是统治手段、措施的适当。二者之间，后者更为根本。我国历史上各王朝的兴替，一般都不是因为血统（即统治者身份的合法性） ，多是因为统治者的“不道”（即统治手段的非法性）诸如横征暴敛、滥杀无辜等引起的。而现代社会政治的合法性，形式上的根据是经过多数人的同意（即民主） ，实质上的根据是对人权的切实保障（价值） 。到清末，虽然就血统而言皇权并未遭到质疑，但内忧外患使清廷已难以维持其有效统治，这预示了其统
22、治手段、措施的合法性正在“流失” ；至辛亥革命前夕，则传统政治社会的合法性业已完全丧失。因此，近代以来的各种政治力量已不可能再利用传统政治社会的合法性资源，不得不寻求一种对政治合法性的新的解释。从西方传入的宪政理论刚好满足了这一需求。在一个绵延二千多年、在本质上与宪政精神相排斥的国度，要接纳西方宪政制度与理论并不是一件容易的事。但是，十九世纪末至二十世纪初形成的激进主义思潮 为此铺平了道路，因为激进主义对传统的否定，正是以西方宪政制度为参照、以西方宪政理论为武器的。尽管多数的政治力量不过是利用宪法、宪政作为一个招牌，并不打算真正地实施宪法，实行宪政；但宪法与宪政问题从此成为各种政治力量斗争的焦
23、点。各种政治力量都希求利用宪法获取其政治合法性，虽然在很长一段时间并没有产生一部具有实质意义并付诸实施的宪法文本，但以制定、修改、维护宪法为中心的长期斗争，使宪法观念深入人心，从此以后，任何政治力量要取得或控制政权都离不开宪法。可以说，中国近代以来的历史，就是一部各种政治力量围绕宪法、宪政进行斗争的历史。在这一背景下，宪法问题成为了国家政治生活的中心课题， “立宪的口号已经成为当时中国政治的官方语词”。 这必然导致宪法学的兴起与较快发展。 正如有学者指出的，在这一时期， “宪法学始终是一门受社会重视的学科”。 “制度决定论” 把社会的改造与变革、民族的独立与国家的昌盛都寄托与宪法、宪政，因此，
24、尽管尚不成熟，但宪法学一开始就在中国的法学乃至整个哲学社会科学中享有极高地位。在某种程度上，可以说这一时期的宪法学在整个哲学社会科学中处于一种“皇冠科学” 的地位。宪法学的快速兴起，还有两个重要的原因：（1） “制度决定论” 的观念使然。 “制度决定论”使人们以为，只要在中国引入这种制度，这种制度就会在中国的土地上产生西方社会同样的效能；尽管当时并不具备实行宪政的各种条件，但这种盲目的乐观主义，却产生了“一种奇妙的刺激作用”， 刺激着宪法学的发展。在民族危亡关键时刻的中国学者们希冀以实行宪政达到“富国强兵”的目标， “富国强兵”的诉求越强烈，则宪法学的研究有可能越深入，越发达。 （2）宪法学在
25、中国一开始就获得了某种“独立” 的发展空间。马丁 洛克林认为， “政治结构不可能产生于理想模型 ”；“ 宪法产生于人类经验的缓慢进步。一旦认识到这一点，人们就会将注意力集中于社会及其制度的发展，特别是商业与自由的关系。但是，这种思路的副作用就是使法律和宪法不再成为学术关注的重点”；“ 在这种图景下，不可能存在独立的宪法或公法理论。 ” 在中国则不然，宪法学不具有内生性，它并不是建立在“自身”的商业和社会基础之上。因此，中国宪法学一开始就具有二重性，一方面由于缺乏商业和社会基础宪法学注定会经历曲折，在商业社会形成之前不会有大的发展；但另一方面，它也无须顾虑马丁洛克林的担忧，人们前所未有地关注宪政
26、，期待宪政制度能够促进商业和社会的迅速发展，而不会将注意力集中在商业和社会的层面上，宪法学由此获得了“独立”发展的可能性。三、中国宪法学的特征对中国宪法学的历史而言，1949 年是一个重要的分界线。以此为界，中国的宪法学可分为两个时期，即 1949 年以前的宪法学（即清末至民国时期，可称为早期宪法学）和 1949 年以后的宪法学（可称为现代宪法学） 。由于这两个时期的宪法学存在着较大差别，笔者对其特征分别予以论述。（一）中国早期宪法学的特征第一个特征是，理论的产生先于实践，理论与实践相脱节。在西方， “宪法与宪法学是同时存在的”。 作为以宪法为思考对象的学术活动，西方宪法学以宪法现象的存在为前
27、提。相对于宪法现象而言，西方宪法学具有明显的伴生性。一般认为，西方宪法与宪法学已有数百年的历史。而我国的宪法和宪法学存在的时间则要短得多，而且二者并非同时产生。总体而言，中国宪法学的出现源自西方文明的东渐，而中国的宪法则起于对西方宪政制度的模仿，二者均非从我国社会、文化、传统中内生的东西，二者之间也没有伴生关系。宪法学与宪法的疏离，导致二者并非同时产生，甚至出现中国的宪法学先于宪法典而存在的现象。究其原因，就在于宪法学同宪法概念一样是地道的“舶来品”，宪法学在中国的最初存在并不以中国存在宪法典及其宪政实践为前提及叙述对象（当时的中国当然也不存在宪法及实践） ，而不过是有识之士对西方国家宪法理论
28、、宪政制度的介绍。这种介绍，虽然蕴涵着对清末专制政治非常深刻的批判，而且，由于“宪法学在逻辑哲学的层次上是可以先于宪法实践而存在的”， “在特定条件下宪法学的价值可以超越宪法典本身的价值”， 因此，宪法学的发展水平在某种程度上可以超越宪法实践的实际状况达到一定的高度；但是，这也导致了宪法学与宪政实践某种程度的脱节。第二个特征是，话语体系的西方化。清末至民国时期宪法学的范畴、理论均来自西方国家，特别是日本宪法学对中国早期宪法学影响尤甚。经由立宪变法而至成功，日本对于中国而言具有极强的典范意义。1905、1907 年清政府两次派员出国考察宪政都有日本，1905 年更是主要以日本的宪政为考察对象的
29、，1908 年清政府公布的钦定宪法大纲则“ 纯粹从日本宪法上抄来” 的。有学者认为，中国宪法学早期发展是通过“输入” 而形成的，特别是系统地“输入”了日本宪法学理论。 这是颇为精当的。所谓话语体系的西方化，既意味着宪法、宪政、人权、自由、议会、选举等关键语词及其意义源自西方国家，也意味着人民主权、有限政府、保障人权等一系列理论逻辑结构及其论证方式也来自西方国家。三个特征是，宪法学理论的多元化。中国早期宪法学比同一时期的宪政实践具有更为重要的价值,它具有“真正的学术意义”。这是因为，由于政治尚未实现统一，各种政治力量由于利益冲突处于相互竞争、博弈之中，他们提出各自的政治要求和宪法主张，形成了具有
30、实质意义上的争论；加上当时并无所谓意识形态问题，使宪法学一开始就面临某种多元化的意境。 多元化对宪法学具有极为重要的意义。多元化意味着学术争鸣，争鸣意味着学术发展。宪法学发展史告诉我们，重大宪法理论的突破都离不开学术争鸣，没有争鸣宪法学就难以得到发展。 中国早期宪法学大体形成了这样几类宪法学理论：一是御用宪法学学者的宪法学理论，服务于统治集团，为统治者提供理论依据；二是知识分子宪法学者的宪法学理论，多主张向西方学习；三是实践型宪法学者的宪法学理论，注重将宪法理论运用于实践，或者进行社会调查为宪法学提供实证资料；四是新民主主义的宪法学理论，逐渐形成马克思主义的宪法学理论。正由于存在宪法学理论的多
31、元化，在这一时期曾多次出现涉及面宽、影响深远的理论争论。正是这种多元化导致的理论竞争，使中国早期宪法学获得了很大的成就。如孙中山先生在学习西方的同时积极改造传统文化资源的基础上，提出的五权宪法学说，极具中国特色，表明了早期宪法学已经开始了本土化的进程。 第四个特征是，以“富强为体，宪政为用”的宪政文化范式 导致宪法学的集体主义关切。 “富强为体，宪政为用”所折射的是一种国家本位、民族本位的集体意识，是一种集体主义的关切为前提的。按照迈克尔奥克肖特的说法，集体主义的政治理论是向国民灌输一种单一的行为模式，以迫使他们服从这一模式的方式来组织他们的活动。这一理论把统治视为这样一种行为，确立一种“共同
32、利益”并强迫国民服从这一“ 共同利益 ”，来创建一个“ 共同体”。 集体主义意味着对个体权利与自由的忽视，以及对个人意志的消解。救亡图存的历史背景预示了一种“集体主义” 的宪法学。 “集体主义”的宪法学是一种以民族、国家等抽象集体为出发点或中心的思维方式及由此形成的理论体系。宪政的核心精神是保障自由与权利，而自由和权利只有相对于具体的、独立的个体才有实际的价值，因此，宪政在本质上是个人主义的，它关注的是每一个个体生命，并力图使每一个个体生命都获得同等的、最低限度的制度保障。因此，宪法学也应以个人主义为本位。但对富国强兵的诉求，使得我们对宪政的预期与宪政自身的价值有着内在的冲突：“一个国家为了富
33、强而牺牲了个人的自由，这本身就不符合宪政的价值规范”。 值得注意的是， “集体主义”一直都是我国宪法学的重要特点，而在中国现代宪法学中不见稍减反有增强的趋势。即使到今天，发展权、 （集体或民族的）生存权高于个体人权，主权高于人权的论调仍大行其道。（二）中国现代宪法学的特征第一个特征是，早期宪法学传统的中断。1949 年 2 月，中共中央发布了关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示 。同年 4 月，华北人民政府颁发了废除国民党的六法全书及一切反动的法律的训令 。同年 9 月通过的共同纲领第 17 条规定：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法
34、令，建立人民司法制度。 ”实际上，在当时的情况下，我们废除的不仅仅是旧法统、伪宪法，也抛弃了传统的法律文化与传统法学，其中包括宪法学。正是在以上两个文件及共同纲领有关法制原则的导向下， “不少同志对于建国前的宪法学，以至整个法学，一律不加分析地予以彻底否定。 ” 1949 年以后的中国宪法学只得又在一片空白的基础上开始艰难地起步。虽经数十年发展，我们今天的宪法学也很难说在所有方面都超过或达到了早期宪法学的水平。以比较宪法学为例，在上个世纪 3040 年代，出版了一大批比较宪法学的著作，其中一些论著至今仍具重要的学术价值，如王世杰、钱端升著比较宪法 ，已再版 18 次， 今天仍是宪法、行政法学生
35、的必读书目。而 1949 年以后达半个多世纪，比较宪法学的著作不过10 来种，水平最高者首推龚祥瑞先生的比较宪法与行政法 ，仅再版 1 次。若将二者进行比较，在笔者看来，二著的学术水平与价值难分伯仲。早期宪法学的中断对中国宪法学的发展造成了极为深重的影响，可以说，导致了宪法学的倒退。第二个特征是，宪法学具有较强的注释性色彩。一般而言，宪法学虽以宪法为主要研究对象，但宪法学应独立于、高于宪法并指导宪法的发展。正是因为宪法学独立于、高于宪法，它才能永远保持对宪法的“批判”精神，从而对宪法具有校正、纠偏的功能。因此，宪法学绝不能仅仅停留在对现行宪法的解释、说明上。由于众所周知是原因，中国现代宪法学具
36、有极强的政治化倾向，这不仅使宪法学丧失了独立性，也窒息了宪法学的创新。因为，为迎合政治，宪法学者将主要精力放在对宪法的解释和宣传上，于是铸就了宪法学的“注释性”。由于对宪法文本的依赖， “注释性”导致了宪法学独立性的丧失。同时， “注释性”使宪法学也丧失了对宪法文本的“批判”的功能，从而降低了宪法学的品位。有学者指出， “中国宪法学的产生和发展是以新中国宪法的产生和发展为依据的。 ” 这种说法含糊地暗示了中国现代宪法学的注释性特征。第三个特征是，深受苏联宪法学的影响。由于早期宪法学传统的中断，在当时的历史条件下，中国宪法学发展中有可能借鉴的外国宪法学研究成果只能是苏联宪法学的成果，别无选择。
37、因此，中国在构建现代宪法学时就只能“把苏联国家法的体系做一个酒瓶，然后往里头灌中国酒。就是用苏联国家法的体系来安中国国家法的材料。这样搞起一个中国国家法的学科（即中国宪法学引者） 。 ” 有学者评论道，与立宪实践活动一样，新中国的宪法学理论从其发端时起，也就走上了移植苏联宪法理论的道路，而且这方面的移植较立宪活动走得更远。 不可否认，苏联宪法学对中国现代宪法学的建立与发展曾起了很大的作用。但也要认识到，它也给我们带来了不少负面的影响。因为，苏联宪法学最鲜明的特征是宪法学的意识形态化，强调宪法的阶级意志，彻底否定资产阶级宪法制度与理论；其次，在学术上，苏联宪法学还具有极强的教条性，理论体系的封闭
38、性等特征，无疑对我国宪法学也产生了影响。在 1980 年代以后苏联宪法学的影响有所减弱，但至今并未完全改变。第四个特征是，理论的单一化与理论体系封闭性。这与前一个特征密切相关。我们长期将苏联宪法学理论奉为最经典的马克思主义宪法学而进行阐释。很长一段时间，我们就只有这样一套宪法学理论，事实上我国至今也还没有形成真正的新的宪法学理论。而这一套宪法学理论具有极强的封闭性。体现在：其一，在宪法学的学术研究中，长期存在颂扬苏联宪法学（即马克思主义宪法学） 、批判资产阶级宪法制度与理论的“一边倒”的气氛。 这种状况 1990 年代以后特别是近年才有较大的改变。其二，由于宪法未进入司法领域，宪法学理论与实践
39、脱节，存在教条化倾向，宪法学理论的发展缺乏实践作为推动力。自上个世纪 90 年代以来，我国宪法学的上述这些特征应该说有所变化。1949 年前的一些宪法学著作也开始整理出版，宪法学的基础理论与实证研究都去得了不小的进展，也出现了探索不同的理论体系的现象。随着国外宪法学著作的大量引进，宪法学的开放性大为增强。虽然从整体上特别是从与其他部门法学的比较角度看，宪法学的研究仍然显得“幼稚”而不如人意，但可以肯定的是，宪法学已经到了一个新的发展时期的门槛。四、中国宪法学的未来学在法学体系中的核心地位法学是我国近年来发展最为迅速的学科之一。一度被认为在知识上殊少贡献、在智力上殊少挑战且“ 幼稚之名远播” 的
40、法学，一不留意，已经成为我国时下“一种非常时髦的显学”。如果单就论文发表、著作出版的数量而言（质量问题似乎不可深究 ） ，笔者是完全赞同这个结论的。但这个结论对宪法学来说则未必确当。已有学者指出， “中国宪法学的学术水平还未如人意，理论创新较少，解决实际问题不多。学术的活跃与繁荣程度若同中国社会科学的其他学科（例如经济学）相比，距离不小；若同中国法学的其他部门法学（例如民法学）相比，亦颇逊色”。 在法学的各个二级学科中，宪法学的“ 发展状况常被认为是最落后的”。 即使到目前，宪法学的整体状况用“幼稚” 一词加以概括，也并不为过。宪法学本不应当如此。一般而言，宪法是一国法律体系的核心，宪法至上是
41、宪政与法治的关键。宪法的至尊地位使宪法学具有了超越于其他部门法学的重要意义。一方面，宪法学通过其研究成果促进宪法、法治、宪政以及宪法学自身的发展；另一方面，宪法学与其他部门法学之间的联系远比宪法同其他部门法的联系要紧密得多。宪法学的原理构成了各部门法学统一性和“合法性” 的依据，它是一国法律、法学体系的基础。 。在 英 国 、 美 国 和 法 国 ， 较 早 爆 发 了 资 产 阶 级 革 命 ， 这 3 个 国 家 也 最 早 出 现 了 资 产 阶 级宪 法 。 它 们 的 政 治 制 度 并 不 完 全 相 同 ， 而 阶 级 本 质 一 样 ， 都 建 立 在 生 产 资 料 资 本
42、家占 有 制 的 经 济 基 础 上 ， 都 以 保 护 资 本 家 的 私 有 财 产 为 神 圣 职 责 ； 在 政 治 上 都 是 巩 固资 产 阶 级 专 政 ， 确 认 资 产 阶 级 的 民 主 制 度 。 资 本 主 义 类 型 的 宪 法 ， 尽 管 个 别 条 文 有 所差 异 ， 但 都 是 资 产 阶 级 意 志 的 集 中 表 现 ， 都 是 维 护 资 产 阶 级 的 根 本 利 益 。无 产 阶 级 建 立 政 权 后 ， 也 需 要 用 宪 法 来 巩 固 自 己 的 胜 利 成 果 。 社 会 主 义 国 家 的政 治 制 度 不 尽 相 同 ， 但 它 们 的
43、 阶 级 本 质 一 样 。 社 会 主 义 类 型 的 宪 法 ， 都 是 建 立 在 生 产 资料 公 有 制 的 经 济 基 础 之 上 ， 以 发 展 生 产 力 和 保 护 公 共 财 产 为 首 要 任 务 ； 都 是 为 了 巩 固无 产 阶 级 专 政 ， 确 立 社 会 主 义 民 主 制 度 ； 都 是 无 产 阶 级 意 志 的 集 中 表 现 ， 体 现 了 无 产阶 级 的 根 本 利 益 。宪法：权力与权利的天平（一）探源中国宪法 央视国际 (2005 年 01 月 12 日 10:56) 主讲人：北京大学法学院副教授王磊 大家好，今天是我们法律讲堂的第一次开讲。大
44、家也许都知道，我们今天开讲的是宪法的问题，为什么要讲宪法呢？大家肯定都很清楚，法律里面宪法是老大，不从老大讲怎么能从其它法律开始呢？ 说得严肃一点我们说宪法是根本法是母法，所以法律讲堂我们从宪法开始。从宪法开始，那又讲什么呢？先讲讲宪法的历史，讲讲我们中国的宪法是怎么产生的。当然了，我们的宪法跟世界上其他国家宪法相比较产生得是晚了一些。 大家知道在清末的时候，因为当时有洋务运动。然后后面有变法。那个时候开始思考这个宪法的问题。这个宪法跟其他法不一样。大家可能都很清楚，刑法民法还有其他很多法律，很早就有了。可以说从奴隶社会那个时候有国家有社会开始，就有刑法有民法。但是宪法不一样，为什么我们讲宪法
45、要从清末开始讲起呢？ 清末之前没有宪法，有没有“宪”这个字？有，中文这个字还是有的。但是在这个制度上来讲，从观念上来讲我们没有宪法。在这个清末的时候，那个时候当时是种什么情况呢，当时中国帝国大不大呢，强弱程度怎么样呢，能不能保得住自己的领土？实际上有很多仁人志士，在那个时候，都在思考这个问题。两个办法，一个办法干嘛呢？科技救国。所以建了很多工厂，造船厂，我们海军当时也是算比较强大的。再有一个就是什么？变法。就是通过走向共和，通过立宪，看国家是不是能够富强起来。实际上第二个方面的考虑，是有一定的原因的。 大家都知道，因为西方国家宪法比较早。我们讲最早产生宪法的是哪个国家？是英国，当时是 17 世
46、纪。当然英国是不成文宪法的国家，它有一系列宪法性文件标志着它这个宪法产生了。再有一个第一部成文宪法是美国，美国是 1787 年世界上第一部成文宪法。然后欧洲的，法国的 1791 年的宪法。后来的 1918 年的苏俄宪法，然后是1924 年的苏联宪法。这是后来发展到很多社会主义国家的宪法。 所以毛泽东也谈到，宪法是英、美、法这些国家先行的。但是到了中国，那么有它当时一个特定的历史背景。中国我们讲一个特点是封建的历史比较长，但是在宪法产生之前的哪个阶段呢？有一个特定的历史背景，一个是国内的阶级矛盾开始比较突出了。比方说我们讲，朝廷专制的统治跟新兴的一些资产阶级矛盾已经有了。当然在那个时候，中国的一
47、些新兴资产阶级的财富，他们聚集的程度跟官商跟朝廷的大官僚们，他们所掠夺的国民的财富相比较，力量不足以和朝廷的官商相抗衡。还有满人跟汉族之间的矛盾，还有一个很重要的矛盾是什么呢？慈禧跟光绪的矛盾，因为慈禧是垂帘听政。这个矛盾到最后就表现为什么呢？当时有保皇派，有改革派。改革派主要是跟光绪站在一边的，那么还有一些保皇派跟慈禧站在一边的。那么光绪想把这个权力越来越大，想扩大。而慈禧是不乐意的呀！那么光绪想借助这个改革派的力量，来扩大自己作为皇帝真正的权力，当然后来失败了。所以慈禧后来把这些很多主张立宪的一些改革派都杀了。这是从清末国内当时的矛盾来看，有一些主张改革，要求民主要求共和。当然这里面也跟很
48、多当时的西方的一些思想的影响也有关系，因为西方国家这种民主宪政搞得比较早。那么启蒙思想有一些书籍翻译过来，影印到中国。 还有一个直接的导火索，引发国人思考，是不是能够立宪救国。这个主要是两场战争，一场战争甲午海战。那么日本打败了偌大的中国，朝廷上上下下觉得很惊讶。原来我们搞洋务运动，我们搞科技救国。我们船也建了，工业、企业、商业搞得也都不错，经济也有所发展。但是为什么连这么一个小小的岛国都把我们打败了？ 所以当时朝廷的很多大臣都在思考这个问题。别说中国被日本打败了，结果日本又把俄罗斯给打败了。因为当时朝廷觉得俄罗斯比我们还强大，当时在旅顺、大连那一场海战，结果日本又把俄罗斯给打败了。让朝廷更加
49、惊讶，我们两个大国都被日本打败了，得研究研究为什么战败呢？ 一研究说日本之所以能够打败这些大国，就是因为它立宪。因为日本从明治维新以后走向立宪它比中国要来得早。这个时候也给慈禧上书了，你看咱们打败了怎么办？研究的结果说因为日本有宪法，所以它能打胜仗。我们大清帝国没有宪法，所以我们得研究研究这个问题。 上书到朝廷去，慈禧觉得好像这个也有点道理。因为别的方面我们也不差，我们人口也多，我们面积也大，我们也有军舰，我们怎么就打不过人家呢？后来当然朝廷同意以后，那怎么办呢？咱们先组织一个出国考察团，所以就组织了几个大臣到日本到欧美一些国家去考察一下，说别的国家是怎么弄的呀？ 当然这中间又发生一起事件。清末改革过程当中，态度也不一样。有的人是特别激进的，有一个叫吴樾的就特别激进。所以考察团还没出国呢，在火车站就被炸弹爆炸了一次。然后延期出国当然后来还是出去了，考察了欧美这些国家。考察完了以后要回来写报告，就上书了。又上书给慈禧，觉得只有立宪，只有制定宪法，才能保住清朝的政权。 所以你看它这个理由和结论不完全一样的，因为当时清末很明显是一个专制封建的这样一个制度。宪法是一个什么呢？是一个人民主权下的一个法律。那么他们出国回来以后得出的结论是
